Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.05.2013, Az. XII ZB 124/12

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XII ZB 124/12
vom
29. Mai 2013
in der Kindschaftssache

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Der XII. Zivilsenat des [X.] hat am 29.
Mai 2013 durch den [X.] [X.], die Richterin [X.] und [X.]
Klinkhammer, Dr.
Nedden-Boeger und Dr.
Botur
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den
Beschluss des 6.
[X.]s für Familiensachen des [X.] vom 13.
Februar 2012 wird verworfen,
soweit sie sich dagegen richtet, dass dem [X.] Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren ver-sagt worden ist.
Im Übrigen wird die Rechtsbeschwerde zurückgewiesen.
Das Verfahren der Rechtsbeschwerde ist gerichtsgebührenfrei.

Gründe:
I.
Das Verfahren betrifft die Bestellung eines Ergänzungspflegers für einen unbegleiteten minderjährigen Flüchtling.
Der am 31.
Mai 1995 geborene [X.] ist afghanischer Staatsangehöri-ger, der als unbegleiteter Flüchtling in das [X.] eingereist ist.
Mit [X.] vom 19.
August 2011 wurde das Ruhen der elterlichen Sorge festge-stellt;
gleichzeitig wurde für den Betroffenen eine Vormundschaft eingerichtet und der weitere Beteiligte zum Vormund bestellt.
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Ein von dem [X.] bei seiner Einreise gestellter Asylantrag wurde
vom
[X.] am 9.
März 2011 abgelehnt. Vor dem Verwaltungsgericht machte der [X.] daraufhin ein Verfahren anhängig, mit
dem er sein Asylbegehren weiterverfolgte. Im Laufe dieses Verfahrens
hob das [X.] seinen
Ablehnungsbescheid vom 9.
März 2011 wieder auf, weil der von dem [X.] bei der Einreise gestellte Asylantrag unwirksam gewesen
sei.
Am
23.
November 2011 beantragte
der Vormund
für seinen [X.], Rechtsanwalt [X.] zum Ergänzungspfleger
zu bestimmen. Zur Begründung [X.] insbesondere an, dass durch die Aufhebung des ursprüngli-chen Ablehnungsbescheides eine komplizierte Rechtslage entstanden sei, die in Bezug auf das weitere Vorgehen des [X.]s im anhängigen Asylverfahren schwierige rechtliche Abwägungen erforderten. Diesen
Antrag hat das Amtsge-richt
durch Beschluss vom 28.
November 2011 abgelehnt. Die dagegen gerich-tete
Beschwerde und den Antrag des [X.]s
auf Bewilligung von Verfahrens-kostenhilfe für das Beschwerdeverfahren hat das [X.] zurückge-wiesen.
Hiergegen richtet
sich die zugelassene Rechtsbeschwerde
des [X.] und des [X.]s, mit dem sie ihre
Begehren weiterverfolgen, eine Er-gänzungspflegschaft für den [X.] einzurichten und ihm für das zweitinstanz-liche Beschwerdeverfahren
Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen.

II.
1. Die Rechtsbeschwerde ist unstatthaft, soweit sie sich gegen die Ver-sagung der Verfahrenskostenhilfe für das Verfahren der Erstbeschwerde richtet.
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a) Wird dem Beschwerdeführer
in Familiensachen der freiwilligen Ge-richtsbarkeit durch das [X.] die nachgesuchte Verfahrenskosten-hilfe für den zweiten Rechtszug versagt, findet
hiergegen nicht die sofortige Be-schwerde,
sondern nur die Rechtsbeschwerde zum [X.] statt, was deren Zulassung durch das Beschwerdegericht voraussetzt (vgl. [X.]/[X.] FamFG 17.
Aufl. §
76 Rn.
59). An einer solchen Zulassung fehlt es hier.
b) Das Beschwerdegericht kann eine nach §
574 Abs.
1 Nr.
2 ZPO oder nach §
70 Abs.
1 FamFG auszusprechende
Zulassung der Rechtsbeschwerde auf tatsächlich und rechtlich selbständige Teile seiner Entscheidung beschrän-ken. Die Beschränkung muss nach ständiger Rechtsprechung des [X.] nicht im Tenor des Beschlusses angeordnet sein, sondern kann sich auch aus den Entscheidungsgründen ergeben, sofern
sich die Beschränkung eindeutig daraus entnehmen lässt
(vgl. [X.] Beschluss vom 12.
April 2011
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II
ZB 14/10 -
NJW 2011, 2371 Rn.
5).
Danach erstreckt sich die Zulassungsentscheidung des [X.] unter den hier obwaltenden Umständen erkennbar
nur auf die Entschei-dung in der Hauptsache, aber nicht auf die Nebenentscheidung zur Verfahrens-kostenhilfe. Dies erschließt sich -
neben dem Aufbau der Gründe in der Be-schwerdeentscheidung
-
vor allem daraus, dass das Beschwerdegericht die Zulassungsentscheidung nur auf §
70 FamFG und nicht (auch) auf §
76 Abs.
2 FamFG i.V.m. §
574 ZPO gestützt hat und das Beschwerdegericht zudem die Rechtsbeschwerde gegen seine
Entscheidung zur Verfahrenskostenhilfe wegen der hier allein entscheidungserheblichen Frage nach den Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung überhaupt nicht hätte zulassen dürfen (vgl. zuletzt [X.]sbe-schluss vom 8.
Mai 2013 -
XII ZB 624/12
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zur [X.] bestimmt).
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2.
Soweit die Rechtsbeschwerde zulässig ist, hat sie in der Sache keinen Erfolg.
a)
Das [X.] hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
§
1909 Abs.
1 BGB setze neben der tatsächlichen oder rechtlichen Ver-hinderung des gesetzlichen Vertreters ein gegenwärtiges konkretes Bedürfnis für die Anordnung einer Pflegschaft voraus. Dieses Bedürfnis fehle immer dann, wenn der Minderjährige in der zu erledigenden Angelegenheit selbst handlungs-fähig sei. Hinsichtlich der Wahrnehmung seiner Rechte im Asyl-
und Aufent-haltsverfahren sei der 16-jährige [X.] selbst handlungsfähig. Dies ergebe sich aus §
12 Abs.
1 Ziff.
2 VwVfG, §
12 Abs.
1 AsylVfG und §
80 [X.], wonach ein Ausländer, der das 16. Lebensjahr vollendet habe, alle Verfahrens-handlungen in verwaltungsgerichtlichen Verfahren wie ein volljähriger Flüchtling selbst vornehmen könne, sofern er -
wofür im vorliegenden Fall keine Anhalts-punkte bestünden
-
nicht geschäftsunfähig oder betreuungsbedürftig sei. In ei-nem solchen Fall bestehe ein Bedürfnis für die Bestellung eines Ergänzungs-pflegers gerade
nicht. Es sei im Übrigen der Rechtsprechung des [X.] ([X.], 740) zu folgen, wonach auch Art.
22 des Übereinkommens vom 20.
November 1989 über die Rechte des Kindes ([X.] [X.], S.
121; [X.], im Folgenden: [X.])
die Bestellung eines Ergänzungspflegers für bereits 16 Jahre alte Flücht-linge nicht gebiete.
b)
Dagegen
wendet sich die Rechtsbeschwerde im Ergebnis ohne Erfolg.
Die Besorgung der ausländer-
und asylrechtlichen Angelegenheiten des [X.]s gehört als Teil der Personensorge zum Aufgabengebiet des bestellten Vormunds. Wer unter Vormundschaft steht, erhält nach §
1909 Abs.
1 Satz
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BGB für Angelegenheiten, an denen der Vormund verhindert ist, einen Pfleger. Die Bestellung eines
Ergänzungspflegers nach dieser Vorschrift setzt neben einer tatsächlichen oder rechtlichen Verhinderung des Vormundes ein Bedürfnis für die Anordnung der Pflegschaft voraus, das durch einen gegenwärtigen kon-kreten Anlass begründet sein muss ([X.]Z 65, 93, 95 = NJW 1976, 49).
Der Vormund ist im vorliegenden Fall weder aus rechtlichen noch aus tatsächlichen Gründen daran gehindert, den [X.] in ausländer-
und asylrechtlichen Ange-legenheiten zu vertreten.
aa) Indessen entspricht es einer verbreiteten und auf einen Aufsatz von [X.] aus dem Jahre 1898 ([X.] 42, 413, 434) zurückgehenden [X.] in Rechtsprechung und Literatur, dass bereits das auf fehlender Ge-schäftsgewandtheit oder mangelnder Sachkunde beruhende Unvermögen des Vormundes, eine Angelegenheit des [X.]s angemessen wahrzunehmen, eine Verhinderung tatsächlicher Art im Sinne von §
1909 Abs.
1 BGB begrün-den kann (BayObLGZ 1976, 214, 217; BayObLG FamRZ 1977, 664, 668
f.; [X.] 2000, 485, 487; [X.]/[X.] Aufl. §
1909
Rn.
7; [X.] BGB/[X.] [Stand: 1.
Februar 2013] §
1909 Rn.
7; [X.]/[X.] BGB 13.
Aufl. §
1909 Rn.
9; grundsätzlich zustimmend auch [X.]/[X.] BGB 13.
Aufl. §
1909 Rn.
4). Daraus wird hergeleitet, dass einem unbegleiteten minderjährigen Flüchtling für die Besorgung seiner asyl-
und ausländerrechtlichen Rechtsangelegenheiten schon wegen fehlender ([X.]) juristischer Sachkunde seines Vormundes beim Bestehen eines Fürsorgebedürfnisses ein entsprechend spezialisierter Rechtsanwalt als Ergän-zungspfleger für diesen Aufgabenkreis beigegeben werden könne (vgl. [X.] 2000, 485, 487; [X.] FamRZ 2010, 1027
f.; zustim-mend [X.]/[X.]
Aufl. §
1909 Rn.
7; [X.] 2003, 557, 558; [X.] ZAR 2010, 378, 380
f.).
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bb) Dem vermag der [X.] nicht beizutreten.
(1) Bereits gegen den rechtlichen Ausgangspunkt, wonach eine Verhin-derung im Sinne von §
1909 Abs.
1 BGB schon dann anzunehmen sei, wenn Eltern oder Vormund zwar tatsächlich und rechtlich zum Handeln in der Lage sind, jedoch nach dem Stand ihrer Einsicht, Erfahrung oder Geschäftsgewandt-heit für bestimmte Angelegenheiten keine geeigneten Sachwalter ihrer Kinder oder [X.] zu sein scheinen, werden mit Recht grundsätzliche Bedenken gel-tend gemacht (vgl. [X.], 1097
f.; [X.]/Coester-Waltjen Familienrecht 6.
Aufl. §
75 Rn.
32; [X.]/[X.] 6.
Aufl. §
1909 Rn.
14; [X.] Vormundschaft, Pflegschaft und Beistand für Minderjähri-ge 3.
Aufl. §
10 Rn.
17; [X.] in [X.] Familiensachen 9.
Aufl. §
1909 Rn.
5; jurisPK-BGB/[X.] [Bearbeitungsstand: Oktober 2012] §
1909 Rn.
61).
Die [X.] ist ein an sich klar konturiertes Rechtsinstitut (vgl. [X.]/Coester-Waltjen Familienrecht 6.
Aufl. §
75 Rn.
32), welches die bei der Vertretung des Minderjährigen entstehenden Lücken bei der Besor-gung solcher Angelegenheiten schließt, in denen Eltern oder Vormund ihr [X.] nicht ausüben können oder dürfen. Diese Fälle ergeben sich aus dem Gesetz. Bei bestehender Vormundschaft kommt die Ergänzungspfleg-
schaft daher grundsätzlich nur dann und nur insoweit in Betracht, als der [X.] von der Vertretung seines [X.]s kraft Gesetzes ausgeschlossen (vgl. §§
1795 Abs.
1, 1795 Abs.
2 i.V.m. 181 BGB) oder durch eine familiengerichtli-che Entscheidung (vgl. §§
1796 Abs.
1, 1801, 1837 Abs.
4 i.V.m. 1666, 1666
a BGB) in seiner Vertretungsmacht beschränkt worden ist. Nach §
1837 Abs.
4 i.V.m. §§
1666, 1666
a BGB sind auch diejenigen Fälle zu beurteilen, in denen sich der Vormund aus tatsächlichen Gründen als ungeeignet für die Besorgung bestimmter Angelegenheiten des [X.]s erweist; ohne eine entsprechende 16
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Sorgerechtsbeschränkung durch gerichtliche Entscheidung ist für die Anord-nung einer Pflegschaft wegen persönlicher Unzulänglichkeit des Vormunds grundsätzlich kein Raum ([X.]/[X.] 6.
Aufl. §
1909 Rn.
14; vgl. auch [X.]/[X.] BGB [2012] §
1909 Rn.
29). Wäre es anders, müsste das Familiengericht bei fehlender Sachkunde oder Geschäftsgewandt-heit des Sorgeberechtigten in sehr vielen Fällen nicht nur als berechtigt, son-dern sogar als verpflichtet angesehen werden, durch die Anordnung einer Pflegschaft in deren gesetzliche Vertretungsmacht bezüglich bestimmter Ange-legenheiten einzugreifen (§
1794 BGB), ohne dass die Voraussetzungen der §§
1666, 1666
a BGB vorliegen müssten (zutreffend [X.] Vormund-schaft, Pflegschaft und Beistand für Minderjährige 3.
Aufl. §
10 Rn.
17).
(2) Verfügt der Vormund, dessen generelle Eignung nicht in Frage steht, nicht über die zur sachgerechten Besorgung einzelner Geschäfte des [X.]s erforderliche Sachkunde, ist es seine Sache, diesen Mangel an Eignung in ei-gener Verantwortung durch Inanspruchnahme fachspezifischer Hilfen auszu-gleichen. Bei fehlender juristischer Sachkunde muss sich der Vormund daher um geeignete Rechtsberatung und im gerichtlichen Verfahren um eine anwaltli-che Vertretung für seinen [X.] bemühen (vgl. [X.] 2011, 139, 140; [X.] FamRZ 2012, 1955, 1957; [X.] Vormund-schaft, Pflegschaft und Beistand für Minderjährige 3.
Aufl. §
10 Rn.
17; [X.]/Coester-Waltjen Familienrecht 6.
Aufl. §
75 Rn.
32). Etwas anderes lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass der Vormund im Falle der [X.] zur näheren Instruktion und Überwachung des Rechtsanwaltes verpflichtet bleibt und insoweit auch weiterhin einem Haftungs-risiko ausgesetzt ist. Unabhängig davon, dass nach Aktenlage durchaus davon auszugehen sein dürfte, dass der Vormund über Rechtskenntnisse im Asyl-
und Ausländerrecht verfügt, können komplizierte Rechtsangelegenheiten des [X.] für einen Vormund nicht nur auf dem Gebiet des Asyl-
und Ausländer-19
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rechts, sondern in vielfältiger Weise auch auf anderen Rechtsgebieten zu be-sorgen sein. Es entspricht indessen dem Wesen der Vormundschaft, dass der Vormund seinen [X.] erforderlichenfalls auch bei schwierigen Geschäften oder Geschäftskomplexen zu vertreten hat. Dies schließt es im Falle der [X.] eines Rechtsanwaltes notwendigerweise ein, dass der Vormund auf der Grundlage der von dem Rechtsanwalt erteilten Beratung und Belehrung für seinen [X.] Entscheidungen zu treffen und den Bevollmächtigten ent-sprechend zu instruieren hat. Weder dieser Umstand noch das allgemeine [X.], welches der Vormund bei einer schuldhaften (§
1833 Abs.
1 Satz
1 BGB) Verletzung seiner Pflicht zur treuen und gewissenhaften Führung der Vormundschaft ausgesetzt ist, können es deshalb rechtfertigen, den Vormund aus seiner Verantwortung für den [X.] zu entlassen (vgl. [X.]
2011, 139, 140).
Stehen der Inanspruchnahme rechtlichen Beistands die finanziellen [X.] des [X.]s entgegen, ist dieser Mangel durch Beratungshilfe und im gerichtlichen Verfahren durch Prozess-
bzw. Verfahrenskostenhilfe zu beheben ([X.]
Vormundschaft, Pflegschaft und Beistand für Minderjährige 3.
Aufl. §
10 Rn.
17). Die Pflegschaft ist demgegenüber kein Instrument, um einem unbemittelten Kind aus öffentlichen Kassen Sozialleistungen zu gewäh-ren, auf die ein mittelloses Kind ohne Einrichtung einer Pflegschaft keinen An-spruch hätte; dies gilt auch für Sozialleistungen im Bereich der Rechtspflege (vgl. [X.]sbeschluss vom 20.
Dezember 2006 -
XII ZB 118/03
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FamRZ 2007, 381, 383 zum Betreuungsrecht).
(3) Auch im Lichte der [X.] ist keine andere Beur-teilung geboten.

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Dabei kann es auf sich beruhen, ob den Regelungen der [X.] das Gebot entnommen werden kann, dass ein mittello-ses unbegleitetes Kind -
neben der Bestellung eines Vormunds -
im Falle
seiner Beteiligung an einem Asylverfahren oder an sonstigen Verwaltungs-
und Ge-richtsverfahren unentgeltlichen Zugang zu einem Rechtsbeistand erhalten soll (vgl. UN-Ausschuss für Kinderrechte, [X.] [2005], [X.], [X.]/GC/2005/6 Rn.
36 und 69,
veröffentlicht auf www.unhcr.org; [X.], [X.] Art.
22 Rn.
11; [X.] 2012, 206, 210
f.; a.A. wohl [X.], 740, 742). Selbst wenn dies der Fall sein sollte, wird dieser Zugang
in der [X.] konventionskon-form durch das System der Beratungs-
und Prozesskostenhilfe gewährleistet; dieses System garantiert gleichzeitig -
im Einklang mit Art.
2 [X.] und Art.
16 Abs.
1
und Abs. 2 des Abkommens über die Rechtsstellung von Flücht-lingen vom 28.
Juli 1951 ([X.] [X.], S.
560; Genfer Flüchtlingskonvention)
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auch die Gleichbehandlung von mittellosen Flüchtlingen und unbemittelten [X.] Staatsangehörigen ([X.]
FamRZ 2012, 1955, 1958 und [X.], 740, 742; OVG Münster EZAR-NF 95 Nr.
22). Eine darüber hin-aus gehende Forderung nach [X.], welche die Bestellung eines Rechtsanwalts zum Ergänzungspfleger für die Besorgung von Rechtsangele-genheiten eines unbegleiteten minderjährigen Flüchtlings gebieten würde, lässt sich jedenfalls aus der [X.] nicht herleiten (so auch [X.] ZAR 2010, 378, 381).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art.
3 Abs.
1 [X.], wonach bei allen Maßnahmen, die Kinder betreffen, das Wohl des Kindes als vorrangi-ger Gesichtspunkt zu berücksichtigen ist. Der Gesichtspunkt des Kindeswohls kann keinen absoluten Vorrang beanspruchen (BVerwG [X.] 402.242 §
56 AufenthG Nr.
5; OVG Lüneburg InfAuslR 2013, 19, 22), auch nicht gegenüber 22
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der Entscheidung des Gesetzgebers, die Rechtsgleichheit von bemittelten und unbemittelten Rechtssuchenden -
auch Kindern
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im Rahmen der Vorschriften über die Sozialhilfe auf dem Gebiet der Rechtspflege herzustellen. Im Übrigen wird
den durch Art.
3 Abs.
1 [X.] in den Blick genommenen Belangen des Kindeswohls in ausländer-
und asylrechtlichen Verfahren bereits bei der [X.] der Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung Rechnung zu tragen sein ([X.], 740, 742).

cc) Auf die Frage, ob ein Fürsorgebedürfnis für die Anordnung einer Er-gänzungspflegschaft für unbegleitete Flüchtlinge über 16 Jahren wegen der ihnen durch §
80 Abs.
1 [X.] und §
12 Abs.
1 AsylVfG eingeräumten
Handlungsfähigkeit im Verfahrensrecht zu verneinen ist, kommt es daher nicht an.
Dose

[X.]

Klinkhammer

Nedden-Boeger

Botur
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 24.11.2011 -
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OLG Hamm, Entscheidung vom 13.02.2012 -
II 6 WF 13/12 -

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