Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.10.2014, Az. 2 StR 25/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 25/14
vom
15. Oktober 2014
in der Strafsache
gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u.a.

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2
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Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des
Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am
15.
Oktober 2014
ge-mäß §
349 Abs.
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StPO beschlossen:
1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 13.
November 2013 im Straf-ausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgeho-ben.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 117 Fällen zu einer Gesamtfreiheits-strafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf den Strafausspruch beschränkte Revision des Angeklagten mit der Sachrüge. Das Rechtsmittel ist begründet.
I.
Nach den Feststellungen des [X.]s verkaufte der Angeklagte von Anfang Februar bis Ende Mai 2013 zweimal pro Woche, also in 32 Fällen, "je-1
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weils 1 bis 3 Gramm Kokain, wöchentlich im Durchschnitt etwa 5 bis 10 Gramm Kokain" an den gesondert Verfolgten R.

(Fälle 1 -
32 der Urteilsgründe). Von September 2012 bis zum Juni 2012 verkaufte er in 35 Fällen jeweils 0,5
Gramm [X.] an den gesondert Verfolgten F.

(Fälle 33 -
67). Am 15.
Juni 2013 transportierte er 74,84 Gramm Kokain mit einem Wirkstoffge-halt von 33,7 Gramm [X.] zum Zwecke des gewinnbringenden Verkaufs ([X.]). Dem gesondert Verfolgten Ri.

verkaufte er im [X.]raum von Juni 2012 bis März 2013 in 30 Fällen jeweils 0,2 bis 0,3 Gramm [X.] (Fälle 72 -
101), dem gesondert Verfolgten S.

in der [X.] von 2010 bis Juni 2013 in 20 Fällen Kokain und zwar bis zum [X.] 2012 jeweils ein Gramm, bis zum Beginn des Jahres 2013 jeweils zwei bis drei Gramm, im Jahre 2013 [X.] zwei Gramm (Fälle 102 -
121).
Das
[X.] hat den Angeklagten im [X.] wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§
29a Abs.
1 Satz
1 BtMG) zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Für alle ande-ren Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§
29 Abs.
1 Nr.
1 BtMG) hat es den Strafrahmen des §
29 Abs.
3 Satz
1 BtMG zugrunde gelegt und [X.] [X.]n von einem Jahr und drei Monaten verhängt. Daraus hat es die Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten gebildet.
II.
Die Revision beanstandet diese
Strafzumessung zu Recht.
1. Das [X.] hat in den Fällen des Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln (Fälle 1 -
67, 72 -
121) den Strafrahmen aus §
29 Abs.
3 Satz
1 BtMG angewendet
und dabei ausgeführt: "In allen Fällen -
wobei das im [X.] wegen des anders gelagerten Tatbestandes keine besondere Rolle spielte
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fiel negativ ins Gewicht, dass der Angeklagte gewerbsmäßig handelte und somit 3
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jeweils
ein Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall erfüllte."
Es hat danach die Prüfung versäumt, ob die Regelwirkung etwa deshalb entfällt, weil sich die Tathandlungen jeweils
auf kleine Drogenmengen
beschränkten.
Die ein
Regelbeispiel bestimmenden Umstände sind zudem wie Tatbe-standsmerkmale zu behandeln. Es verstößt daher gegen das Doppelverwer-tungsverbot gemäß §
46 Abs.
3 StGB, wenn die zur Begründung eines beson-ders schweren Falles nach §
29 Abs.
3 BtMG aufgeführten Umstände -
wie hier
die Gewerbsmäßigkeit
-
bei der Strafzumessung im engeren Sinne zu Las-ten des Angeklagten nochmals berücksichtigt werden
(vgl. [X.], Beschluss vom 1.
Dezember 1992 -
4 [X.], [X.]R StGB §
46 Abs.
3 Regelbeispiel 1; Beschluss
vom 22.
April 2004 -
3 [X.]).
Das
[X.] hat es ferner versäumt, Feststellungen zu den [X.] der vom Angeklagten veräußerten Drogenportionen zu treffen und die Strafhöhe auch daran auszurichten. In den Fällen 1 -
32 sollen zudem bei zwei Geschäften pro Woche "jeweils 1 bis 3 Gramm Kokain, wöchentlich im Durchschnitt etwa 5 bis 10 Gramm Kokain" verkauft worden sein. Infolge dieser Widersprüchlichkeit bleiben bereits die gehandelten Drogenmengen unklar.
Schließlich
lässt die gleichförmige Verhängung von [X.]n von [X.] einem Jahr und drei Monaten für das Handeltreiben mit unterschiedlichen Kleinmengen verschiedener Drogen besorgen, dass das [X.] die nach §
46 Abs.
2 Satz
1 StGB erforderliche Abwägung nicht rechtsfehlerfrei vorge-nommen hat. Zudem wirkt die Höhe der [X.]n in den Fällen 1 -
67 und 72 -
121 übersetzt.
2. Die Strafzumessung im [X.] auf der Grundlage von §
29a Abs.
1 BtMG ist für sich genommen rechtlich nicht zu beanstanden. Der Senat hebt die hierfür verhängte [X.] aber ebenfalls auf, um dem neuen Tatrichter zu 6
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ermöglichen, die Strafzumessung insgesamt in ein angemessenes Verhältnis zu bringen. Die Aufhebung der [X.]n hat die Aufhebung der Gesamt-strafe zur Folge.
[X.]

Schmitt Eschelbach

Ott Zeng