Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.02.2017, Az. XI ZR 272/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:2102[X.][X.]272.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
XI ZR 272/16
Verkündet am:

21. Februar 2017

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21.
Februar 2017
durch den Vizepräsidenten
Prof.
Dr.
[X.], [X.]
[X.]
und Maihold sowie die Richterinnen Dr.
Menges und Dr.
Derstadt
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 9.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 4.
Mai 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als auf die Berufung der Klägerin das Urteil der 6.
Zivilkammer des [X.] vom 19.
November 2015 zum Nachteil der [X.] abgeändert [X.] ist.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 6.
Zivilkammer des [X.] vom 19.
November 2015 wird insgesamt zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Klägerin.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt in der Hauptsache die Feststellung des Fortbeste-hens von zwei Bausparverträgen.

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3
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Die Klägerin schloss gemeinsam mit ihrem verstorbenen Ehemann, den sie als Alleinerbin beerbt hat, mit der [X.] am 10.
März 1999 einen Bau-sparvertrag (Vertragsnummer

) über eine Bausparsumme von 160.000
DM (= 81.806,70

März 1999 einen weiteren Bausparver-trag (Vertragsnummer

) über eine Bausparsumme von 40.000
DM (= 20.451,68

die
den Vertragsverhältnissen zugrunde liegen, heißt es auszugsweise wie folgt:
"§ 1 Vertragszweck
(1) Der Abschluss des Bausparvertrags dient der Erlangung eines unkündbaren, in der Regel zweitstellig zu sichernden [X.] (Bauspardarlehen) aufgrund plan-

§ 2 Bausparsumme

(3) Beträge, die die Bausparsumme übersteigen, werden für die Verzinsung zunächst wie das Bausparguthaben behandelt; auf Wunsch des [X.] können diese Gut-haben auf einen neu abzuschließenden Bausparvertrag umgebucht werden.
§ 5 Sparzahlungen
(1) Der monatliche Bausparbeitrag beträgt 5 vom Tausend der Bausparsumme (Regel-sparbeitrag). Er ist bis zum Erreichen des gewählten Mindestguthabens (§
11 Abs.
1) zum [X.] jeden Monats kostenfrei an die Bausparkasse zu entrichten.

(3) Ist der Bausparer unter Anrechnung von Sonderzahlungen mit mehr als 6 Regel-sparbeiträgen rückständig und hat er der schriftlichen Aufforderung der Bausparkasse, nicht geleistete [X.] zu entrichten, länger als 2 Monate nach Zugang der Aufforderung nicht entsprochen, so kann die Bausparkasse den Bausparvertrag kündi-gen. Im Fall der Kündigung gilt §
9 Abs.
2 entsprechend.
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§ 6 Verzinsung des Bausparguthabens, [X.], Bonuskonto
(1) Das Bausparguthaben wird mit 2,5 vom Hundert jährlich auf der Grundlage tagge-nauer Berücksichtigung aller Zahlungseingänge verzinst. Die Verzinsung des Bauspar-

(2) Die Zinsen und der [X.] sind jeweils am Ende des Kalenderjahres fällig, bei Beginn der Auszahlung aus dem Bausparguthaben zu diesem [X.]punkt. Die Zinsen werden dem [X.], der [X.] einem Bonuskonto zu den vorgenannten Fäl

(3) Die Zinsen und der [X.] werden nicht gesondert ausgezahlt.
§ 11 Voraussetzungen und Reihenfolge der Zuteilung
(1) Die Bausparsumme eines [X.] wird zugeteilt, wenn

(Mindestsparzeit).

Regelfall mindestens 50 vom Hundert der Bausparsumme (Mindestsparguthaben) be-

c) die für die Zuteilung verfügbaren Mittel ausreichen, den Bausparvertrag in der durch die Höhe der Bewertungszahl -
die zu diesem Bewertungsstichtag mindestens 240 be-tragen muss -
gegebenen Zuteilungsreihenfolge zu erfassen.
§ 12 Zuteilungsnachricht
(1) Die Zuteilung wird dem Bausparer unverzüglich schriftlich mitgeteilt mit der Aufforde-rung, binnen 4 Wochen ab Datum der Zuteilung zu erklären, ob er die Zuteilung an-nimmt.
(2) Der Bausparer kann die Annahme der Zuteilung widerrufen, solange die Auszahlung der Bausparsumme oder der Teilbausparsumme noch nicht begonnen hat.
§ 14 Vertragsfortsetzung
(1) Nimmt der Bausparer die Zuteilung nicht an oder gibt er die Annahmeerklärung nicht fristgemäß ab oder wird die Annahme der Zuteilung widerrufen, so wird der Bausparver-trag fortgesetzt."
Die beiden Bausparverträge waren im Juli 2001 zuteilungsreif und wie-sen am 31.
Dezember 2014 ein Bausparguthaben in Höhe von 52.632,46

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13.028,89

Januar 2015 erklärte die Beklagte die Kündigung der beiden Bausparverträge jeweils mit Wirkung zum 24.
Juli 2015.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass die erklärte Kündigung unwirksam sei, weil der [X.] kein Kündigungsrecht zugestanden habe. Sie hat die Fest-stellung des [X.] ihrer Bausparverträge begehrt. Ferner hat sie die Freistellung von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten ihrer Prozessbe-vollmächtigten in Höhe von 2.348,94

abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage mit Ausnahme eines Teils der geltend gemachten Rechtsanwaltskosten statt-gegeben und im Übrigen die Berufung zurückgewiesen. Mit ihrer

vom Beru-fungsgericht zugelassenen

Revision verfolgt die Beklagte die [X.] des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ([X.], [X.], 1440) im Wesentlichen ausgeführt:
Die Kündigung der beiden Bausparverträge sei unwirksam, weil der [X.] kein Kündigungsrecht zugestanden habe.
Auf die beiden Vertragsverhältnisse finde gemäß Art.
229 §
5 Satz
2 EG[X.] das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung des Gesetzes zur Moder-4
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nisierung des Schuldrechts vom 26.
November 2001 seit dem 1. Januar 2003 Anwendung. Ein Kündigungsrecht ergebe sich aber weder aus §
488 Abs.
3 [X.] oder aus §
489 Abs.
1 Nr.
2 [X.] noch aus §
490 Abs.
3, §
314 [X.] oder §
490 Abs.
3, §
313 Abs.
3 [X.].
Die Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung gemäß §
488 Abs.
3 [X.] seien nicht gegeben. Zwar handele es sich bei einem Bausparver-trag in der Ansparphase um einen Darlehensvertrag, bei dem der Bausparer der Darlehensgeber und die Bausparkasse die Darlehensnehmerin seien. [X.] könne der Bausparvertrag gemäß §
488 Abs.
3 [X.] erst ab vollständiger Besparung gekündigt werden. Denn der Vertragszweck des [X.], der in der Erlangung eines Bauspardarlehens bestehe, könne erst ab der [X.]en Ansparung nicht mehr erreicht werden. [X.] könne, ob ein Verzicht des [X.] auf sein Bauspardarlehen zu einer Kündigungsmög-lichkeit nach §
488 Abs.
3 [X.] führe, denn ein Verzicht der Klägerin auf das Bauspardarlehen liege nicht vor und werde von der [X.] auch nicht konk-ret behauptet.
Die Beklagte könne ihre Kündigung auch nicht auf §
489 Abs.
1 Nr.
2 [X.] stützen. Es sei bereits zweifelhaft, ob die tatbestandlichen Voraussetzun-gen des Kündigungsrechts erfüllt seien, auch wenn die Klägerin gemäß §
5
Abs.
1 i.V.m. §
11 Abs.
1 [X.] nur bis zur Ansparung des [X.] verpflichtet sei, weil gemäß §
6 Abs.
2 und 3 [X.] auch die Zinserträge als Einlagen erbracht werden müssen. Jedenfalls sei §
489 Abs.
1 Nr.
2 [X.] nicht auf das Einlagengeschäft von [X.] anzuwenden. Dies ergebe eine Auslegung der Vorschrift, die insoweit teleologisch zu reduzieren sei.
Zwar sprächen der Wortlaut und die Gesetzessystematik dafür, die Norm auf das Einlagengeschäft der [X.] anzuwenden. Indes ergebe eine 9
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7
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historische Auslegung eine Einschränkung des Anwendungsbereichs. Aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich, dass der Gesetzgeber ausschließlich das Aktivgeschäft der Kreditinstitute habe regeln wollen und das [X.]ge-schäft nicht vom Schutzzweck der Norm erfasst sei.
Der Gesetzgeber habe mit der Aufhebung des Kündigungsrechts aus §
247 [X.] und der Einführung des Kündigungsrechts in §
609a [X.]
aF zwei Missstände beheben wollen, welche allein das Aktivgeschäft der [X.] betroffen hätten. Zum einen sei das Kündigungsrecht aus §
247 [X.]
aF bei Verträgen mit einem Zinssatz von mehr als 6% von einem Ausnahme-rechtsbehelf zu einem voraussetzungslosen allgemeinen Kündigungsrecht ge-worden, so dass langfristige Darlehensverträge der Kreditinstitute und professi-onellen Darlehensgeber haben gekündigt werden können, wodurch der [X.] ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden entstanden sei. Zum ande-ren sei das Kündigungsrecht faktisch ausgehöhlt worden durch privilegierte Kreditinstitute, die es gemäß §
247 Abs.
2 Satz
2 [X.]
aF haben ausschließen können, wenn das Darlehen zu einer auf Grund gesetzlicher Vorschriften gebil-deten [X.] für Schuldverschreibungen gehörte oder gehören sollte. Ein Schutzbedürfnis für Kreditinstitute als Schuldner habe der Gesetzgeber we-der in der Vergangenheit noch mit der Aufhebung von §
247 [X.]
aF und der Einführung von §
609a [X.]
aF wahrgenommen, da §
247 Abs.
1 [X.]
aF we-der für Inhaber-
noch für Or[X.]chuldverschreibungen gegolten habe, bei de-nen sich Kreditinstitute ohne zeitliche Grenze zur Zahlung eines bestimmten Zinssatzes haben verpflichten können. Der Gesetzgeber habe nach der Geset-zesbegründung von einer ersatzlosen Aufhebung von §
247 [X.]
aF abgese-hen, aber den Schuldnerschutz dort auf ein angemessenes Maß zurückführen wollen, wo er sich in der Vergangenheit als beson[X.] störend erwiesen habe. Dies sei der Bereich der festverzinslichen Kredite gewesen, wo das Kündi-gungsrecht in seiner damaligen Form im scharfen Wi[X.]pruch zum Prinzip 12
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8
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bei[X.]eitiger vertraglicher Bindung und Risikozuweisung gestanden habe. Aus dem Zusammenhang dieses Problemaufrisses ergebe sich, dass der [X.] mit dem Begriff der festverzinslichen Kredite ausschließlich solche ge-meint habe, die von professionellen Darlehensgebern ausgereicht würden.
Der Schutz der [X.] in der Ansparphase sei nicht von den vom Gesetzgeber verfolgten [X.] umfasst. Ein wesentliches Ziel des Gesetzgebers mit der Einführung des Kündigungsrechts aus §
609a [X.] sei der Schutz des Darlehensnehmers vor der Verpflichtung zur Zahlung eines nicht mehr marktgerechten Zinses gewesen, deren Ursache im [X.] gegenüber dem wirtschaftlich schwächeren Schuldner liege. Bereits §
247 [X.] habe ausweislich der [X.] den wirtschaftlich schwachen Schuldner schützen sollen. Mit der [X.] des §
609a [X.] habe ein wesentliches und wirksames Gegengewicht gegen das Zinsbestimmungsrecht
des Gläubigers geschaffen werden sollen. Dieses Schutzziel scheine insbesondere bei Darlehensverträgen mit einem ver-änderlichen Zinssatz auf, gelte aber auch bei langfristigen festverzinslichen Ver-trägen, bei denen die Zinsbestimmung bereits bei Vertragsschluss erfolge. Demgegenüber befänden sich [X.] in der Ansparphase nicht in der Position des schwächeren Schuldners, der einem Zinsbestimmungsrecht des Gläubigers ausgesetzt sei. Vielmehr weise ihnen der Gesetzgeber gemäß §
5 Abs.
3 Nr.
2 [X.] die Aufgabe zu, in ihren [X.] einseitig die Verzinsung der [X.] festzulegen. Ebenso hätten sie gemäß §
5 Abs. 3 Nr.
7 [X.] die Bedingungen aufzustellen, unter denen ein Bausparvertrag auch von der Bausparkasse gekündigt werden könne.
Das zweite wesentliche Ziel der Einführung der Kündigungsvorschriften sei der Schutz der Kreditinstitute durch die Sicherstellung einer laufzeit-
und zinskongruenten Refinanzierung gewesen. Bei Bausparverträgen bestehe hin-13
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9
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gegen kein Bedürfnis nach Laufzeitkongruenz von Aktiv-
und Passivgeschäft. Die [X.] gewährten Darlehen aus der verfügbaren Zuteilungsmasse, die sich aus den [X.] und den Tilgungsleistungen der [X.] zusammensetze. Ein langes Stehenlassen von [X.] löse
damit keine Refinanzierungsschwierigkeiten aus. Eine Bausparkasse komme zwar in [X.], wenn sie die Verzinsung der [X.] mangels ausreichender Nachfrage nach Bauspardarlehen nicht über das Aktiv-geschäft erwirtschaften könne. Einen Schutz davor habe der Gesetzgeber nicht bezweckt, der davon ausgegangen sei, dass die Soll-
und Habenzinsen markt-unabhängig seien, weil durch das Bausparsystem ein in sich geschlossener Markt geschaffen werde. Dieses Verlustrisiko beruhe nicht auf einem
vertrags-widrigen Verhalten des [X.], sondern auf dem Ausnutzen des von der [X.] bestimmten Handlungsrahmens. Die [X.] hätte dieses Risiko durch geeignete Kündigungsregelungen ausschlie-ßen können.
Auch eine teleologische Auslegung führe zu einem Ausschluss der [X.] vom Anwendungsbereich der Norm. Deren Zweck sei der Schutz des schwächeren Schuldners vor dem Zinsbestimmungsrecht des Gläubigers und die Refinanzierung der Aktivgeschäfte der Kreditinstitute. Die Bausparkasse sei aber keinem Zinsbestimmungsrecht des [X.] ausge-setzt und befinde sich nicht in einer wirtschaftlich schwächeren Position. Weder habe sie noch das Kollektiv der Bausparer ein Interesse an einer Umschuldung ihrer Verbindlichkeiten. Es bestehe im Gegenteil ein Interesse an einem steti-gen Neugeschäft und an einer ausreichenden Zuteilungsmasse, um möglichst frühzeitig Bauspardarlehen ausreichen zu können. Eine Anpassung an Markt-zinsen sei dem Bauspargeschäft von seiner Konzeption her fremd,
weil es da-von ausgehe, einen marktunabhängigen Haben-
und Sollzins bieten zu können. Es bestehe auch kein Schutzbedürfnis für einen Schuldner, der ein Zinsände-15
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rungsrisiko durch eine eigene Vertragsgestaltung übernommen habe. Zudem diene das Kündigungsrecht auch nicht der Refinanzierung des Aktivgeschäfts der [X.].
§
489 Abs.
1 Nr.
2 [X.] sei vor dem Hintergrund des aufgezeigten Rege-lungsplans teleologisch zu reduzieren. Es fehle der Ausschluss der [X.] der Kreditinstitute, jedenfalls der [X.], weil deren Interessen-lage mit dem von der Norm geregelten Sachverhalt nicht vergleichbar sei.
Beim Aktivgeschäft der Kreditinstitute seien deren Schuldner regelmäßig auf die Finanzierungsmittel angewiesen, weil sie einen Investitionszweck ver-folgten. Den Kapitaldienst müssten sie aus den Erträgen der Investition erwirt-schaften oder aus sonstigem Einkommen oder Vermögen leisten. Bei einer lan-gen Zinsbindung von mehr als zehn Jahren könne zwischen dem [X.] und dem Marktzins eine hohe Diskrepanz entstehen, die die fortbestehende Zinslast nicht mehr angemessen erscheinen lasse. Beim Passivgeschäft der Kreditinstitute fehle ein vergleichbares Schutzbedürfnis. Zwar übernehme die Bausparkasse auch das Zinsänderungsrisiko, sei diesem aber nicht in gleichem Maße ausgeliefert, wie der Darlehensnehmer bei einem langfristigen Investiti-onsdarlehen. Kreditinstitute betrieben das Aktiv-
und das Passivgeschäft. Sie seien auf das einzelne Geschäft nicht angewiesen und könnten jeweils die Be-dingungen der Aktiv-
und der [X.] bestimmen und seien so in der Lage, ihre Zinsrisiken aus den [X.]n abzusichern und zu steuern, weswegen die Gefahr einer Inkongruenz von Aktiv-
und [X.]n nicht bestehe.
Die Argumentation der [X.], der Bausparer verhalte sich vertrags-widrig, wenn er ein Bauspardarlehen nicht in Anspruch nehme, gehe fehl. Zwar sei der Zweck des [X.] auf die Gewährung eines Bauspardarlehens 16
17
18
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11
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ausgerichtet, §
1 Abs.
1 [X.], §
1 Abs.
1 und 2 [X.] Jedoch folge aus den [X.], dass die Nichtinanspruchnahme des Bauspardarle-hens nicht vertragswidrig sei. Gemäß §
14 Abs.
1 [X.] führe die [X.] zu einer Fortsetzung des Vertrages. Zudem werde in §
2 Abs.
2 [X.] der Fall geregelt, dass der Bausparer die Bausparsumme vollständig anspare, und eine Regelung für die Verzinsung getroffen.
Die Unabdingbarkeit des Kündigungsrechts aus §
489 Abs. 1 Nr.
2 [X.] hindere eine teleologische Reduktion nicht. Wenn die Bestimmung nicht an-wendbar sei, müsse sie nicht abbedungen werden. Auch bestehe für die Unab-dingbarkeit von Normanwendungen, die der Gesetzgeber nicht habe regeln wollen, kein Grund. Zudem erlaube eine teleologische Reduktion die Ein-schränkung einer Norm über ihren Wortlaut
hinaus.
Die Beklagte habe auch kein Kündigungsrecht gemäß §
490 Abs.
3, §
314 Abs.
1 [X.]. Die Nichtabnahme des Darlehens stelle kein [X.] Verhalten des [X.] dar, sondern sei im Bausparvertrag ausdrücklich vorgesehen. Hinsichtlich der Nichtzahlung der [X.] habe die [X.] ein spezielleres Kündigungsrecht aus §
5 Abs.
3 [X.]. Insoweit sei ihr zuzumuten, dessen Voraussetzungen herbeizuführen.
Aus §
490 Abs.
3, §
313 Abs.
3 [X.] ergebe sich ebenfalls kein Kündi-gungsrecht. Die Geschäftsgrundlage wäre selbst dann nicht entfallen, wenn die Klägerin ihre Absicht zur Inanspruchnahme des Darlehens endgültig aufgege-ben hätte. Abgesehen davon, dass die Beklagte hinsichtlich dieses Vorbringens beweisfällig geblieben sei, sei der Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht allein aus der über zehn Jahre dauernden Nichtinanspruchnahme des Darlehens ab-zuleiten, weil vertragliche Vereinbarungen auch für diesen Fall eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses vorsähen. Die Geschäftsgrundlage wäre
aber auch 19
20
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12
-
dann nicht entfallen, wenn das Gleichgewicht zwischen [X.] und Bauspardarlehen dergestalt gestört wäre, dass die Beklagte ihre Verpflichtun-gen nicht mehr erfüllen könnte. Die Beklagte habe dieses vertragsspezifische Risiko übernommen.
Es hätte ihr oblegen, von der bestehenden Möglichkeit Gebrauch zu machen, das Risiko der Zinsentwicklung durch eine geeignete Vertragsgestaltung an[X.] zu gewichten oder ihre vereinbarten Rechte an[X.] auszuüben.

II.
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in [X.] Punkten nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte die mit der Klägerin geschlossenen Bausparverträge gemäß §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.] in der vom 1.
Januar 2002 bis zum 10.
Juni 2010 gel-tenden Fassung (nunmehr §
489 Abs.
1 Nr.
2 [X.]) wirksam gekündigt.
1. In zeitlicher Hinsicht ist auf die am 10.
März 1999 und am 25.
März 1999 abgeschlossenen Bausparverträge, bei denen es sich um [X.] handelt, gemäß Art.
229 §
5 Satz
2 EG[X.] seit dem 1.
Januar 2003 das Bürgerliche Gesetzbuch in der dann geltenden Fassung anzuwenden (vgl. [X.], [X.], 1475; [X.], [X.], 740; [X.], [X.], 1257, 1259; [X.], [X.] 7/2016 [X.]). Die durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Wi-derrufs-
und Rückgaberecht vom 29.
Juli 2009 ([X.]l. I S.
2355) erfolgten Än-derungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs
finden

was das Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen hat

gemäß Art.
229 §
22 Abs.
2 EG[X.] auf die vorliegenden Bausparverträge
mit Ausnahme der in Art.
229 §
22 Abs.
3
22
23
-
13
-
EG[X.] genannten

hier nicht einschlägigen

Vorschriften keine Anwendung, weswegen insoweit das [X.] der §§
488
ff. [X.] in der bis zum 10.
Juni 2010 geltenden Fassung (im Folgenden: aF) maßgeblich ist (vgl. [X.] vom 19.
Januar 2016

XI
ZR 103/15, [X.], 278 Rn.
15; [X.], aaO).
Die durch das Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung handelsrechtlicher Vorschriften vom 11.
März 2016 ([X.]l. I S.
396) erfolgten Änderungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs und des [X.]rechts sind gemäß Art.
229 § 38 Abs. 1 EG[X.] mit Ausnahme der in Art.
229 §
38 Abs.
2 EG[X.] genannten

hier nicht einschlägigen

Vorschriften nicht zu berücksichtigen.
2. Rechtsfehlerfrei ist die Annahme des Berufungsgerichts, dass auf ei-nen Bausparvertrag [X.] anzuwenden ist.
Gemäß §
1 Abs.
2 [X.] erwirbt der Bausparer zwar durch die Leistung von [X.] in der Ansparphase einen Anspruch auf Gewäh-rung eines Bauspardarlehens, mit dessen Inanspruchnahme nach Zuteilungs-reife der Bausparvertrag in die Darlehensphase übergeht. Im Hinblick auf die Verknüpfung von Ansparphase und Darlehensphase gehen aber die Ansichten darüber auseinander, ob der Bausparer bei Abschluss des [X.] einen bedingten Anspruch auf Valutierung eines Bauspardarlehens erwirbt und es sich somit bei dem Bausparvertrag um einen einheitlichen Darlehensvertrag mit der Besonderheit handelt, dass Bausparer und Bausparkasse bei Inan-spruchnahme des Bauspardarlehens ihre Rollen als Darlehensgeber und [X.]snehmer tauschen (vgl. [X.]/[X.], 7.
Aufl., Vor §
488 Rn.
28; [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2015, §
488 Rn.
539 und Rn.
543; [X.]/[X.] in Festschrift [X.], 2006, S.
777, 778; [X.]/[X.]/
24
25
26
-
14
-
[X.], [X.]gesetz und [X.]verordnung, 5.
Aufl., §
1 Anm.
12
f.; [X.], [X.] 7/2016 Anm.
3; Schultheiß, [X.] 2015,
139, 140
f.; [X.], [X.], 258, 259), oder ob der Bausparer lediglich einen Vorvertrag über die spätere Gewährung eines Bauspardarlehens schließt (vgl. [X.] in [X.], Vertragsrecht und [X.], Stand: 30.
Dezember 2011, [X.] Rn.
5; [X.]/[X.], [X.], 1197, 1198
f.; [X.] in [X.]Knops/Bamberger, Handbuch zum [X.] und [X.] Bankrecht, 2.
Aufl., §
17 Bauspardarlehen Rn.
4; [X.]/[X.], [X.], 14.
Aufl., [X.]. §§
488-490 Rn.
27).
Der [X.] hat diese Frage bislang offen gelassen (vgl. [X.]surteile vom 7.
Dezember 2010

XI
ZR 3/10, [X.], 360 Rn.
32 und vom 8.
November 2016

XI
ZR 552/15, [X.], 87 Rn.
37 zur Veröffentlichung in [X.]Z vorge-sehen). Sie bedarf auch vorliegend keiner Entscheidung. Denn unabhängig von der rechtlichen Konstruktion besteht sowohl in der Ansparphase als auch in der Darlehensphase zwischen den Vertragsparteien ein Darlehensverhältnis, wobei der Bausparer in der Ansparphase der Darlehensgeber und die Bausparkasse die Darlehensnehmerin ist (vgl. [X.], [X.], 2067, 2068; [X.], [X.], 738; [X.], [X.], 2070, 2071; [X.], [X.], 1475; [X.], Urteil vom 29.
Juli 2016

8
U 11/16, juris Rn.
12; [X.], [X.], 740, 741; [X.], [X.], 508, 509; [X.]/[X.], 7.
Aufl., Vor §
488 Rn.
28; [X.], [X.], 2153, 2154; [X.]/[X.], NJW 2016, 1991; [X.]/Suchowerskyj, [X.], 1800, 1801; [X.] in [X.], Vertragsrecht und AGB-Klausel-werke, Stand: 30.
Dezember 2011, [X.] Rn.
5; [X.]/
[X.], [X.], 1197, 1198; [X.], [X.], 1257, 1258 und 1260; [X.] in [X.]Knops/Bamberger, Handbuch zum [X.] und [X.] Bankrecht, 2.
Aufl., §
17 Bauspardarlehen Rn.
4; [X.]/
[X.], [X.], Neubearb. 2015, §
488 Rn.
539 und Rn.
549; [X.]/[X.],
27
-
15
-
EWiR 2016, 323, 324; [X.], EWiR 2016, 3; [X.]/[X.]/[X.], [X.] und [X.]verordnung, 5.
Aufl., §
1 Anm.
12; Schultheiß, [X.] 2015,
139, 141; [X.], [X.] 2016, 649, 651;
von [X.], [X.], 357; [X.], [X.], 961, 962).
3. Das Berufungsgericht hat der Sache nach zu Recht eine Kündigungs-möglichkeit der [X.] gemäß §
488 Abs.
3 [X.] verneint. Ein solches Kündigungsrecht haben die Parteien zumindest stillschweigend abbedungen.
a) Gemäß §
5 Abs.
3 Nr.
7 [X.] haben die Allgemeinen Bauspar-bedingungen Bestimmungen darüber zu enthalten, unter welchen Vorausset-zungen ein Bausparvertrag gekündigt werden kann. Die Allgemeinen Bauspar-bedingungen der [X.] sehen ein Kündigungsrecht der [X.] während der Ansparphase nur unter den

vorliegend nicht erfüllten

Voraussetzungen des §
5 Abs.
3 [X.] vor. Hieraus folgt, dass einem Bausparer bei vertragsge-mäßer Erbringung der Ansparleistungen grundsätzlich ein Anspruch auf Ge-währung eines Bauspardarlehens zusteht. Dies bedingt einen stillschweigend vereinbarten Ausschluss des gesetzlichen Kündigungsrechts aus §
488 Abs.
3 [X.], weil anderenfalls die Bausparkasse dem Bausparer jederzeit den [X.] Anspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens entzie-hen könnte (vgl. [X.], [X.], 508, 509; [X.], Be-schluss vom 2.
Oktober 2013

19
U 106/13, juris Rn.
11; [X.]/
Suchowerskyj, [X.], 1800, 1805; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 12.
Aufl., (10) [X.] Rn.
9; [X.], [X.], 1257, 1264; [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2015, §
488 Rn.
548; [X.]/
[X.] in Festschrift [X.], 2006, S.
777, 782
f.; [X.], [X.] 7/2016 Anm.
3; [X.]/[X.]/[X.], [X.]gesetz und [X.]-verordnung, 5.
Aufl., §
5 Anm.
37; [X.], [X.] 2016, 649, 652; [X.]/[X.], 28
29
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16
-
NJW 2016, 2839, 2840; [X.], [X.], 961, 962; [X.], [X.], 258, 260).
b) Etwas anderes gilt hingegen, wenn die Bausparsumme

was hier nicht der Fall ist

voll angespart worden ist. Denn ab diesem [X.]punkt kann ein Bauspardarlehen nicht mehr beansprucht werden (vgl. [X.], [X.], 2067, 2068; [X.], [X.], 509 Rn.
24; [X.], [X.], 508, 509; [X.], Urteil vom 29. Juli 2016

8
U 11/16, juris Rn.
14; [X.], [X.], 2153, 2155; [X.]/[X.], NJW 2016, 1991, 1995;
[X.]/Suchowerskyj, [X.], 3079, 3083
f.; [X.], [X.] 5/2016 Anm.
5; Freise/Bonke, [X.], 196, 199; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 12.
Aufl., (10) [X.] Rn.
9; [X.], [X.], 1257, 1264; [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2015, §
488 Rn. 548; [X.]/
[X.] in Festschrift [X.], 2006, S.
777, 782
f.; [X.], [X.] 7/2016 Anm.
3; [X.], [X.] 2016, 649, 651; [X.]/[X.], NJW 2016, 2839, 2840; [X.], [X.], 961, 962; [X.], [X.], 258, 260
f.).
c) Entgegen einer vereinzelten Auffassung im Schrifttum ist einer [X.] eine Kündigungsmöglichkeit nach §
488 Abs.
3 [X.] auch nicht dann eröffnet, wenn der Bausparer trotz erstmaliger Zuteilungsreife kein [X.] in Anspruch nimmt. Dies wird damit begründet, dass der Bauspa-rer
mit der Nichtannahme zum Ausdruck bringe, von seiner Option auf Gewäh-rung eines Bauspardarlehens keinen Gebrauch machen zu wollen (vgl.
Schultheiß, [X.] 2015, 139, 141). Dem ist nicht zu folgen.
[X.] ist zwar, wie aus §
1 Abs.
1 Satz
1, Abs. 2 Satz
1 und 3
[X.] sowie §
1 [X.] folgt, ein zielgerichtetes Sparen, um für wohnungs-wirtschaftliche Maßnahmen ein Darlehen beanspruchen zu können (vgl.
[X.]/Suchowerskyj, [X.], 1800, 1803; [X.], [X.], 1257, 30
31
32
-
17
-
1258; [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2015, § 488 Rn. 550; [X.]/
[X.] in Festschrift [X.], 2006, S.
777, 782 und 786). Hiermit geht aber, was die Bestimmungen über die Fortsetzung des [X.] (§
14 Abs.
1 [X.]) zeigen, keine Pflicht einher, ein
Bauspardarlehen tatsächlich in Anspruch zu nehmen (vgl. [X.], [X.], 738, 739; [X.], [X.], 2070, 2072; [X.], [X.], 306, 307 und NJW-RR 2016, 747 Rn.
17; [X.], [X.] 2016, 76, 77; [X.]/
Suchowerskyj, aaO; Freise/Bonke,
[X.], 196, 203; [X.], aaO;
[X.], [X.], 258, 260
f.).
Aus diesem Grunde besteht, an[X.] als das Berufungsgericht meint, der Vertragszweck in der Erlangung eines Anspruchs auf Gewährung eines [X.]s (§
1 Abs.
2 Satz
1 [X.]) und nicht in der tatsächlichen Inanspruchnahme des Bauspardarlehens. Gegenteiliges folgt auch nicht aus dem Wortlaut von §
1 [X.], weil diese Bestimmung ein Darlehen nach [X.] der Allgemeinen [X.] vorsieht, welches aber von dem [X.] gerade nicht in Anspruch zu nehmen ist. Der Bausparer erwirbt vielmehr die Option, ein Bauspardarlehen in Anspruch zu nehmen (vgl. [X.], [X.], 2363, 2367; [X.], [X.], 2153, 2154; [X.]/[X.]/[X.], [X.]gesetz und [X.]verordnung, 5.
Aufl., §
1 Anm.
13), hinsichtlich derer ihm aber eine flexible Handhabung zuzubilligen ist, weil er nicht zu einem bestimmten [X.]punkt mit der Darlehensgewährung rechnen kann (vgl. Freise/Bonke, [X.], 196, 204 und 206; [X.],
[X.], 1257, 1258). Denn die Bausparkasse kann gemäß §
4 Abs.
5 [X.] bei Vertragsschluss keinen festen Termin für die Auszahlung des Bauspardarle-hens zusagen. Zudem kann der Bausparer auch bei einer kontinuierlichen Er-bringung der [X.] unter Beachtung der [X.] den genauen [X.]punkt der Zuteilung nicht selbst bestimmen, weil dieser unter [X.]
-
18
-
derem von dem Vorhandensein einer ausreichenden Zuteilungsmasse abhängt (vgl. [X.], Urteil vom 23. Oktober 1975

III
ZR 95/73, [X.], 50, 51).
d) Entgegen einer weiteren Auffassung im Schrifttum steht einer [X.] das Kündigungsrecht aus §
488 Abs.
3 [X.] auch nicht dann zu, wenn der Bausparer

wie im vorliegenden Fall die Klägerin

länger als zehn Jahre ab erstmaliger Zuteilungsreife das Bauspardarlehen nicht in Anspruch nimmt. Dies wird damit begründet, dass der Bausparer mit einem solchen [X.] auf sein Recht auf Gewährung des Bauspardarlehens verzichte oder dieses Recht verwirke und deshalb von einer der vollständigen Besparung ei-nes [X.] gleichstehenden Zweckerreichung auszugehen sei (vgl. [X.]/Suchowerskyj, [X.], 1800, 1805, die sich zu Unrecht auf [X.], [X.], 508 berufen). Auch dieser Ansicht ist nicht zu folgen (ebenso [X.], [X.], 2153, 2155; [X.]/[X.], NJW 2016, 1991, 1995; [X.], [X.], 1257, 1264
f.; [X.], [X.] 2016, 649, 654;
[X.]/[X.], NJW 2016, 2839, 2840).
Dem in der Nichtannahme der Zuteilung liegenden Schweigen des [X.]s

hier der Klägerin

kommt bereits nach allgemeinen rechtsgeschäftli-chen Grundsätzen kein Erklärungsgehalt zu (vgl. dazu [X.]/[X.], [X.], 76.
Aufl., Einf v §
116 Rn.
7). Es beinhaltet schon aus diesem Grunde kein an die Bausparkasse gerichtetes Angebot auf Abschluss eines entspre-chenden Erlassvertrages (§
397 Abs.
1 [X.]).
Die Nichtannahme des Bauspardarlehens mehr als zehn Jahre nach [X.] füllt auch den Tatbestand der Verwirkung nicht aus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen [X.]raum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, 34
35
36
-
19
-
so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (vgl. nur [X.]surteile vom 12.
Juli 2016

XI
ZR 501/15, [X.], 1835 Rn.
40 mwN, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen, und vom 11.
Oktober 2016

XI
ZR 482/15, [X.], 2295 Rn.
30
mwN, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen). Dafür, dass die Beklagte auf die Nichtannahme des [X.] vertraut und infolgedessen Dispositionen getroffen hätte, ist nichts vor-getragen oder sonst erkennbar.
4. Dagegen hält die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte könne sich nicht auf das Kündigungsrecht aus §
489 Abs.
1 Nr.
2 [X.]

zutreffend: der nahezu wortgleiche §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.]

stützen, den Angriffen der Revision nicht stand. Das Gegenteil ist richtig. §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.]
aF ist auch auf das Einlagengeschäft von [X.] anzuwenden und
unterliegt insoweit insbesondere keiner teleologischen Reduktion (dazu unter a). Es sind auch die Voraussetzungen des Kündigungsrechts aus §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.]
aF in direkter Anwendung der Norm erfüllt, ohne dass es ei-nes Analogieschlusses bedarf (dazu unter b).
a) Nach der ganz herrschenden Ansicht in der Instanzrechtsprechung und Literatur steht das ordentliche Kündigungsrecht aus §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.] auch einer Bausparkasse

wie hier der [X.]

zu (vgl. [X.], [X.], 738 und [X.], 509 Rn.
39; [X.], Urteil vom 1. De-zember 2016

6
U 124/16, juris Rn.
25; [X.], [X.], 2070, 2071; [X.], [X.],
306, 307; NJW-RR 2016, 747 Rn.
14 und [X.], 1475
f.; [X.], Urteil vom 29.
Juli 2016

8
U 11/16,
juris Rn.
15
ff.; [X.], [X.], 740, 741; [X.], Urteile vom 27. Sep-tember 2016

5
U 1637/16, juris Rn.
30 und vom 17.
Oktober 2016

17
U 2643/16, juris Rn.
15; [X.], Urteil vom 29.
Mai 2015

10
O 404/14, juris Rn.
16; [X.], Urteil
vom 12.
August 2016

4
S 47/16, juris Rn.
18; LG 37
38
-
20
-
Düsseldorf, Urteil vom 8.
April 2016

8
O 109/15, juris Rn.
15; [X.], Urteil vom 24.
März 2016

330
O 314/15, juris Rn.
18; [X.], Urteil vom 10.
September 2015

3
O 59/15, juris Rn. 24; [X.], [X.], 181
f.; LG München
I, [X.], 2360, 2361
f.; [X.], Urteil vom 25.
August 2015

14
O 183/15, juris Rn.
20
f.; [X.], [X.], 1870
f.; LG
Osnabrück, Urteil vom 21.
August 2015

7
O 545/15, juris Rn.
18
f.; [X.], Urteil vom 3.
Februar 2016

7
O 264/15, juris Rn. 14; [X.], [X.], 2363, 2364
f.; [X.], [X.] 2016, 76, 77; [X.], [X.], 2153, 2156; [X.]/Suchowerskyj, [X.], 1800, 1801 und [X.], 3079, 3080;
[X.], [X.] 5/2016 Anm.
5; Freise/Bonke, [X.], 196, 200; [X.], [X.], 1257, 1259
f.; [X.] [X.] 2017, 270
f.; [X.]/
[X.] in Festschrift [X.], 2006, S.
777, 783; [X.]/[X.], [X.], Neu-bearb. 2015, §
489 Rn.
51; [X.]/[X.], EWiR 2016, 323
f.; [X.], EWiR 2016, 3; [X.], [X.] 7/2016 Anm.
3; Schultheiß, [X.] 2015, 139, 142;
[X.], [X.] 2016, 649, 657
f.; [X.], EWiR 2016, 723, 724; von [X.], [X.], 357, 358; [X.], [X.] 2016, 597, 601
ff. und [X.] 2017, 9, 12; [X.], [X.], 258, 259
f.).
Demgegenüber gehen neben dem Berufungsgericht lediglich vereinzelte Stimmen in der Instanzrechtsprechung und Literatur davon aus, dass das [X.] zugunsten einer Bausparkasse keine Anwendung findet (so [X.], Urteil vom 7.
August 2015

10
C 1154/15, juris Rn.
40
ff.; [X.]/[X.], 7.
Aufl., §
489 Rn.
2; [X.]/[X.], NJW 2016, 2839, 2843; [X.], [X.], 961; [X.], 2185, 2186 und [X.], 584, 586
f.; [X.]/C.
[X.] [X.], Stand: 1.
Juli 2016, §
489 Rn.
15).
Die herrschende Ansicht ist zutreffend. Für sie spricht das Ergebnis einer grammatikalischen, systematischen, historischen und teleologischen Auslegung 39
40
-
21
-
von §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.]
aF, welches zugleich einer teleologischen Redukti-on der Norm entgegensteht.
aa) Der Wortlaut des §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.] gewährt dem [X.]nehmer bei einem Darlehensvertrag mit einem festen Zinssatz ein Kündi-gungsrecht, und zwar in jedem Fall zehn Jahre nach dem vollständigen [X.] der Darlehensvaluta unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs [X.]. In persönlicher Hinsicht wird dabei nicht danach unterschieden, ob es sich bei dem Darlehensnehmer um eine natürliche oder juristische Person han-delt und ob dieser Verbraucher oder Unternehmer ist. Danach kann auch eine Bausparkasse Darlehensnehmer im Sinne dieser Vorschrift sein (so auch [X.], [X.], 738 und [X.], 509 Rn.
40; [X.], [X.], 2070, 2071;
[X.], NJW-RR 2016, 747 Rn.
14; [X.], [X.], 1475, 1476; [X.], [X.], 740, 741; [X.], [X.], 181
f.; [X.], [X.], 1870
f.; LG München
I, [X.], 2360, 2361
f.; [X.], [X.], 2363, 2364
f.; [X.], [X.], 2153, 2156;
[X.]/Suchowerskyj, [X.], 1800, 1801 und [X.], 3079, 3080; [X.], [X.] 5/2016 Anm.
5; Freise/Bonke, [X.], 196, 200; [X.], [X.], 1257, 1260; [X.], EWiR 2016, 3; [X.]/[X.], NJW 2016, 2839, 2841).
bb) Die Gesetzessystematik bestätigt die Auslegung nach dem Wortlaut, d.h. eine Anwendbarkeit der Norm auch zugunsten einer Bausparkasse.
§
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.] gewährt allen Darlehensnehmern ein Kündi-gungsrecht, während ein spezielles Kündigungsrecht nur für Verbraucher in §
489 Abs.
1 Nr.
2 [X.]

bzw. nach dem intertemporal gemäß Art.
229 §
22 Abs.
3 EG[X.] maßgeblichen Recht in §
500 Abs.
1 [X.]

geregelt worden ist. Nach der gesetzlichen Systematik kann sich daher eine Bausparkasse auf das 41
42
43
-
22
-
Kündigungsrecht aus §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.] berufen (so auch [X.], [X.], 738 und [X.], 509 Rn.
41; [X.], NJW-RR 2016, 747 Rn.
14 und [X.], 1475, 1476; [X.], Urteil vom 29.
Juli 2016

8
U 11/16, juris Rn.
33; [X.], [X.], 740, 741; [X.], [X.], 1870
f.; LG München
I, [X.], 2360, 2361; [X.], [X.], 2363, 2364
f.; [X.], [X.], 2153, 2156; [X.]/Suchowerskyj, [X.], 1800, 1801 und [X.], 3079, 3080; [X.], [X.] 5/2016 Anm.
5; Freise/Bonke, [X.], 196, 200; [X.], [X.], 1257, 1260; [X.], [X.] 7/2016 Anm.
3; [X.]/[X.], EWiR 2016, 323, 324; [X.],
EWiR 2016, 3; [X.], EWiR 2015, 723, 724; [X.]/[X.], NJW 2016, 2839, 2841; [X.], [X.], 258, 259
f.).
Gegen eine Beschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs der Norm spricht in gesetzessystematischer Hinsicht ferner, dass §
489 Abs.
4 Satz
2 [X.] eine Ausnahmeregelung hinsichtlich der Abdingbarkeit des Kündigungsrechts aus §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.] vorsieht, welche sich aus-schließlich auf Darlehen an den [X.], ein Sondervermögen des [X.]es, ein Land, eine Gemeinde, einen Gemeindeverband, die [X.] oder ausländische Gebietskörperschaften bezieht. Hieraus folgt zum einen, dass das Kündigungsrecht grundsätzlich auch öffentlich-rechtlichen Ge-bietskörperschaften zusteht und dessen Anwendungsbereich damit insbeson-dere nicht auf Verbraucher beschränkt ist (vgl. [X.], [X.], 1475, 1476; LG München
I, [X.], 2360, 2361; [X.]/Suchowerskyj, [X.], 1800, 1801 und [X.], 3079, 3080
f.; [X.], [X.] 5/2016 Anm.
5; [X.], [X.]
2016, 1257, 1260; [X.]/[X.] in Festschrift [X.], 2006, S.
777, 783; [X.], [X.] 7/2016 Anm.
3; [X.], EWiR 2016, 723, 724). Zum anderen kann danach das Kündigungsrecht allen anderen [X.]nehmern gegenüber nicht abbedungen werden. Nach seiner Regelungs-systematik schließt das Gesetz damit bestimmte Darlehensnehmer, die bei [X.]
-
23
-
ner typisierenden Betrachtungsweise weniger schutzbedürftig erscheinen

wie insbesondere öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaften

nicht von vornherein aus dem Anwendungsbereich der Norm aus, sondern gestaltet sie diesen ge-genüber nur disponibel aus. Dagegen ist dies im Hinblick auf Kaufleute und Un-ternehmer, die bei einer typisierenden Betrachtungsweise ebenfalls weniger schutzbedürftig erscheinen könnten, gerade nicht geschehen (vgl. [X.]/
Suchowerskyj, [X.], 3079, 3080
f.).
cc) Die Entstehungsgeschichte des in §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.] nor-mierten Kündigungsrechts belegt ebenfalls, dass dieses Recht auch Kaufleuten und Unternehmern und damit auch Kreditinstituten wie [X.] zusteht.
(1) Das Kündigungsrecht aus §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.] ist über die früheren Regelungen in §
609a [X.] in der Fassung vom 25.
Juli 1986 ([X.]l. I S.
1169; künftig: aF) und in §
247 [X.] in der Fassung von 1.
Januar 1900 (künftig: aF), eingeführt durch das Bürgerliche Gesetzbuch vom 18.
August 1896 ([X.] 1896, S.
195), auf das "Gesetz, betreffend die vertragsgemäßen Zinsen"
vom 14.
November 1867 ([X.]es-Gesetzblatt des Nord[X.] [X.]es, 1867, S.
159, 160) zurückzuführen (vgl. "Referentenentwurf eines Ge-setzes zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs (§
247 [X.])"
(künftig:
[X.]), [X.], 1291, 1292; [X.], [X.], 2185, 2186). Während §
1 die-ses Gesetzes jede Beschränkung von Zinsvereinbarungen aufhob, gewährte §
2 Abs.
1 des Gesetzes dem Schuldner bei einem Zinssatz von mehr als 6%
p.a. gleichsam als Kompensation für die Aufhebung gesetzlicher Beschrän-kungen hinsichtlich der Zinshöhe das Recht, nach Ablauf eines halben Jahres mit einer Kündigungsfrist von sechs Monaten den Vertrag zu kündigen (vgl. [X.], [X.], 2153, 2156; [X.] in [X.], 1979, S.
385, 399; [X.], [X.] 2016, 597, 601). Dieses Kündigungsrecht bestand 45
46
-
24
-
jedoch gemäß §
2 Abs.
3 des Gesetzes nicht bei [X.] und Darlehen, die [X.] gewährt wurden.
(2) Das Kündigungsrecht aus §
2 Abs.
1 des Gesetzes, betreffend die vertragsgemäßen Zinsen wurde zum 1.
Januar 1900 als §
247 [X.] in das Bürgerliche Gesetzbuch übernommen (vgl. [X.]/[X.]/Krampe, Quel-len zum Handelsgesetzbuch von 1897, [X.], S.
1347) und damit als eine Re-gelung im Allgemeinen Teil des Schuldrechts gefasst, die nicht nur auf [X.]verträge Anwendung fand. §
247 Abs.
1 [X.] bestimmte, dass in den Fällen, in denen ein höherer Zinssatz als 6%
p.a. vereinbart war, der Schuldner nach Ablauf von sechs Monaten das Kapital unter Einhaltung einer [X.] von sechs Monaten kündigen konnte. Das Kündigungsrecht galt gemäß §
247 Abs.
2 [X.] nur nicht bei Schuldverschreibungen auf den Inhaber. Der ursprüngliche Ausnahmetatbestand, wonach das Kündigungsrecht nicht für Kaufleute galt, wurde vom Gesetzgeber bewusst nicht fortgeschrieben (vgl. [X.], [X.], 2153, 2157; [X.] in [X.], 1979, S.
385, 403; [X.], [X.], 961, 965 und [X.], 2185, 2187).
Zwar wird in den Materialien zu §
247 [X.] ausgeführt, dass das Kündigungsrecht des Schuldners bei hohen Zinsen, jedenfalls seiner Wirkung nach, ein Mittel gegen den Missbrauch der wirtschaftlichen Übermacht des Gläubigers gegenüber dem Schuldner sei und es sich bei der herrschenden starken Strömung, welche auf eine Verstärkung des Schutzes des wirtschaftlich Schwächeren gehe, nicht empfehle, dieses bestehende Schutzmittel für den Schuldner fallen zu lassen (vgl. [X.], Die gesammelten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das [X.], Bd.
II, Recht der [X.], S.
628
f.). Hieraus folgt aber nicht, dass das Kündigungsrecht nur solchen Personen zustehen sollte, die hinsichtlich ihrer persönlichen Eigen-47
48
-
25
-
schaften bei einer typisierenden Betrachtungsweise schutzbedürftig sind (vgl. [X.] in [X.], 1979, S.
385, 403).
Denn zu dem Kreis der durch §
247 [X.] zu schützenden Personen sollten auch Kaufleute gehören,
wie der "Kommissionsbericht über den Entwurf eines H.G.B."
belegt (siehe dazu [X.]/[X.]/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Bd.
II, S.
1343
ff.). Der Entwurf sah in §
342 vor, dass [X.] bei Schulden aus seinen Handelsgeschäften trotz eines Zinssatzes von mehr als 6%
p.a.

ein Zinssatz von 6%
p.a. lag zur [X.] des [X.] des [X.] etwa um das Eineinhalbfache über dem Marktniveau (vgl. [X.], [X.], 1291, 1292; Gesetzentwurf der Fraktionen der [X.] und [X.] (künftig:
[X.]), BT-Drucks. 10/4741, S.
20 re. [X.])

kein Kündi-gungsrecht zustehen sollte (vgl. [X.], [X.], 2153, 2157; [X.] in [X.], 1979, S.
385, 403; [X.]/[X.]/Krampe, aaO, S.
1343). Diese Ausnahmeregelung zu §
247 [X.] wurde jedoch nicht Gesetz, nachdem darauf hingewiesen worden war, dass die Kündigungsbefug-nis im Bürgerlichen Gesetzbuch als geeignetes Mittel anerkannt worden sei, dem Schuldner gegen die Übermacht des Gläubigers Schutz zu gewähren, und dies auch im kaufmännischen Verkehr angebracht sei (vgl. [X.], aaO; [X.], aaO; [X.]/[X.]/Krampe, aaO, S.
1347). Als schutzbedürftig wurde demnach derjenige angesehen, der gegenüber einem Gläubiger eine hochverzinste Schuld übernahm, weswegen es in persönlicher Hinsicht allein auf die Stellung als Schuldner, nicht aber auf sonstige persönliche Eigenschaf-ten ankam.
(3) An diesem Befund, wonach das Kündigungsrecht aus §
247 Abs. 1 Satz
1 [X.] als reine Schuldnerschutzbestimmung in persönlicher Hinsicht keiner weiteren Beschränkung unterlag, hat sich in der Folgezeit nichts geän-dert. Durch das Gesetz zur Wiederherstellung der Gesetzeseinheit auf dem 49
50
-
26
-
Gebiete des bürgerlichen Rechts vom 5.
März 1953 ([X.]l. I S.
33) wurde ledig-lich der Ausnahmetatbestand des
§
247 Abs.
2 [X.] auf [X.] erweitert. Durch das Fünfte Gesetz zur Änderung des Hypothe-kenbankgesetzes vom 14.
Januar 1963 ([X.]l. I S.
9) wurde §
247 Abs.
2 [X.]
aF dahingehend ergänzt, dass das Kündigungsrecht aus §
247 Abs.
1 Satz
1 [X.] bei Darlehen, die zu einer auf Grund gesetzlicher Vorschriften gebildeten [X.] für Schuldverschreibungen gehörten, abdingbar sein sollte.
(4) §
247 [X.] wurde sodann durch das Gesetz zur Änderung wirt-schafts-, verbraucher-, arbeits-
und sozialrechtlicher Vorschriften vom 25.
Juli 1986 ([X.]l. I S.
1169) zum 31.
Dezember 1986 aufgehoben und zugleich für das [X.] mit Wirkung ab dem 1.
Januar 1987 durch die neue, inhalt-lich geänderte Vorschrift des §
609a [X.] ersetzt.
Mit
der Verlagerung des Kündigungsrechts in das [X.] wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass die Vorschrift für andere verzinsliche Geldschulden keine praktische Bedeutung erlangt hatte (vgl. [X.], [X.], 1291, 1294; [X.], BT-Drucks. 10/4741, S.
22 re. [X.]). Anlass für die [X.] von §
247 [X.] war, dass das Kündigungsrecht auf Grund der zwi-schenzeitlichen Entwicklungen des Zinsniveaus seit Inkrafttreten des [X.] von einem Ausnahmerechtsbehelf zu einem weitgehend voraussetzungslosen Kündigungsrecht geworden war, was mit dem Wesen [X.] bei längerfristigen Krediten nicht zu vereinbaren war und in größerem Umfang zur Kündigung von Darlehen gegenüber Kreditinstituten ge-führt hatte (vgl. [X.], [X.], 1291, 1292; [X.], BT-Drucks. 10/4741, S.
1 und S.
20). Die mit einer Kündigung einhergehende einseitige Verlagerung des [X.] auf den Darlehensgeber wurde als gesamtwirtschaft-lich nachteilig angesehen, weil professionellen Kreditgebern eine laufzeit-
und 51
52
-
27
-
zinskongruente Refinanzierung erschwert wurde und zudem das Risiko gese-hen wurde, dass vermehrt Kredite nur mit kurzen Zinsbindungsfristen oder Kre-dite mit langfristiger Zinsbindung nur gegen [X.] herausgegeben würden (vgl. [X.], aaO; [X.], aaO, S.
20 re. [X.]).
Gleichwohl sollte das Kündigungsrecht aus §
247 [X.]
aF nicht ersatzlos gestrichen werden. Vielmehr sollte der Schuldnerschutz gerade bei [X.] Krediten nur auf ein angemessenes Maß zurückgeführt werden (vgl.
[X.], [X.], 1291, 1293; [X.], BT-Drucks. 10/4741, S.
21 re. [X.]). Aus diesem Grunde sollte bei Auslaufen einer bei[X.]eitigen Zinsbindung der Schuldner nicht einem einseitigen Zinsbestimmungsrecht des Gläubigers unter-liegen (§
609a Abs.
1 Nr.
1 [X.]). Nach einer Laufzeit von zehn Jahren soll-te ein Schuldner in jedem Fall kündigen können (§
609a Abs.
1 Nr.
3 [X.]
aF). Ferner sollte bei Verbraucherdarlehen im engeren Sinne aus [X.] Gründen ein kurzfristiges Kündigungsrecht (§
609a Abs.
1 Nr.
2 [X.]
aF) bestehen (vgl. [X.], aaO; [X.], aaO, S.
21 re. [X.] und S.
22 li. [X.]). Die Höhe des ver-einbarten Zinssatzes, die ursprünglich für die Einführung des Kündigungsrechts von Bedeutung war, sollte hingegen für die Frage der Kündbarkeit des [X.] keine Bedeutung mehr haben ([X.], aaO, S.
1294).
Nach der Begründung des Gesetzesentwurfs sollte das Kündigungsrecht aus §
609a Abs.
1 Nr.
3 [X.] dem Schuldner bei allen festverzinslichen [X.] nach Ablauf von zehn Jahren nach dessen Auszahlung zustehen, um ihm spätestens dann die Möglichkeit zu geben, sich von dem Darlehensvertrag und damit von der weiteren Bindung an einen nicht mehr zeitgemäßen Zinssatz zu lösen (vgl. [X.], [X.], 1291, 1294
f.; [X.], BT-Drucks. 10/4741, S.
23 li. [X.]).

53
54
-
28
-
Aufgrund dessen galt die Neuregelung des Kündigungsrechts in §
609a Abs.
1 Nr.
3 [X.] nicht nur für das Aktivgeschäft, sondern auch für das Pas-sivgeschäft von Kreditinstituten. Zwar waren die negativen Auswirkungen des Kündigungsrechts
aus §
247 [X.] auf das Aktivgeschäft der Kreditinstitute der Anlass für die Neuregelung des Kündigungsrechts. Zudem sind sowohl die Ausführungen in der Begründung des [X.] als auch des Frakti-onsentwurfs zu §
609a [X.] auf die Gewährung von Darlehen durch [X.] zugeschnitten (vgl. [X.], [X.], 2153, 2157). Allein daraus kann aber entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts (ähnlich auch [X.], Urteil vom 7.
August 2015

10
C 1154/15, juris Rn.
43
ff.) nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber eine Regelung schaffen wollte, die nur für das Aktiv-, nicht aber auch für das Passivgeschäft von Kreditinstituten gelten sollte. Dagegen spricht bereits, dass sich hierzu weder im Referenten-entwurf ([X.], 1291) noch in der Begründung zum [X.] (BT-Drucks. 10/4741) entsprechende Erwägungen finden (zutreffend [X.], Urteil vom 29.
Juli 2016

8
U 11/16, juris Rn.
24; Freise/Bonke, [X.], 196, 200 und 201) noch im Wortlaut des §
609a [X.] Anhaltspunkte dafür zu er-kennen sind.
In diesem Zusammenhang kann

an[X.] als das Berufungsgericht meint
(so auch [X.], Urteil vom 7.
August 2015

10
C 1154/15, juris Rn.
47; [X.], [X.], 2185, 2187)

eine einschränkende Auslegung des Kündigungsrechts aus §
609a Abs.
1 Nr.
3 [X.] nicht damit begründet wer-den, dieses sollte ein Gegengewicht zu dem den Kreditinstituten zustehenden Zinsbestimmungsrecht bilden. Denn das Bestehen eines Zinsbestimmungs-rechts des Gläubigers wird in den Materialien zu §
609a [X.] allein im Zu-sammenhang mit dem Kündigungsrecht aus §
609a Abs.
1 Nr.
1 [X.], be-treffend die Kündigungsmöglichkeit bei Auslaufen einer vereinbarten Zinsbin-dung bei festverzinslichen Darlehen, und dem Kündigungsrecht aus §
609a 55
56
-
29
-
Abs.
2 [X.],
betreffend die Kündigung von Darlehen mit einem veränderli-chen Zinssatz, nicht aber im Zusammenhang mit dem Kündigungsrecht aus §
609a Abs.
1 Nr.
3 [X.] erörtert (vgl. BT-Drucks. 10/4741, S.
22 re. [X.] und S.
23 li. [X.]; [X.]/Suchowerskyj, [X.], 3079, 3082; [X.], [X.], 1257, 1261; [X.], [X.] 2016, 597, 602).
Für eine in personeller und sachlicher Hinsicht uneingeschränkte Geltung des §
609a Abs.
1 Nr.
3 [X.] sprechen auch weitere Erwägungen. Das für alle Schuldner geltende Kündigungsrecht aus §
247 [X.] wurde vom Ge-setzgeber gerade nicht ersatzlos gestrichen, sondern durch allgemeine Rege-lungen zur Kündigung von Darlehensverträgen ersetzt. Während in §
609a Abs.
1 Nr.
2 [X.] ein besonderes Kündigungsrecht für natürliche Personen
normiert wurde, sollte das Kündigungsrecht aus §
609a Abs.
1 Nr.
3 [X.] ausdrücklich für alle festverzinslichen Darlehen gelten (vgl. BT-Drucks. 10/4741, S.
23 li. [X.]; [X.], [X.], 738
f.; [X.], NJW-RR 2016, 747 Rn.
13 und [X.], 1475
f.;
[X.]/Suchowerskyj, [X.], 3079, 3082; Freise/Bonke, [X.], 196, 200). Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber Kreditinstitute als Darlehensneh-mer nicht im Blick hatte (vgl. [X.], [X.], 740, 741; Freise/Bonke, [X.], 196, 201; [X.], [X.], 961, 965 Fn.
50 und [X.], 2185, 2187). Dagegen spricht, dass mit §
247 Abs.
2 Satz
1 [X.] ein gesetzlich verankerter Ausnahmetatbestand für Inhaber-
und Or[X.]chuldverschreibungen aufgehoben wurde, bei dem ausweislich der Begründung des [X.] gerade Kreditinstitute als Schuldner im Blickpunkt standen (vgl.
[X.]/Suchowerskyj, [X.], 3079, 3081 Fn.
19). Zudem wurde die [X.] nur in einem eng umgrenzten Rahmen disponibel ausgestaltet, ohne dass
Anhaltspunkte dafür bestehen, dass diese Regelung nur versehentlich auf öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaften beschränkt wurde (vgl. LG
München
I, [X.], 2360, 2363; [X.], [X.], 1870, 1871).
57
-
30
-
(5) Durch das [X.] vom 26. No-vember 2001 ([X.]l. I S.
3138) wurde das Kündigungsrecht aus §
609a Abs.
1 Nr.
3 [X.] in §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.] normiert. Eine Einschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs des Kündigungsrechts war damit nicht [X.]. Vielmehr erfolgte nur eine sprachliche Anpassung an die durch das [X.] neu gefasste Diktion des [X.]rechts, ohne dass hiermit sachliche Änderungen einhergingen (BT-Drucks. 14/6040, S.
253; [X.], [X.], 1257, 1260).
(6) Auch die nachfolgenden Gesetzesänderungen, welche in zeitlicher Hinsicht, wie bereits ausgeführt, für die Anwendbarkeit von §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.] auf den vorliegenden Fall ohne Bedeutung sind, belegen, dass keine Änderung des persönlichen Anwendungsbereichs in Betracht kommt.
Durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zi-vilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs-
und Rückgaberecht vom 29.
Juli 2009 ([X.]l. I S.
2355) wurde das

vorliegend streitgegenständliche

Kündigungsrecht aus §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.] ohne wesentliche inhaltliche Änderung nach §
489 Abs.
1 Nr.
2 [X.] verschoben. Dies hatte allein gesetzestechnische Gründe, weil das bisherige Kündigungsrecht des §
489 Abs.
1 Nr.
2 [X.] aus [X.] Gründen in §
500 Abs.
1 [X.] einen neuen Standort fand (vgl. BT-Drucks. 16/11643, S.
74 re. [X.]).
In der Folgezeit bis heute hat die Kündigungsvorschrift des §
489 Abs.
1 Nr.
2 [X.]
keine Änderungen mehr erfahren.
dd) Dass das Kündigungsrecht aus §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.] (auch) [X.] zusteht, wird durch eine teleologische Auslegung der Norm be-stätigt.
58
59
60
61
62
-
31
-
Ebenso wie §
247 [X.] als reine Schuldnerschutzbestimmung ausge-legt war, lag auch dem Kündigungsrecht aus §
609a Abs.
1 Nr.
3 [X.] die für §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.] fortgeltende Erwägung zugrunde, dass ein Schuldner bei allen festverzinslichen Darlehen spätestens nach Ablauf von zehn Jahren die Möglichkeit haben soll, sich durch Kündigung von dem Vertrag und damit von einer Bindung an einen nicht mehr marktgerechten Zinssatz zu lösen. Dies gilt auch für das Einlagengeschäft der [X.] (so auch [X.], [X.], 738
f. und [X.], 509 Rn.
42; [X.], [X.], 2070, 2071; [X.], NJW-RR 2016, 747 Rn.
13; [X.], [X.], 740, 741; LG München
I, [X.], 2360, 2361
f.; [X.], [X.], 2363, 2364; [X.]/Suchowerskyj, [X.], 1800, 1801 und [X.], 3079, 3081; Freise/Bonke, [X.], 196, 200; [X.], [X.], 1257, 1259; [X.], [X.] 2017, 270
f.; [X.], EWiR 2016, 3; aA AG
Ludwigsburg, Urteil vom 7.
August 2015

10
C 1154/15, juris Rn.
40
ff.; [X.], [X.], 961, 965, [X.], 2185, 2187
f. und [X.], 584, 586).
(1) Es liegt im Interesse der Bausparkasse, Bausparverträge kündigen zu können, bei denen nicht mehr marktgerechte Einlagenzinsen vereinbart sind (vgl. [X.], [X.], 738
f.; [X.], [X.], 1475, 1476; [X.], Urteil vom 29.
Juli 2016

8
U 11/16, juris Rn.
25; LG München
I, [X.], 2360, 2361
f.; [X.], [X.], 2153; [X.]/Suchowerskyj, [X.], 3079, 3081; Freise/Bonke, [X.], 196, 200
f.; [X.], [X.] 7/2016 [X.]). Bei Abschluss des [X.] kann eine künftige Zins-entwicklung nicht sicher prognostiziert werden, so dass Fehleinschätzungen die [X.] nachteilig betreffen (vgl. [X.]/[X.] in Festschrift [X.], 2006, S.
777, 784; dies konzediert auch [X.], [X.], 961, 965 und [X.], 2185, 2187). Gerade dieses Interesse des Darlehensnehmers an der Möglichkeit, sich von einer langfristigen Zinsbindung spätestens nach zehn Jah-63
64
-
32
-
ren lösen zu können, soll durch das Kündigungsrecht aus §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.] befriedigt werden.
(2) Dem kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht entge-gengehalten werden, dass ein Schutz der [X.] nicht bezweckt sei, weil diese gemäß §
5 Abs.
3 Nr.
7 [X.] ein entsprechendes Kündigungs-recht in ihren Allgemeinen [X.] hätten vorsehen können (so [X.], [X.], 961, 964 und [X.], 2185, 2187). Es ist nichts dafür er-sichtlich, dass der Gesetzgeber [X.] auf einen Selbstschutz durch Ausbedingung eines Kündigungsrechts hat verweisen wollen (vgl. OLG
Koblenz, Urteil vom 29.
Juli 2016

8
U 11/16, juris Rn.
30). Ganz im Gegenteil ist das Kündigungsrecht aus §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.]
aF gemäß §
489 Abs.
4 Satz
1 [X.]
aF zwingend ausgestaltet und bedarf damit keiner Vereinbarung.
(3) Vor diesem Hintergrund kommt es nicht darauf an, inwieweit die
[X.] die Möglichkeit hat, gemäß §
9 Abs.
1 Satz
2 [X.] ihre Allgemei-nen [X.] mit aufsichtsrechtlicher Genehmigung auch mit Wir-kung für bestehende Verträge zu ändern, ungeachtet des Umstandes, dass es sich insoweit ausweislich der Begründung des [X.] zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über [X.] um eine sub-sidiäre Maßnahme handelt (vgl. BT-Drucks. 11/8089, S.
19 li. [X.]; [X.], Beschluss vom 3.
März 2016

3
U 202/15, juris Rn.
37; Freise/Bonke, [X.], 196, 198; [X.], [X.], 1257, 1261
f.). Von daher ist eine [X.] auch nicht gehalten, vorrangig eine aufsichtsrechtlich genehmigte Herabsetzung des [X.]es herbeizuführen (vgl. Freise/Bonke, [X.], 196, 205).
ee) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und einer von [X.] der Literatur vertretenen Ansicht kommt eine teleologische Reduktion von 65
66
67
-
33
-
§
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.] dahin, Kreditinstitute wie [X.] aus dem Anwendungsbereich der Norm herauszunehmen, nicht in Betracht (so aber [X.], [X.], 961, 965, [X.], 2185, 2188 und [X.], 584, 586;
[X.]/[X.], NJW 2016, 2839, 2843).
Eine Rechtsfortbildung im Wege der teleologischen Reduktion setzt eine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus (vgl. nur [X.], Urteil vom 26.
November 2008

VIII
ZR 200/05, [X.]Z 179, 27 Rn.
22). Von dem planwidrigen Fehlen eines [X.] für [X.] in der Vorschrift des §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.]
aF kann indes nicht ausgegangen werden (so auch [X.], [X.], 1475, 1476; [X.], Urteil vom 29.
Juli 2016

8
U 11/16, juris Rn.
17; [X.]/Suchowerskyj, [X.], 1800, 1803 und [X.], 3079; Freise/Bonke, [X.], 196, 201; [X.], [X.], 1257, 1261).
(1) Aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift und ihrem [X.] kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Befürworter einer teleologischen Reduktion der Norm nicht abgeleitet werden, dass der Ge-setzgeber mit dem Kündigungsrecht aus §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.] nur den Schutz eines wirtschaftlich schwächeren Darlehensnehmers gegenüber einem wirtschaftlich stärkeren Darlehensgeber bezweckt habe (so aber [X.], [X.], 961, 965, [X.], 2185, 2186
f. und [X.], 584, 586). Das Gegenteil ist der Fall. Wie oben zu Sinn und Zweck des §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.]
aF und seiner Vorgängernormen im Einzelnen dargelegt worden ist, soll das Kündi-gungsrecht auch [X.] zustehen.
(2) Entgegen einer vereinzelt in der Rechtsprechung vertretenen Ansicht (vgl. [X.], Urteil vom 9.
Oktober 2015

7
O 126/15, juris Rn.
25) steht einer Anwendbarkeit des §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.] auch nicht entgegen, dass 68
69
70
-
34
-
sich eine Bausparkasse mit einer auf diese Norm gestützten Kündigung des [X.] ihrer Rolle als Darlehensgeberin des [X.] entzieht. Dabei wird übersehen, dass

was bereits oben dargelegt worden ist

die [X.] in der Ansparphase nur Darlehensnehmerin des [X.] ist. Der weitere Einwand, dass eine Teilkündigung von Vertragsverhältnissen nur in [X.] komme, wenn das Gesetz dies vorsehe (vgl. [X.], aaO), trifft ebenfalls nicht zu; denn mit der Anwendung des Kündigungsrechts aus §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.] auf den Bausparvertrag wird das Vertragsverhältnis

wie unten näher ausgeführt

insgesamt beendet.
ff) Das Kündigungsrecht aus §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.] ist auch nicht auf Grund einer

hier ohnehin nicht gegebenen

abschließenden Regelung der Kündigungsrechte in den Allgemeinen [X.] ausgeschlossen (so aber [X.]/[X.], NJW 2016, 1991, 1992). Gemäß §
489 Abs.
4 Satz
1 [X.] ist es zwingendes Recht (vgl. [X.], [X.], 738, 739; [X.], [X.], 2070, 2072; [X.], NJW-RR 2016, 747 Rn.
15 und [X.], 1475, 1476; [X.], [X.], 740, 741
f.). Erst recht schei-det aufgrund des Normzwecks des §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.] eine analoge Anwendung des Ausnahmetatbestands des §
489 Abs.
4 Satz
2 [X.] auf [X.] aus (vgl. LG München
I, [X.], 2360, 2363; [X.], [X.], 1870, 1871
f.).
b) Die tatbestandlichen Voraussetzungen des Kündigungsrechts aus §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.]
aF sind erfüllt.
aa) Die der beklagten Bausparkasse gewährten Darlehen weisen jeweils einen festen Zinssatz auf, weil bereits bei Vertragsschluss der [X.] für die Dauer der Ansparphase jeweils in Höhe von 2,5%
p.a. fest vereinbart wor-71
72
73
-
35
-
den ist (vgl. [X.], [X.], 738, 739; [X.], [X.], 2363, 2365; [X.], [X.], 1257, 1263).
bb) Auch die weitere Voraussetzung des §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.], der Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang der Darlehen, ist er-füllt, weil die Bausparverträge der Klägerin zum [X.]punkt der [X.] im Januar 2015 seit mehr als zehn Jahren zuteilungsreif waren, nachdem die erstmalige Zuteilungsreife jeweils am 1.
Juli 2001 eingetreten war.
(1) Nach fast einhelliger Meinung in der Instanzrechtsprechung und [X.] ist bei Bausparverträgen von einem vollständigen Empfang des Darlehens im [X.]punkt der erstmaligen Zuteilungsreife auszugehen (vgl. [X.], [X.], 738, 739 und [X.], 509, 512; [X.], Urteil vom 1. De-zember 2016

6
U 124/16, juris Rn. 37; [X.], [X.], 2070, 2072
f.; [X.], [X.],
306, 307, NJW-RR 2016, 747 Rn.
17 und [X.], 1475, 1476; [X.], Urteil vom 29.
Juli 2016

8
U 11/16, juris Rn.
45; [X.], [X.], 740, 741; [X.], Urteile vom 27. Sep-tember 2016

5
U 1637/16, juris Rn.
35 und vom 17.
Oktober 2016

17
U 2643/16, juris Rn. 20; [X.], Urteil vom 29.
Mai 2015

10
O 404/14, juris Rn.
20; [X.], Urteil vom 12.
August 2016

4
S 47/16, juris Rn.
22; [X.], Urteil vom 8.
April 2016

8
O 109/15, juris Rn.
25; [X.], Urteil vom 24.
März 2016

330
O 314/15, juris Rn. 27; [X.], Urteil vom 10.
September 2015

3
O 59/15, juris Rn.
29; [X.], [X.], 181
f.; LG München
I, [X.], 2360, 2362; [X.], Urteil vom 25.
August 2015

14
O 183/15, juris Rn.
28; [X.], [X.], 1870, 1871; LG
Osnabrück, Urteil vom 21.
August 2015

7
O 545/15, juris Rn.
21; [X.], Urteil vom 3.
Februar 2016

7
O 264/15, juris Rn.
16; [X.], [X.] 2016, 76, 78; [X.]/Suchowerskyj, [X.], 1800, 1803 und [X.], 3079, 3083; [X.], [X.] 5/2016 Anm.
5; Freise/Bonke, [X.], 74
75
-
36
-
196, 203; [X.], [X.], 1257, 1262
ff.; [X.], [X.] 2017, 270, 271
f.; [X.]/[X.] in Festschrift [X.], 2006, S.
777, 785
f.; [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2015, §
488 Rn.
550; [X.], EWiR 2016,
3, 4; [X.],
[X.] 7/2016 Anm.
3; Schultheiß, [X.] 2015, 139, 142; [X.], [X.] 2016, 649, 658; [X.], EWiR 2015, 723, 724; [X.], [X.] 2016, 592, 596 und [X.] 2017, 11, 13).
(2) Demgegenüber geht eine Mindermeinung, der im Ergebnis auch das Berufungsgericht folgt, davon aus, dass das Darlehen von der Bausparkasse erst dann vollständig empfangen sei, wenn der Bausparer die volle Bauspar-summe angespart hat (vgl. [X.], [X.], 2067, 2069; OLG
Karlsruhe, Urteil vom 8.
November 2016

17
U
185/15, juris Rn.
48; LG
[X.], [X.], 2363, 2366; von [X.], [X.], 357, 359).
(3) Eine dritte Meinung geht davon aus, es fehle bei einem Bausparver-trag an einer Vereinbarung über die Höhe der zu gewährenden [X.]; dieser könne daher sogar "überspart"
werden (vgl. [X.], Urteil vom 7.
August 2015

10
C 1154/15, juris Rn.
85
ff.; [X.]/C.
[X.] [X.], Stand: 1.
Juli 2016, §
489 Rn.
49.1; [X.]., [X.], 961, 964
f.; im Ergebnis zustimmend: [X.] in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 12.
Aufl.,
(10)
[X.] Rn.
9).
(4) Nach einer vierten Ansicht sei

jedenfalls der Sache nach

jeder ein-zelne Regelsparbeitrag als vollständig empfangenes Darlehen zu behandeln, so dass für jeden einzelnen gezahlten Beitrag die zehnjährige Frist des §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.] zu laufen beginne (vgl. [X.], [X.], 2153, 2168
f.).
(5) Der [X.] hält jedenfalls für den Regelfall die fast einhellig vertretene Auffassung für richtig.
76
77
78
79
-
37
-
(a) Der vollständige Empfang eines Darlehens im Sinne von §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.]
aF setzt die Auszahlung der Darlehensvaluta und damit die Erfüllung des Anspruchs auf Darlehensvalutierung voraus. Sind Teilzahlungen vereinbart, ist der Erhalt der letzten Rate maßgeblich (vgl. [X.]/[X.], 7.
Aufl., §
489 Rn.
12; [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2015, §
489 Rn.
43; [X.]/C.
[X.] [X.], Stand: 1.
Juli 2016, §
489 Rn.
47; [X.]/
[X.], [X.], 76.
Aufl., §
489 Rn.
5).
Zur Beurteilung der Frage, wann die geschuldete Darlehensvaluta [X.] ausgezahlt worden ist, kommt es auf die vertraglichen Vereinbarungen über die Pflicht des [X.] zur Darlehensgewährung und den [X.] an. Danach ist ein vollständiger Empfang des Darlehens im Sinne des §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.]
aF im Regelfall im [X.]punkt der erstmaligen Zutei-lungsreife des Bauspardarlehens anzunehmen.
Zu diesem [X.]punkt hat der Bausparer der Bausparkasse durch die [X.] der [X.] einschließlich der Gutschrift von [X.] ein Darlehen vollständig gewährt und seine entsprechende vertragliche Verpflichtung erfüllt. Beim Bausparvertrag ist typischerweise zwi-schen zwei Phasen zu unterscheiden, nämlich zwischen der [X.] bis zur Errei-chung der erstmaligen Zuteilungsreife und der [X.] danach. Gemäß §
1 Abs.
2 [X.] ist Bausparer, wer mit einer Bausparkasse einen Vertrag schließt, durch den er nach Leistung von [X.] einen Anspruch auf Gewäh-rung eines Bauspardarlehens erwirbt. Die vom Bausparer zu erbringenden [X.] sind demnach

was auch §
1 [X.] deutlich belegt

zweckge-bunden, um einen Anspruch auf Darlehensgewährung zu erlangen (vgl. [X.], [X.], 2070, 2072
f.). Hiermit einher geht die Gewährung eines entsprechenden Zweckdarlehens an die Bausparkasse. Da nach dem Bausparvertrag

was oben bereits ausgeführt worden ist

lediglich ein An-80
81
82
-
38
-
spruch auf Gewährung eines Darlehens und nicht der Abschluss des [X.]vertrags selbst erlangt wird, ist es für die Frage der Zweckerreichung uner-heblich, ob der Bausparer ein Bauspardarlehen tatsächlich in Anspruch nimmt.
Maßgeblich ist vielmehr im Regelfall die erstmalige Zuteilungsreife, denn (nur) zu diesem [X.]punkt kann auch der maximal mögliche Darlehensbetrag

die Differenz zwischen Bausparguthaben und Bausparsumme

beansprucht werden. Sie bildet den Dreh-
und Angelpunkt des [X.] (vgl. [X.], [X.] als Kapitalanlage und Finanzierungsinstrument in Frankfur-ter Vorträge zum Versicherungswesen Bd.
23, S.
8; Zink, [X.], 3.
Aufl., S.
45) und ermöglicht dem Bausparer, von der Rolle des [X.] in diejenige des Darlehensnehmers zu wechseln. Die erstmalige Zutei-lungsreife stellt daher bestimmungsgemäß eine Zäsur im typischen Ablauf ei-nes Bausparvertrags dar. Dies unterstreicht die Regelung in §
14 Abs.
1 [X.], wonach der Vertrag mit der Nichtannahme der Zuteilung ausdrücklich fortge-setzt wird, obwohl an sich ein Endzeitpunkt erreicht ist.
Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn nach den vertraglichen Verein-barungen der Bausparer z.B. im Falle eines (zeitlich begrenzten) Verzichts auf das zugeteilte Bauspardarlehen und nach Ablauf einer bestimmten Treuezeit einen (Zins-)Bonus erhält. In einem solchen Fall ist der Vertragszweck von den Vertragsparteien dahingehend modifiziert, dass er erst mit Erlangung des Bo-nus erreicht ist, so dass auch erst zu diesem [X.]punkt ein vollständiger [X.] des Darlehens im Sinne des §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.] anzunehmen ist.
(b) Der Schutzzweck des §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.] spricht ebenfalls dafür, den vollständigen Empfang des Darlehens im Regelfall im [X.]punkt der erstmaligen Zuteilungsreife des Bauspardarlehens anzunehmen.

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-
39
-
(aa) Im Hinblick darauf, dass die Bausparkasse hinsichtlich des Zweck-darlehens einer langfristigen Zinsbindung unterliegt und der zu entrichtende [X.] zwischenzeitlich nicht mehr marktgerecht sein kann, soll ihr als Darlehensnehmer des "Anspardarlehens"
das Kündigungsrecht nach §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.]
aF eine Beendigung des Darlehensvertrages ermöglichen, um sich von einem nicht mehr marktgerechten Zinssatz zu lösen. Aufgrund dessen ist es geboten, den in dieser Vorschrift normierten 10-Jahres-[X.]raum mit dem Ende der Ansparphase beginnen zu lassen.
Berechtigte Interessen des [X.] stehen dem nicht entgegen, ins-besondere nicht der Umstand, dass er durch die Kündigung seinen Anspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens verliert (so aber von [X.], [X.], 357, 359; [X.], [X.], 257, 260). Zwar steht dem Bausparer

wie zu §
488 Abs.
3 [X.] ausgeführt

ausweislich der [X.] bei vertragsgemäßer Erbringung der Ansparleistungen grundsätzlich ein Anspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens zu, der einen stillschweigend vereinbarten Ausschluss des gesetzlichen Kündigungsrechts aus §
488 Abs.
3 [X.] bedingt, weil an-derenfalls die Bausparkasse dem Bausparer jederzeit den [X.] Anspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens entziehen könnte. Sind seit der erstmaligen Zuteilungsreife aber zehn Jahre vergangen, hat der Bausparer

ungeachtet der ebenfalls einzuhaltenden Kündigungsfrist von sechs Monaten

eine dem Zweck des Bausparvertrags entsprechende ausreichend lange Über-legungsfrist, um zu entscheiden, ob er das Bauspardarlehen in Anspruch [X.] will,
und insoweit zu disponieren (vgl. Freise/Bonke, [X.], 196, 205). Eine jederzeitige Kündigungsmöglichkeit der Bausparkasse besteht

an[X.] als bei §
488 Abs.
3 [X.]

gerade nicht.
(bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts folgt nichts [X.] daraus, dass eine Bausparkasse grundsätzlich ein Interesse daran hat, 86
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40
-
langfristig Einlagen von [X.] entgegenzunehmen, um diese an andere Bausparer als Bauspardarlehen wieder auszureichen. Denn eine Kündigung durch die Bausparkasse läuft entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht dem Wesen des [X.] zuwider, weil Einlagen nicht zu jedem Preis ent-gegengenommen werden können. Es liegt vielmehr, wie bereits oben ausge-führt worden ist, im Ertragsinteresse der Bausparkasse, Verträge mit einem nicht mehr marktgerechten Einlagenzins zu kündigen. Das Kündigungsrecht aus §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.]
aF soll der Bausparkasse gerade die Entscheidung in die Hand geben, ob sie das Darlehen des [X.] kündigen oder dessen Einlagen weiter verzinsen will.
(c) Einer Gleichsetzung der erstmaligen Zuteilungsreife mit einer [X.]en Darlehensgewährung steht nicht entgegen, dass die genaue Höhe des zu gewährenden Zweckdarlehens im Vorfeld nicht betragsmäßig bestimmt ist (vgl. [X.], [X.] 7/2016 Anm.
3; aA [X.], Urteil vom 7.
August 2015

10
C 1154/15, juris Rn.
86
f.; [X.]/C.
[X.] [X.], Stand: 1.
Juli 2016, §
489 Rn.
49.1
f.; [X.]., [X.], 961, 964
f.). Ein fester [X.]betrag kann nicht vereinbart werden, weil es der Bausparkasse gemäß §
4 Abs.
5 [X.] untersagt ist, die Bausparsumme vor der Zuteilung zu einem bestimmten [X.]punkt zuzusagen. Aus dem gleichen Grunde kommt es nicht darauf an, dass der [X.]punkt der erstmaligen Zuteilungsreife nicht kalendarisch bestimmt ist (vgl. [X.], [X.], 1257, 1263; [X.]/[X.] in Fest-schrift [X.], 2006, S.
777, 787
f.). Trotz dieser Ungewissheit fehlt es nicht an einer hinreichend bestimmten Leistungspflicht des [X.] zur [X.], weil deren Umfang anhand der Bestimmungen der Regelungen in den Allgemeinen [X.] über die Zuteilungsreife bestimmt wer-den kann.

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-
c) Die Kündigung ist am 12.
Januar 2015 mit Wirkung zum 24.
Juli 2015 erklärt worden, so dass auch die sechsmonatige Kündigungsfrist des §
489 Abs.
1 Nr.
3 [X.]
aF
gewahrt worden ist. Der Kündigung kommt nach dem Rechtsgedanken des §
139 [X.] Gesamtwirkung zu, weil die Fortführung der Bausparverträge ohne das Zweckdarlehen nicht sinnvoll möglich ist. Denn der Anspruch des [X.] auf Gewährung eines Bauspardarlehens ist an die Höhe des Differenzbetrages zwischen Bausparguthaben und Bausparsumme geknüpft (vgl. [X.], [X.], 1257, 1263).
Die Kündigung der Bausparverträge gilt auch nicht gemäß §
489 Abs.
3 [X.]
aF als nicht erfolgt. Da die Parteien gerade um
die Wirksamkeit der Kün-digung streiten, kann sich die Klägerin

was sie im Übrigen auch nicht getan hat

auf diese Vorschrift nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§
242 [X.]) auf Grund eines wi[X.]prüchlichen Verhaltens nicht berufen.
5. Der [X.] steht

was das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat

dagegen kein Kündigungsrecht gemäß §
490 Abs.
3 [X.], §
314 Abs.
1 [X.] zu. Ein die Kündigung rechtfertigender wichtiger Grund liegt nur vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der bei[X.]eitigen Interessen die Fortsetzung des Vertra-ges nicht zugemutet werden kann. Dies ist hier nicht der Fall.
a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass ein wichtiger Grund für die Kündigung der Bausparverträge nicht darin gesehen werden kann, dass die Klägerin trotz mehr als zehnjähriger Zuteilungsreife kein Bauspardarlehen in Anspruch genommen hat. Dafür fehlt es bereits an einer entsprechenden vertraglichen Verpflichtung ([X.]/[X.], NJW 2016, 1991, 1995; [X.]/[X.], NJW 2016, 2839, 2845). Ein Bausparer verhält sich auch nicht vertragszweckwidrig, wenn er das Darlehen (noch) nicht in Anspruch 90
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nimmt und den Bausparvertrag weiter bespart ([X.]/[X.], aaO; [X.]/[X.], aaO; aA [X.], [X.], 181, 182; [X.]/Suchowerskyj, [X.], 1800, 1806). Der Zweck des [X.] besteht

was bereits oben [X.] worden ist

aus der Sicht des [X.] nur in der Erlangung eines Anspruchs auf Gewährung eines Bauspardarlehens. Dieser Zweck wird indes nicht in Frage gestellt, wenn der erlangte Anspruch nicht geltend gemacht wird. Es kann in diesem Zusammenhang auch nicht darauf abgestellt werden, dass das Prinzip des kollektiven [X.] auf dem Gedanken beruht, dass [X.] zunächst als Darlehensgeber und später als [X.] agiert (vgl.
BT-Drucks. IV/2747 S.
9 und BT-Drucks. VI/1900, S.
10) und der Bausparer gemäß §
1 Abs.
2 Satz
3 [X.] Mitglied des Bauspa-rerkollektivs ist. Denn hieraus kann keine Pflicht abgeleitet werden, ein [X.] in Anspruch zu nehmen, weil dies §
14 Abs.
1 [X.] zuwiderliefe, der gerade die Fortsetzung des [X.] re-gelt.
b) Ein wichtiger Grund liegt auch nicht in der Änderung des allgemeinen Zinsniveaus seit dem Abschluss der Bausparverträge im Jahr 1999. Im [X.] müssen die Gründe, auf die die Kündigung gestützt wird, im [X.] liegen; andernfalls ist eine fristlose Kündigung nur ausnahmsweise
gerechtfertigt (vgl. [X.], Urteile vom 31.
Mai 2016

XI
ZR 370/15, [X.], 1293 Rn. 35 und vom 4.
Mai 2016

XII
ZR 62/15, [X.], 1360 Rn.
12; [X.]/[X.], [X.], 76. Aufl., §
314 Rn.
7). Das Risiko von Änderungen des allgemeinen Zinsniveaus übernimmt bei Darlehensverträgen mit einer Festzinsvereinbarung jeweils der Vertragspartner, zu dessen Lasten die Zinsänderung geht. Dies ist vorliegend die Bausparkasse (vgl. [X.]/
Suchowerskyj, [X.], 1800, 1806; [X.], [X.], 1257, 1265; [X.]/
[X.], NJW 2016, 2839, 2845, [X.], [X.], 2153, 2159).
94
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6. Ein Recht zur Kündigung der Bausparverträge folgt auch nicht aus §
490 Abs.
3 [X.]
aF, §
313 Abs.
1 und 3 [X.].
Es kann dahinstehen, ob

was das Berufungsgericht in Erwägung gezo-gen hat

die Absicht der Klägerin, ein Bauspardarlehen in Anspruch zu [X.], oder das Gleichgewicht zwischen [X.] und Bauspardarlehen überhaupt zur Geschäftsgrundlage des zwischen den Parteien geschlossenen Bausparvertrags geworden ist. Auch kommt es nicht darauf an, ob das allge-meine Zinsniveau am Kapitalmarkt Geschäftsgrundlage des Vertrages war (vgl. [X.], [X.], 1257, 1265
f.; von [X.], [X.], 357, 359) und ob diese durch die gegenwärtige Niedrigzinsphase gestört worden ist oder ob dem nicht die vertragliche Risikoverteilung auf Grund der festen Zusage eines Gut-habenzinses für die Ansparphase gemäß §
6 Abs.
1 [X.] entgegensteht (vgl. [X.]/[X.], NJW 2016, 1991, 1995; [X.]/[X.], [X.], 76.
Aufl., §
313 Rn.
36; [X.], aaO; von [X.], aaO; [X.]/[X.], NJW 2016, 2839, 2844). Denn vor einer Kündigung wäre gemäß §
490 Abs.
3 [X.], §
313 Abs.
3 Satz
1 i.V.m. Abs.
1 [X.] vorrangig eine Anpassung des Vertrages durch eine Herabsetzung des [X.]satzes vorzunehmen (aA
[X.]/Suchowerskyj, [X.], 1800, 1806). Dass eine solche Anpassung des [X.]es nicht möglich oder der [X.] nicht zumutbar wäre, was Voraussetzung für ein Recht zur Kündigung nach §
313 Abs.
3 [X.] ist, zeigt die Revision nicht auf und ist auch im Übrigen nicht erkennbar.

III.
Das Berufungsurteil ist demnach im ausgeurteilten Umfang aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO) und die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des [X.] insgesamt zurückzuweisen. Der [X.] kann in der Sa-95
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che selbst entscheiden, weil die Sache entscheidungsreif ist (§
563 Abs.
3
ZPO). Das Berufungsgericht hat die erforderlichen Feststellungen getroffen.

[X.]

[X.]

Maihold

Menges

Derstadt

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 19.11.2015 -
6 [X.]/15 -

[X.], Entscheidung vom 04.05.2016 -
9 [X.]/15
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