Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.07.2013, Az. 3 StR 148/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
3
StR 148/13
vom
11.
Juli 2013
in der Strafsache
gegen

wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern

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Der 3.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 11.
Juli 2013, an der teilgenommen haben:
[X.] am [X.]
[X.],

[X.] am [X.]
Hubert,
Dr. [X.],
[X.],
Richterin am [X.]
[X.]

als [X.],

[X.] beim [X.]

als Vertreter der [X.]schaft,

Rechtsanwalt

als Vertreter des Nebenklägers S.

Z.

,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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1.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 21.
Dezember 2012 mit den zu-gehörigen Feststellungen aufgehoben,
a)
soweit von der Anordnung der Sicherungsverwahrung ab-gesehen worden ist
b)
sowie zu Gunsten des Angeklagten
im Strafausspruch.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.].

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen we-gen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in zehn Fällen zu der Ge-samtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und neun Monaten verurteilt. Von der Anordnung der Sicherungsverwahrung hat es abgesehen. Hiergegen richtet sich die zunächst auf den Rechtsfolgenausspruch und sodann auf die [X.] beschränkte Revision der Staatsanwalt-schaft. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts.
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1. Die Beschränkung der Revision auf das Unterlassen der Maßregelan-ordnung ist unwirksam. Das [X.] hat den Angeklagten maßgeblich [X.] nicht in der Sicherungsverwahrung untergebracht, weil aufgrund der Wirkungen des langjährigen Strafvollzugs bei dem Angeklagten eine Haltungs-änderung erwartet werden
könne. Damit hat es Strafhöhe und Maßregelanord-nung in einen inneren Zusammenhang gesetzt, der eine getrennte Prüfung bei-der Rechtsfolgen ausschließt ([X.], Urteil vom 3. Februar 2011

3 [X.], juris Rn.
2).
2. Die Revision beanstandet mit Recht, dass das [X.] rechtsfeh-lerhaft von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen hat.
Zutreffend hat das [X.] die formellen Voraussetzungen des §
66 Abs. 2 StGB bejaht. Dem Sachverständigen folgend hat es außerdem einen Hang des Angeklagten zur Begehung erheblicher Straftaten und dessen Ge-fährlichkeit für die Allgemeinheit im Sinne des §
66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB in der Fassung des [X.] vom 22. Oktober 2010 festgestellt, der jedenfalls im Hinblick auf die Tat vom 22.
September 2011 gemäß Art. 316e Abs. 1 Satz 1 EGStGB
in Verbindung mit der Weitergeltungsanordnung im Urteil des [X.] vom 4.
Mai 2011 (2 BvR 2365/09 u.a., [X.] 128, 326) hier Anwendung findet. Dennoch hat es in Ausübung des ihm durch § 66 Abs. 2 StGB eingeräumten Ermessens davon abgesehen, den Angeklagten in der Sicherungsverwahrung unterzubringen, weil eine Haltungsänderung des Angeklagten während der Dauer des Strafvollzugs zu erwarten sei. Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Die Beurteilung, ob ein Angeklagter infolge seines Hanges zur Bege-hung schwerer Straftaten für die Allgemeinheit gefährlich ist, richtet sich nach 2
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der Sachlage im Zeitpunkt der Aburteilung. Dies ist in § 66 Abs. 1 Satz
1
Nr. 4 StGB für die Fälle der obligatorischen Verhängung der Sicherungsverwahrung nunmehr ausdrücklich geregelt. Ob der Angeklagte nach [X.] wei-terhin für die Allgemeinheit gefährlich und daher der Vollzug der Sicherungs-verwahrung geboten ist, bleibt der Prüfung nach §
67c StGB vorbehalten (vgl. [X.], Urteil vom 4. Februar 2004

1
StR 474/03, [X.]R StGB § 66 Abs. 1 Ge-fährlichkeit 7; Urteil vom 3. Februar 2011

3 [X.], [X.], 172
f.).
Soweit indes allein die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 2 oder 3 StGB in Betracht kommt, ist es dem Tatrichter grundsätzlich ge-stattet, bei der Ausübung seines Ermessens die zu erwartenden Wirkungen eines langjährigen Strafvollzugs auf die Gefährlichkeit des Angeklagten zu be-rücksichtigen. Ihm ist die Möglichkeit eröffnet, sich ungeachtet der hangbeding-ten Gefährlichkeit des Angeklagten zum Zeitpunkt der Urteilsfindung auf die Verhängung einer Freiheitsstrafe zu beschränken, sofern erwartet werden kann, dass sich der Angeklagte schon die Strafe hinreichend zur Warnung die-nen lässt. Damit wird dem Ausnahmecharakter der Bestimmungen
Rechnung getragen, die in den Fällen des § 66 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 StGB

im Ge-gensatz zu Absatz 1 der Vorschrift

eine frühere Verurteilung und eine frühere
[X.] des Angeklagten nicht voraussetzen. Ein Absehen von der Verhängung der Sicherungsverwahrung bei Ausübung dieses Ermessens ist jedoch
nur gerechtfertigt, wenn konkrete Anhaltspunkte erwarten lassen, dass dem Täter aufgrund der Wirkungen eines langjährigen Strafvollzugs und diesen begleitender resozialisierender sowie therapeutischer Maßnahmen zum Straf-ende eine günstige Prognose gestellt werden kann. Nur denkbare positive Ver-änderungen und Wirkungen künftiger Maßnahmen im Strafvollzug reichen nicht aus (vgl. [X.], Urteil vom 22.
Oktober 2004

1 [X.], [X.], 211, 6
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212; Urteil vom 25.
November 2010

3 [X.], [X.], 78; Urteil vom 3.
Februar 2011

3 [X.], [X.], 172 f.).
b) Nach diesen Maßstäben leidet die Entscheidung des [X.]s, den Angeklagten nicht in der Sicherungsverwahrung unterzubringen, an durch-greifenden [X.].
Sie stützt sich zunächst darauf, dass der Angeklagte während der Unter-suchungshaft therapeutische Gespräche geführt habe, in deren Rahmen er eine gewisse "Opferempathie" habe erkennen lassen, die Therapeutin bei den Gesprächen das Gefühl gehabt habe, er bedauere die Sexualstraftaten, und er seine Bereitschaft zu einer Sozialtherapie geäußert habe. Auf dieser Grundlage ist der psychiatrische Sachverständige zu der

vom [X.] geteilten

Einschätzung gelangt, dass sich die Prognose verbessert habe, weil sich durch eine Sozialtherapie die kognitiven Verzerrungen des Angeklagten verändern könnten und durch den Strafvollzug eine Haltungsänderung hinsichtlich seiner weiterhin grundsätzlich vorhandenen Bereitschaft, sich "sowohl Materielles als auch [X.] zu nehmen", bewirkt werden könnte. Damit werden indes nur denkbare Wirkungen des künftigen Strafvollzugs benannt, die kaum mehr als eine Hoffnung beschreiben. Über die im Ansatz vorhandene allgemeine Un-rechtseinsicht und Therapiebereitschaft des Angeklagten hinaus werden [X.] Anhaltspunkte für einen erwartbaren Erfolg der [X.] und therapeutischen Maßnahmen im Strafvollzug nicht benannt.
Soweit das [X.] ergänzend darauf abhebt, es sei nach Ansicht des Sachverständigen auch nicht zu erwarten, dass der Angeklagte nach [X.] Haftentlassung noch einmal in eine vergleichbare Lebenssituation gerate wie zu den [X.] ([X.]), steht dies zudem in einem nicht aufgelösten Widerspruch zu den sonstigen gutachterlichen
Ausführungen. Danach habe 7
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sich der Angeklagte "in der Vergangenheit immer wieder Frauen mit Kindern gesucht oder habe mit seinen Lebenspartnerinnen Kinder gezeugt. Der Ange-klagte könne nach seiner Entlassung aus der Haft wieder ähnliche Situationen konstituieren" (UA S. 53).
Nach alledem muss über die Sicherungsverwahrung nochmals entschie-den werden; denn die aufgrund der Weitergeltungsanordnung des Bundesver-fassungsgerichts (aaO) auch nach Inkrafttreten des Gesetzes zur bundesrecht-lichen Umsetzung des Abstandsgebots in vorliegendem Fall weiterhin ([X.], Urteil
vom 23. April 2013

5 [X.]; Urteil
vom 12. Juni 2013

5 [X.]) vorzunehmende "strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung" steht der Anord-nung der Sicherungsverwahrung hier nicht von vornherein entgegen.
3. Die Aufhebung des angefochtenen Urteils im (unterbliebenen) [X.] führt zu Gunsten des Angeklagten (§
301 StGB) zur Aufhebung auch des gesamten Strafausspruchs. Im Hinblick auf die Erwägungen des an-gefochtenen Urteils zu den möglichen Wirkungen des langjährigen Strafvoll-zugs vermag der Senat nicht auszuschließen, dass die verhängten Einzelstra-fen sowie die Gesamtstrafe niedriger ausgefallen wären, wenn das [X.] die nunmehr erneut im Raum stehende Sicherungsverwahrung verhängt hätte (vgl. [X.], Urteil vom 4. September 2008

5 [X.], juris Rn.
23; Urteil vom 25. November 2010

3 [X.], juris Rn.
14; Urteil vom 3. Februar 2011

3 [X.],
juris Rn.
17).

4. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: §
51 BZRG enthält ein umfassendes Verwertungsverbot für getilgte oder [X.] Eintragungen, das auch bei der Prüfung von Maßregeln der Besserung und Sicherung zu beachten ist. Eine Verwertung derartiger Voreintragungen kann auch nicht auf § 52 Abs. 1 Nr. 2 BZRG gestützt werden. Diese Bestimmung 10
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lässt eine Berücksichtigung früherer Taten nur für die Beurteilung des [X.] des Betroffenen zu, nicht aber zur Begründung einer (nicht krank-heitsbedingten) Gefährlichkeitsprognose ([X.], Beschluss vom 21. August 2012

4 [X.], [X.], 84).

[X.]

Hubert

Ri[X.] Dr. [X.]

befindet sich im Urlaub

und ist daher gehindert

zu unterschreiben.

[X.]

[X.]

Spaniol