Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.10.2005, Az. III ZR 71/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 71/05
Verkündet am: 27. Oktober 2005 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

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[X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. September 2005 durch [X.] und die Richter Dr. [X.], [X.], [X.] und [X.]

für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des 8. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 22. Februar 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.]n erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

Die [X.]GmbH (im folgenden [X.] ) suchte zum Zweck des Erwerbs von Unternehmensbeteiligungen [X.]. Sie betraute ehemalige "Banker", die sie im Anlageprospekt als "selbständige und neutrale Finanzbe-rater" oder ähnlich bezeichnete und die als Handelsvertreter tätig waren, [X.] für den Erwerb der Genussrechte zu gewinnen. Die [X.] war ein sol-cher Handelsvertreter. Sie empfahl der ihr privat und aus ihrer früheren [X.] - 3 -

keit als [X.] bekannten Klägerin, Genussrechte der [X.]zu zeichnen. Nach Gesprächen mit der [X.]n schloss die Klägerin am 28. Juni 2000 einen [X.] mit [X.] über Genussrechte im Wert von 10.000 DM; weitere Zeichnungsverträge folgten. Die Klägerin erwarb [X.]e im Nennwert von insgesamt 39.000 DM und zahlte dafür - einschließlich 2 % Agio - 39.780 DM (= 20.333,19 •) an [X.]. Für die [X.] und 2001 erhielt die Klägerin Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 1.521,77 •. [X.] wurde die [X.] insolvent.

Die Klägerin fordert von der [X.]n Schadensersatz wegen schuld-hafter Verletzung eines Anlageberatungsvertrages. Ein solcher Vertrag sei zwi-schen ihr und der [X.]n - und nicht etwa nur mit der [X.]- zustande ge-kommen. Die [X.] habe nicht genügend über die Risiken der empfohlenen Genussrechte aufgeklärt. Nach mehrfacher Klageerweiterung hat die Klägerin zuletzt die Verurteilung der [X.]n zur Zahlung von 20.339,20 • nebst Zin-sen verlangt.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Klägerin [X.] • (= 20.339,19 • abzüglich Ausschüttungen in Höhe von 1.521,77 •) nebst Zinsen zugesprochen. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die [X.] ihr Begehren, die Klage abzuwei-sen, weiter.

Entscheidungsgründe
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Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
[X.]

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Zwischen den Parteien sei ein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden. Die [X.] habe sich insoweit - anders als bei den Zeichnungsver-trägen, bei denen sie als Vertreterin der [X.] aufgetreten sei - selbst ver-pflichtet. Denn es sei, was zu Lasten der [X.]n gehe, zumindest zweifel-haft gewesen, ob die seitens der [X.]n geleistete Anlageberatung ein auf das Unternehmen der [X.]bezogenes Geschäft gewesen sei.

Die [X.] habe es unterlassen, die Klägerin über die mit dem Erwerb der Genussrechte verbundenen Risiken aufzuklären. Die gebotene Unterrich-tung sei weder in dem - der Klägerin übergebenen - Anlageprospekt noch im Beratungsgespräch erfolgt.

Für die [X.] hätten sich besondere Aufklärungspflichten daraus er-geben, dass [X.] mit den - im Wesentlichen aus dem [X.] be-stehenden - [X.] Aktien gekauft habe, mithin Genussrechte und [X.] "verquickt" gewesen seien.

Die [X.] habe die Klägerin nicht darauf hingewiesen, dass das [X.] an einem - etwa infolge eines Kursverfalls der von [X.] erworbenen Aktien eingetretenen - Verlust von [X.]teilhabe. 4 5 6 7 8 9 - 5 -

Der Prospekt sei irreführend gewesen und von der [X.]n nicht rich-tig gestellt worden. Dort habe es zum Genussrecht geheißen: "Keine Kurs-schwankungen". Tatsächlich habe der ([X.] der von S.

gehaltenen Aktien den Wert der Genussrechte bestimmt.

Die [X.] begründeten eine Schadensersatzver-pflichtung der [X.]n in Höhe der von der Klägerin für die Genussrechte an [X.]gezahlten Beträge abzüglich der von [X.] geleisteten Ausschüttungen.

I[X.]

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung in einem entscheiden-den Punkt nicht stand.

1. Das Berufungsgericht hat die [X.] nicht als bloßen Anlagevermittler, sondern als Anlageberater angesehen. Diese Würdigung ist - auf der Grund-lage eines zwischen den Parteien stillschweigend geschlossenen Vertrags - von Rechts wegen nicht zu beanstanden.

Die [X.] war allerdings als Handelsvertreter im Interesse der kapi-talsuchenden [X.]tätig; sie stellte, was für Anlagevermittlung spricht, nur de-ren Produktpalette vor. Im [X.] war sie als "Anlagevermittler" bezeichnet. Im Vordergrund ihres werbenden Auftritts stand aber - was gerade den Anlageberater gegenüber dem Anlagevermittler auszeichnet (vgl. Senats-urteil vom 13. Mai 1993 - [X.] - NJW-RR 1993, 1114) - das Angebot 10 11 12 13 14 - 6 -

einer unabhängigen individuellen Beratung: Im Frühjahr 2000 hatte die [X.] der Klägerin mitgeteilt, sie habe sich als "Finanzberaterin" selbständig [X.] und sei nunmehr in der Lage, völlig neutral und unabhängig vielseitige und maßgeschneiderte Angebote für Geld- und Vermögensanlagen zu unter-breiten. Kurz darauf fand ein Gespräch der Parteien statt, bei dem die [X.] eine - nach den Feststellungen des [X.]s mit dem Logo der [X.]ver-sehene - Visitenkarte übergab, in der sie sich als "Neutrale Bankkauffrau" vor-stellte. Bei diesem Gespräch verschaffte sich die [X.] einen Überblick ü-ber vorhandene Geldanlagen sowie Versicherungs- und Bausparverträge und teilte der Klägerin anschließend mit, die erhobenen Informationen zunächst auswerten und darauf aufbauend eine Finanzstrategie erarbeiten zu wollen; sie könne der Klägerin im Übrigen auch interessante Angebote machen für lukrati-vere Geldanlagemöglichkeiten. Zudem übergab die [X.] in einer weiteren Unterredung den Anlageprospekt, in dem die Selbständigkeit und Neutralität der - wie sie - als "Finanzberater" tätigen "ehemaligen Banker" immer wieder herausgestellt wurde.

2. Zu beanstanden ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, die [X.] sei Vertragspartner der Klägerin geworden.

a) Ob die [X.] die wie vorbeschrieben erbotene Anlageberatung auf der Grundlage eines von ihr mit der Klägerin oder eines von [X.]- vertreten durch sie - mit der Klägerin geschlossenen Vertrages leistete, hängt davon ab, wie die Klägerin die Erklärungen der [X.]n und deren Gesamtverhalten verstehen und werten durfte. Entscheidend ist die objektivierte Empfängersicht; ferner sind alle Umstände zu berücksichtigen, die zum Vertragsschluss geführt haben (vgl. § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB; [X.], Urteil vom 26. Juni 1980 - [X.] 16 - 7 -

210/79 - NJW 1980, 2192). Tritt der Wille, nicht im eigenen, sondern nur in fremdem Namen zu handeln, nicht hinreichend erkennbar hervor, ist er nach § 164 Abs. 2 BGB unbeachtlich (vgl. [X.]Z 61, 275, 281).
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Bei unternehmensbezogenen Geschäften geht der Wille der Beteiligten allerdings im Zweifel dahin, dass der Betriebsinhaber - vertreten durch den Handelnden - Vertragspartner werden soll. Das gilt ebenfalls aber bloß dann, wenn der Handelnde sein Auftreten für ein Unternehmen hinreichend deutlich macht. Der Inhalt des Rechtsgeschäfts muss - gegebenenfalls in Verbindung mit dessen Umständen - die eindeutige Auslegung zulassen, dass ein bestimm-tes Unternehmen berechtigt oder verpflichtet sein soll. Bleiben dagegen [X.], nicht auszuräumende Zweifel an der [X.] eines Geschäfts, so greift aus Gründen der Verkehrssicherheit der gesetzliche Aus-legungsgrundsatz des Handelns im eigenen Namen ein. Dann geht es nicht nur um die Frage, wer Inhaber des übereinstimmend gewollten Vertragspartners ist, sondern um die Vorfrage, wer überhaupt Vertragspartner sein soll; dafür gilt § 164 Abs. 2 BGB (vgl. Senatsurteil vom 6. April 1995 - [X.] - NJW-RR 1995, 991; [X.], Urteil vom 13. Oktober 1994 - [X.] - NJW 1995, 43, 44; Urteil vom 4. April 2000 - [X.] - NJW 2000, 2984, 2985).

b) Das Berufungsgericht ist im Wesentlichen von diesen Grundsätzen ausgegangen. Seine Feststellung, die [X.] habe nicht in der gebotenen Eindeutigkeit zu erkennen gegeben, sie wolle im Namen und in Vertretung der [X.] tätig werden, ist indes nicht verfahrensfehlerfrei. Das Berufungsgericht hat gegen § 398 Abs. 1 ZPO verstoßen, weil es die diesbezügliche Aussage des Zeugen [X.] anders als das [X.] gewürdigt hat, ohne die Verneh-mung des Zeugen zu wiederholen; das wird von der Revision zu Recht gerügt.

[X.]) Zwar steht es grundsätzlich im Ermessen des Berufungsgerichts, ob es einen in erster Instanz vernommenen Zeugen [X.] vernehmen will. Das pflichtgebundene Ermessen unterliegt aber Einschränkungen. Die 17 18 19 - 9 -

erneute Vernehmung eines Zeugen ist erforderlich, wenn das Berufungsgericht dessen protokollierte Aussage anders verstehen oder werten will als die Vor-instanz (st. Rspr., vgl. z.B. [X.], Urteil vom 17. Juli 2002 - [X.]1/01 - NJW-RR 2002, 1649, 1650). So liegt der Streitfall.

[X.]) Der Zeuge [X.] hat vor dem [X.] bekundet, er und die [X.] hätten der Klägerin gegenüber erklärt, sie arbeiteten für die [X.] . Die-ser für glaubhaft erachteten Aussage hat das [X.] - in Verbindung mit weiteren Umständen - entnommen, für die Klägerin sei objektiv erkennbar ge-wesen, dass die [X.] bloß als Vertreterin der [X.]
aufgetreten sei.

Das Berufungsgericht hat der Aussage des Zeugen [X.]die Angaben der Zeugen [X.]und [X.]gegenübergestellt, wonach die [X.] als selbständige Finanzkauffrau aufgetreten sei. Daraus hat es geschlossen, ob die [X.] im Namen von [X.]oder im eigenen Namen gehandelt habe, sei - was zu Lasten der [X.]n gehe - zweifelhaft geblieben. Mit dieser Be-weiswürdigung ist das Berufungsgericht von derjenigen des [X.]s abgewichen, was die erneute Vernehmung des Zeugen S.

vorausgesetzt hätte.

c) Die Verletzung de § 398 Abs. 1 ZPO war entscheidungserheblich. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht nach erneuter Verneh-mung des Zeugen [X.] festgestellt hätte, die [X.] sei ausschließlich für [X.]aufgetreten; nur mit [X.]habe die Klägerin in vertraglichen Beziehungen gestanden.

3. Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts trifft die [X.] - unterstellt, 20 21 22 23 - 10 -

sie wäre als Vertreterin der [X.]aufgetreten - nicht eine Haftung wegen [X.] bei Vertragsschluss.

Eine solche vertragliche Haftung des Vertreters erfordert, dass er ein eigenes wirtschaftliches Interesse an dem Geschäft gehabt oder für sich [X.] besonderes Vertrauen in Anspruch genommen und damit die Vertrags-verhandlungen beeinflusst hat (vgl. Senatsurteil vom 13. Februar 1992 - [X.] - NJW 1992, 2080, 2083; [X.], Urteile vom 17. Juni 1991 - [X.] - NJW-RR 1991, 1241, 1242 und vom 29. Januar 1992 - [X.] - NJW-RR 1992, 605 f).

[X.]) Für die Annahme einer solchen Eigenhaftung des Vertreters genügt nicht ein nur mittelbares Interesse. [X.] ist vielmehr eine so enge Bezie-hung zum Vertragsgegenstand, dass der [X.] gleichsam in eigener Sache tätig wird ([X.] [X.]O). Ein bloßes Provisionsinteresse, wie es im [X.] die [X.] am Abschluss des [X.]es hatte, genügte nicht.

[X.]) Die Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens wäre anzunehmen gewesen, wenn die [X.] zu erkennen gegeben hätte, sie werde persönlich mit ihrer Sachkunde neben der von ihr vertretenen [X.] die ordnungsgemäße Abwicklung des Geschäfts gewährleisten (vgl. Senatsurteil [X.]O; [X.] [X.]O). Das war aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht der Fall. Die Parteien waren lediglich gut miteinander bekannt; die [X.] hatte in ihrer früheren Stellung als [X.] die [X.] der Klägerin zu deren Zufriedenheit erledigt. Ein hierdurch entstan-denes Vertrauen konnte bei der Klägerin noch nicht die berechtigte Erwartung 24 25 26 - 11 -

begründen, die [X.] werde für die von ihr vertretene Anlage bei [X.] [X.] einstehen.

II[X.]

Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen:
1. Bei der gebotenen neuen Beweiswürdigung nach erneuter Vernehmung des Zeugen [X.] wird der objektiven Interessenlage besonderes Gewicht zukommen. Wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, konnte die [X.]die unabhängige und neutrale Anlageberatung, die hier allein in Frage stand, von vornherein nicht leisten. Sie war selbst die Kapitalsuchende. [X.] hatte sie in dem von ihr herausgegebenen [X.]pros-pekt wiederholt betont, es finde eine Beratung durch mit ihr kooperierende, [X.] selbständige, unabhängige und neutrale Finanzberater statt. Das hatte sich die [X.] unter anderem mit der Übergabe des Prospekts zu Eigen [X.].

2. Nach den bisherigen Feststellungen liegt nahe, dass die [X.] - so-fern sie einen Anlageberatungsvertrag mit der Klägerin geschlossen hätte - ihr nach diesem Vertrag obliegende Aufklärungspflichten verletzte. Sie wäre dann wenigstens wie eine Anlagevermittlerin zu richtiger und vollständiger Informati-on über diejenigen Umstände verpflichtet gewesen, die für den Anlageent-schluss des Interessenten von besonderer Bedeutung gewesen sind (vgl. [X.] vom 13. Mai 1993 - [X.] - NJW-RR 1993, 1114, 1115 m.w.N.). Ein solcher, für den Anleger erklärungsbedürftiger Umstand kann hier 27 28 29 - 12 -

darin gesehen werden, dass das von der [X.]n empfohlene Genussrecht an Gewinn und Verlust der [X.] teilhatte, der Wert des [X.] mithin von dem Unternehmensergebnis abhing. Sofern die [X.]
Verlust machte, etwa weil [X.] der von ihr erworbenen Aktienbeteiligungen verfiel, konnte das nämlich dazu führen, dass der [X.]inhaber eine Minderung oder den gänzlichen Ausfall der Ausschüttungen und des (nach Kündigung des [X.] fälligen) Rückzahlungsanspruchs hinzunehmen hatte (vgl. § 3 und § 5 Nr. 3 der [X.]bedingungen). Einen so wichtigen Umstand durfte die [X.] aber nicht im Prospekt "verstecken". Sie musste ihn - wovon nach den bisherigen Feststellungen nicht ausgegangen werden kann - ausdrücklich offen legen (vgl. [X.] 1990, 754, 757; Vortmann, Aufklärungs- und Be-ratungspflichten der Banken 7. Aufl. 2002 Rn. 382), zumal es - das [X.] verschleiernd - in dem Prospekt hieß "Keine Kursschwankungen".
[X.] [X.] [X.]

[X.] [X.]

Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 12.05.2004 - 2 O 1231/03 - OLG [X.], Entscheidung vom 22.02.2005 - 8 U 547/04 -