Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.07.2017, Az. V ZR 201/15

[X.]:[X.]:BGH:2017:200717BVZR201.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZR 201/15
vom

20.
Juli 2017

in dem Rechtsstreit

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat am 20. Juli
2017
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Stresemann, die Richterin Weinland und die Richter Dr.
Kazele, Dr.
Göbel und Dr.
Hamdorf

beschlossen:

Die Anhörungsrüge des [X.]n gegen den Beschluss des Senats vom 22.
Juni
2017 wird zurückgewiesen.

Damit ist der
Antrag des [X.]n, die
Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des [X.] vom 19.
August 2015

3 U 4888/03

einstweilen einzustellen, gegenstandslos.

Gründe:

1. Die nach §
321a Abs.
1 ZPO statthafte Anhörungsrüge
ist unbegrün-det. Das als übergangen gerügte Vorbringen ist vom Senat berücksichtigt wor-den.

a) Einen
Verstoß des Berufungsgerichts gegen Art.
103 Abs.
1 GG hin-sichtlich der Aktivlegitimation der Klägerin hat der [X.] mit der Nichtzulas-sungsbeschwerde nicht dargelegt. Angesichts der von dem Gesellschafter
zu 1 abgegebenen Drittschuldnererklärung, wonach die Kaufpreis-
und Nebenforde-rungen an die finanzierende Bank abgetreten seien, hat das Berufungsgericht die Klägerin für die nicht erfolgte Abtretung als beweisbelastet und diesen [X.] als durch Zeugen geführt angesehen. Dem Beweisantritt des [X.]n 1
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nach §
424 ZPO musste das Berufungsgericht nicht nachgehen. Diesen
konnte es als
unzulässig
ansehen, weil er mit einer pauschalen Bezugnahme auf etwa-ige Kreditverträge, Sicherungsvereinbarungen
und ähnliche Unterlagen
auf eine Ausforschung gerichtet war. Zudem zeigt die Nichtzulassungsbeschwerde kei-nen Vortrag des [X.]n zu den Tatbestandsvoraussetzungen des §
810 BGB auf, die nach §
424 Nr.
5 ZPO i.V.m. §
422 ZPO glaubhaft zu machen ge-wesen wären.

b) Hinsichtlich des Wegfalls der Geschäftsgrundlage beschränkt sich das Berufungsgericht nicht darauf, aus dem Fehlen einer vertraglichen Regelung darauf zu schließen, dass die Erlangung von Fördermitteln nicht Geschäfts-grundlage gewesen sein könne. Es übersieht auch nicht, dass die Subventio-nen für beide Seiten von Bedeutung waren. Vielmehr führt es aus, dass es im vorliegenden Fall besonders nahe gelegen hätte, eine entsprechende Fällig-keitsregelung in §
3 des [X.] zu treffen. Das ist eine angesichts der Bedeutung dieses Punktes
zwar
sehr knappe tatrichterliche
Würdigung der Ge-samtumstände; sie ist aber keinesfalls als willkürlich anzusehen. Denn es reicht zur Annahme eines gemeinsamen Geschäftswillens nicht aus, dass eine Partei ihre Kalkulationsgrundlagen offenlegt und die andere Partei diese zur Kenntnis nimmt (vgl. Senat, Urteil vom 17.
Januar 2003
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V
ZR 137/02, [X.], 211, 212),
und ist zudem grundsätzlich Sache der Parteien, sich gegen vorausseh-bare Störungen der Geschäftsgrundlage und die dadurch drohenden Nachteile abzusichern; für eine nachträgliche Berücksichtigung solcher Störungen ist re-gelmäßig kein Raum (Senat, Urteil vom 3.
November 2000 -
V
ZR 306/99, [X.], 475, 477).

c) In Bezug auf den geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen des Verlusts der Fördermittel ist eine Obersatzabweichung nicht dargelegt
wor-3
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den. Das
Berufungsgericht
hat
keine hypothetische Reserveursache herange-zogen, sondern ist aufgrund umfassender Beweisaufnahme und -würdigung zu dem Ergebnis gelangt, dass der fehlende Eigentumserwerb des [X.]n und nicht die fehlende Abtretungsvereinbarung zwischen Klägerin und [X.]m maßgeblicher Grund für die Kündigung der [X.] war. Dies ist eine nachvollziehbare, jedenfalls aber nicht willkürliche tatrichterliche Würdigung.

d) aa) Die Wirksamkeit der Mahnung trotz Zuvielforderung ist unter Be-rücksichtigung der Umstände des Einzelfalles nach Treu und Glauben danach zu beurteilen, ob der Schuldner die Erklärung als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muss und der Gläubiger auch zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit ist (vgl. Senat, Urteil vom 25.
Juni 1999 -
V
ZR 190/98, NJW 1999, 3115, 3116). Diese Würdigung setzt entsprechenden Vortrag voraus. Der [X.] zeigt aber mit der Nichtzulassungsbeschwerde keinen Vortrag aus erster oder zweiter In-stanz auf, mit dem er behauptet hat, dass die Wirksamkeit der Mahnung an [X.] unverhältnismäßig hohen Zuvielforderung scheitere, dass er den seiner Meinung nach verbleibenden Rest nicht ohne weiteres berechnen konnte und dass die Klägerin die Annahme eines Teilbetrages in jedem Fall verweigert [X.]. Eine Verletzung von Art.
103 Abs.
1 GG kommt daher unter diesem Aspekt nicht in Betracht. Mangels entsprechenden Vortrages kann in dem Schweigen des Berufungsgerichts zu dieser Frage auch keine stillschweigende [X.] erblickt werden.

Soweit das Berufungsgericht in seinem Hinweisbeschluss vom 21.
Juli
2010 angekündigt hat, sich mit der Problematik der Zinsen auf die Ne-benkosten noch zu befassen, steht dies im Zusammenhang mit dem Hinweis an die Klägerin, diese müsse im Einzelnen darlegen und ggf. beweisen, welche 5
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Nachweise zu welchen Nebenkostenpositionen
sie
zu welchem Zeitpunkt dem [X.]n zugeleitet habe. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 28.
Oktober 2010, auf den das Berufungsgericht ausdrücklich Bezug nimmt, hierzu [X.] vorgetragen,
und der [X.] hat nicht bestritten, die dort genannten Rechnungen und Belege erhalten zu haben (Berufungsurteil Seite 131). Eines weiteren Hinweises, dass die Belege nunmehr zur Feststellung von Fälligkeit und Verzug ausreichten, bedurfte es nicht.

bb) Hinsichtlich der Fälligkeit des durch Schuldübernahme abzulösenden Kaufpreises setzt die Nichtzulassungsbeschwerde der nach revisionsrechtli-chen Maßstäben nicht zu beanstandenden und im Übrigen auch gut nachvoll-ziehbaren Auslegung der Fälligkeitsregelung in §
3 Abs.
3 des Kaufvertrages lediglich eine eigene, abweichende Auslegung entgegen, ohne einen Zulas-sungsgrund aufzuzeigen. Die Ausführungen des
Berufungsgerichts überzeugen auch deshalb, weil der [X.] bei beiden Alternativen nach §
3 Abs.
3 a) und b) des Kaufvertrages hinreichend gesichert war. Er konnte entweder vom [X.] zurücktreten oder den [X.] hinterlegen mit der Folge, dass der Notar über diesen nicht
ohne Ablösung oder Abtretung der Grundpfandrechte, jedenfalls aber nur auf gemeinsame Anweisung der Parteien,
verfügen durfte (vgl. Senat, Beschluss vom 28.
Oktober 2010 -
V
ZB 70/10, juris Rn.
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f.).

Was die Fälligkeit des [X.] durch Bankbürgschaft betrifft, wäre ein möglicherweise vorliegender Verstoß des Berufungsgerichts gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze nicht entscheidungserheblich, weil der [X.] mit der Nichtzulassungsbeschwerde keinen Vortrag zu den Vorausset-zungen von Seite 15 Abs.
2 des Kaufvertrages aufzeigt. Dass dem [X.]n eine Finanzierung nicht möglich gewesen und die Klägerin diese vereitelt haben soll, würde hierfür nicht ausreichen. Es müssten drei von dem Käufer ange-7
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sprochene Banken die Finanzierung abgelehnt haben, und der Verkäufer darf keine Ersatzfinanzierung angeboten haben. Zudem erfolgt die Stundung nur "auf Verlangen des Käufers".

2. Da die Anhörungsrüge keinen Erfolg hat und das Verfahren nicht fort-zusetzen ist, kommt eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem

rechtskräftigen
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Berufungsurteil nicht in Betracht.

Stresemann
Weinland
Kazele

Göbel
Hamdorf

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 19.09.2003 -
3 O 1923/99 (3 [X.]) -

OLG München, Entscheidung vom 19.08.2015 -
3 U 4888/03 -

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