Bundesgerichtshof, Urteil vom 24.02.2015, Az. X ZR 31/13

Die Beklagte ist [X.]nhaberin des mit Wirkung für die [X.] erteilten [X.] Patents 1 466 983 (Streitpatents), das am 27. Dezember 2002 unter [X.]nanspruchnahme einer [X.] Priorität vom 27. Dezember 2001 angemeldet wurde und Verfahren zur Herstellung von reduziertem und oxidiertem Coenzym Q₁₀ betrifft. Das Streitpatent umfasst 55 Patentansprüche, von denen die Ansprüche 1 und 31 nebengeordnet sind und in der [X.] wie folgt lauten:

Die Klägerinnen haben das Streitpatent im Umfang des Patentanspruchs 31 sowie der darauf rückbezogenen Patentansprüche 32 bis 55 angegriffen. Sie haben geltend gemacht, der Gegenstand des Streitpatents sei insoweit weder patentfähig noch so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann ihn ausführen könne. Die Beklagte hat das Streitpatent in der erteilten Fassung und hilfsweise in zwei geänderten Fassungen verteidigt.

Das Patentgericht hat das Streitpatent im angegriffenen Umfang mit Wirkung für die [X.] für nichtig erklärt. Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die weiterhin die Klageabweisung erstrebt und das Streitpatent hilfsweise mit ihren bereits in erster [X.]nstanz gestellten Anträgen sowie mit drei neuen [X.] verteidigt. Die Klägerinnen treten dem Rechtsmittel entgegen.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

I. Das Streitpatent betrifft [X.]erfahren zur Herstellung des [X.] [X.]₁₀ in der reduzierten und in der oxidierten Form.

1. Nach den Erläuterungen in der [X.] fungieren reduziertes und oxidiertes Coenzym [X.]₁₀ in den Zellen des menschlichen Körpers als Elektronentransportsystem und sind an der Produktion von Adenosintriphosphat (ATP) beteiligt. Es sei bekannt, dass sich oxidiertes und reduziertes Coenzym [X.]₁₀ im menschlichen Körper im Gleichgewicht befänden und absorbiertes oxidiertes Coenzym [X.]₁₀ und absorbiertes reduziertes Coenzym [X.]₁₀ sich gegenseitig reduzierten bzw. oxidierten.

Die [X.] führt weiter aus, dass oxidiertes Coenzym [X.]₁₀ als eine für eine [X.]ielzahl von Krankheiten pharmazeutisch und physiologisch effektive Substanz in pharmazeutischen Produkten, in Nahrungsergänzungsmitteln und in kosmetischen Produkten breite [X.]erwendung finde. Demgegenüber habe reduziertes Coenzym [X.]₁₀ bisher kaum Beachtung gefunden, wenngleich in den vergangenen Jahren berichtet worden sei, dass reduziertes Coenzym [X.]₁₀ in mancherlei Anwendungen effektiver sei als das oxidierte Coenzym [X.]₁₀.

Zu möglichen Herstellungsverfahren führt die [X.] aus, dass reduziertes Coenzym [X.]₁₀ auf ähnliche Weise wie oxidiertes Coenzym [X.]₁₀ durch eine chemische Synthese hergestellt werden könne. Diese Methode sei jedoch kompliziert, riskant und kostenaufwendig. Sie habe überdies den Nachteil, dass es dabei zu einer [X.]erunreinigung durch die Bildung von (Z)-Isomeren kommen könne, die aus arzneimittelrechtlichen Gründen [X.]imiert werde müsse ([X.]. Abs. 10).

Eine andere Methode bestehe darin, Mikroorganismen einzusetzen, deren mikrobielle Zellen reduziertes Coenzym [X.]₁₀ produzierten. Nachteilig hieran sei, dass das durch die mikrobiellen Zellen produzierte reduzierte Coenzym [X.]₁₀ eine große Menge an oxidiertem Coenzym [X.]₁₀ enthalte und die Trennung und Gewinnung des reduzierten [X.] [X.]₁₀ durch ein konventionelles [X.]erfahren mit hohen Kosten verbunden sei ([X.]. Abs. 11).

Die Anwesenheit von reduziertem Coenzym [X.]₁₀ in mikrobiellen Zellen sei zwar in den [X.]-70834 ([X.]) und [X.]-75294 ([X.]) beschrieben. Allerdings betreffe die [X.]-70834 die [X.]erwendung von Photosynthesebakterien, deren Kultivierung kompliziert sei. Außerdem könne nicht festgestellt werden, ob das [X.]erhältnis von reduziertem Coenzym [X.]₁₀ zum gesamten Coenzym in den mikrobiellen Zellen der Mikroorganismen ausreichend sei, wenn auf die Herstellung von reduziertem Coenzym [X.]₁₀ abgezielt werde. Die Offenlegungsschrift [X.]-75294 betreffe die Gewinnung von reduziertem Coenzym [X.]₁₀ aus Bakterien der Gattung [X.] und beschreibe ein [X.]erfahren zum Überführen von in einer Hexanphase enthaltenem oxidiertem Coenzym [X.]₁₀ in reduziertes Coenzym mit dem Reduktionsmittel [X.]. Dabei sei jedoch das [X.]erhältnis von reduziertem Coenzym [X.]₁₀ zum gesamten Coenzym in den mikrobiellen Zellen unklar ([X.]. Abs. 12, 14 und 15). Im Übrigen zielten beide [X.]eröffentlichungen darauf ab, letztlich oxidiertes Coenzym [X.]₁₀ zu erhalten, und beschrieben damit das reduzierte Coenzym lediglich als ein Zwischenprodukt in der Herstellung von oxidiertem Coenzym [X.]₁₀. Schließlich werde in keiner der beiden Schriften die Herstellungsmenge von Coenzym [X.]₁₀ in der Kultur beschrieben ([X.]. Abs. 13 und 16).

Das Patentgericht hat die Aufgabe des Streitpatents in Übereinstimmung mit den Angaben in der [X.] darin gesehen, ein sicheres, einfaches und im industriellen Maßstab effizientes [X.]erfahren zur Herstellung von oxidiertem Coenzym [X.]₁₀ durch Kultivierung von Mikroorganismen bereitzustellen. Mit dem Hinweis auf die Kultivierung von Mikroorganismen nimmt das Patentgericht allerdings die erfindungsgemäße Lösung teilweise vorweg. Das dem Streitpatent zugrundeliegende Problem ist allgemeiner darin zu sehen, ein sicheres und in industriellem Maßstab effizientes [X.]erfahren zur Herstellung von reduziertem Coenzym [X.]₁₀ sowie ein einfaches und zuverlässiges [X.]erfahren zur Herstellung von oxidiertem Coenzym [X.]₁₀ bereitzustellen ([X.]. Abs. 19 und 20).

2. Zur Lösung dieses Problems schlägt das Streitpatent in seinem - nicht angegriffenen - Patentanspruch 1 ein [X.]erfahren zur Herstellung von reduziertem Coenzym [X.]₁₀ vor, das folgende Schritte umfasst:

3. Der nebengeordnete und mit der Nichtigkeitsklage angegriffene Patentanspruch 31 betrifft hingegen ein [X.]erfahren zur Herstellung von oxidiertem Coenzym [X.]₁₀. Danach wird zunächst wie in Patentanspruch 1 angegeben reduziertes Coenzym [X.]₁₀ hergestellt, das in einem weiteren [X.]erfahrensschritt oxidiert wird, wobei hinsichtlich der Reihenfolge von Extraktion und Oxidation zwei Alternativen vorgesehen werden. Das [X.]erfahren zur Herstellung von oxidiertem Coenzym [X.]₁₀ besteht danach aus folgenden Schritten (abweichende Gliederung des Patentgerichts in eckigen Klammern):

4. Die Formulierung des Patentanspruchs 31 schließt zwar nicht von vornherein aus, dass bestimmte Anforderungen an die Kultivierungsbedingungen gestellt werden, damit der gewünschte Anteil von wenigstens 70 Molprozent des gesamten [X.] [X.]₁₀ erhalten wird. Aus der [X.]eibung des Streitpatents ergeben sie sich indessen nicht. Dort heißt es lediglich, dass die Kultivierung im Allgemeinen (generally) aerob durchgeführt werde (Abs. 47). Damit ist schon eine anaerobe Kultivierung nicht grundsätzlich ausgeschlossen, was auch dadurch bestätigt wird, dass erst Patentanspruch 37 vorschreibt, dass die Kultivierung aerob erfolgt. Soweit die Berufung darüber hinaus geltend macht, dass es dem Streitpatent mit der Forderung einer aeroben Kultivierung nicht bloß auf eine übliche, irgendwie geartete Zuführung von Sauerstoff ankomme, sondern dass damit eine Sauerstoffzufuhr verlangt werde, bei der während der gesamten Dauer der Kultivierung keine Sauerstofflimitierung in Form eines Sauerstoffmangels auftreten dürfe, und dass hierfür eine beschränkte Belüftung nicht ausreiche, kann sie damit erst recht keinen Erfolg haben. Abgesehen davon, dass der Begriff "aerob" schon nach allgemeinem [X.]erständnis lediglich bedeutet, dass Sauerstoff in einem für den jeweils in Rede stehenden Organismus ausreichendem Maß vorhanden sein muss, definiert auch die [X.] den Begriff "aerob" in diesem Sinne, wenn es dort heißt, dass dieser Ausdruck Bedingungen beschreibe, bei denen Sauerstoff zugeführt werde, so dass keine Sauerstofflimitierung (Sauerstoffmangel) während der Kultivierung verursacht werde. Weitergehend bezeichnet es das Streitpatent sogar als bevorzugt, dass "ausreichend" Sauerstoff zugeführt wird, so dass keine "wesentliche" Sauerstofflimitierung (substantial oxygen limitation) auftritt (Abs. 47). Zwar heißt es in der [X.]eibung auch, dass der Anteil reduzierten [X.] [X.]₁₀ durch ein [X.]erfahren ermittelt werden könne, für das eine Reihe von Parametern angegeben wird, zu denen auch die Kultivierung unter Schütteln (Amplitude 2 cm, 310 Pendelbewegungen/[X.]) gehört (Abs. 26). Dies soll jedoch nur der Standardisierung der [X.]erhältnisangabe bei verschiedenen Mikroorganismen dienen (Abs. 27). Soweit sich die [X.]eibung im Übrigen mit geeigneten Fermentationsbedingungen (Abs. 40) befasst, geht es um eine möglichst hohe Produktivität, etwa was die kontrollierte Konzentration der Kohlenstoffquelle anbelangt (Abs. 44 f.). Damit ist der [X.] nichts dafür zu entnehmen, dass das erfindungsgemäße [X.]erfahren - wie die Beklagte meint - eine besonders starke Belüftung voraussetzt.

II. Das Patentgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, dass der Gegenstand des Streitpatents im angegriffenen Umfang nicht neu sei, und hat dies im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die [X.] [X.]-133687 ([X.]) beschreibe ein industriell anwendbares [X.]erfahren zur Herstellung von Coenzym [X.]₁₀. Aus den dort geschilderten Beispielen 1, 3 und 4 ergebe sich, dass das vorgeschlagene [X.]erfahren insbesondere zur Herstellung von oxidiertem Coenzym [X.]₁₀ geeignet sei. Dabei zeige Beispiel 3 einen Weg zur Gewinnung von reduziertem Coenzym [X.]₁₀ aus Mikroorganismen auf. Aus dem Umstand, dass die [X.] die für die Kultivierung der Mikroorganismen erforderlichen Bedingungen nicht näher beschreibe, entnehme der Fachmann, ein Team aus einem organischen Chemiker und einem mit [X.] vertrauten Biologen mit speziellen Kenntnissen auf dem Gebiet der Mikrobiologie, dass die Kultivierung unter den ihm bekannten Standardbedingungen möglich sei. Wie durch die [X.] Patentschrift 3 769 170 ([X.]) gutachtlich belegt werde, handle es sich bei den in Patentanspruch 31 für das Kulturmedium genannten Komponenten um die üblichen Bestandteile eines [X.]. Nachdem das Streitpatent weder die Kultivierungsbedingungen noch die Zusammensetzung des Kulturmediums im Einzelnen beschreibe, umfasse Merkmal 2 daher auch diejenigen Standardbedingungen und -medien, die der Fachmann in der [X.] als solche mitlese. Die [X.] offenbare ferner die nach Merkmal 2 des Streitpatents optional vorgesehene Zerstörung der mikrobiellen Zellen. In den in Beispiel 3 der [X.] genannten Maßnahmen - Sammeln der Zellen durch Zentrifugation und Extraktion des gewonnenen Zellpellets mit einer Lösung aus Hexan und Methanol, die in Gegenwart von Natriumhydroxid und Pyrogallol erhitzt werde - erkenne der Fachmann eine konventionelle Methode zur Zerstörung mikrobieller Zellen; auch dies werde durch die [X.] bestätigt. Schließlich offenbare die [X.] den abschließenden [X.]erfahrensschritt in der in Merkmal 3.2 des Streitpatents genannten Alternative. Beispiel 3 der [X.] sehe zur Isolierung der das reduzierte Coenzym [X.]₁₀ enthaltenden Zwischenstufe eine Extraktion vor, bei der zunächst eine Mischung aus Hexan und Methanol und anschließend Aceton verwendet werde. Das nach Abzug des Acetons erhaltene, mit reduziertem Coenzym [X.]₁₀ angereicherte Öl werde nach den Angaben in Beispiel 1 der [X.] chromatographisch aufgereinigt und schließlich mit Hilfe von Luftsauerstoff in oxidiertes Coenzym [X.]₁₀ überführt.

Zwar fehle in der [X.] eine Angabe zum Anteil reduzierten [X.] [X.]₁₀ in der Zellkultur. In Beispiel 3 der [X.] werde aber mit [X.] ein Mikroorganismus verwendet, der auch im Streitpatent als ein für das [X.]erfahren nach Patentanspruch 31 geeigneter Mikroorganismus angesehen werde, da dieser nach den Angaben in Tabelle 2 des Streitpatents 85 Molprozent an reduziertem Coenzym [X.]₁₀ enthalte. Da nach dem Streitpatent allgemein übliche Kultivierungsbedingungen ausreichend seien, um einen solchen Gehalt an reduziertem Coenzym [X.]₁₀ zu erhalten, werde nach dem Grundsatz, dass gleiche Arbeitsweisen bei [X.]erwendung identischer Edukte regelmäßig zu identischen Produkten führten, auch mit den in Beispiel 3 der [X.] verwendeten Bakterien der Gattung [X.] der in Merkmal 1.2 genannte Prozentsatz an reduziertem Coenzym [X.]₁₀ erhalten. Diese Annahme stehe auch im Einklang mit dem [X.]ortrag der Beklagten im [X.] vor dem Landgericht Düsseldorf, wo sie (als Klägerin) geltend gemacht habe, dass ein Gehalt an reduziertem Coenzym [X.]₁₀ nach Merkmal 3 keine speziellen Kultivierungsbedingungen erfordere, sondern ein Fachmann, der einen im Streitpatent genannten Mikroorganismus auswähle und diesen entsprechend den [X.]orgaben im Stand der Technik kultiviere, regelmäßig einen Anteil von nicht weniger als 70 Molprozent an reduziertem Coenzym [X.]₁₀ erhalte.

Es möge zwar sein, dass es der Beklagten bei Nacharbeitung des Beispiels 3 nicht möglich gewesen sei, reduziertes Coenzym [X.]₁₀ zu isolieren. Angesichts des mehrfachen Hinweises in der [X.] auf dieses Zwischenprodukt gebe dies aber keinen Anlass, an der Realisierung des Beispiels 3 zu zweifeln. Auch für die von der Beklagten behauptete Kultivierung unter teilweise anaeroben Bedingungen gebe es keinen Anhalt. Dem Fachmann sei bekannt, dass es sich bei [X.] um einen Mikroorganismus handle, der zum Überleben Sauerstoff benötige, so dass er die Kultivierung nach Beispiel 3 der [X.] ohne weiteres mit einer rein aeroben Kultivierung verbinde.

Das nach Hilfsantrag I gegenüber der erteilten Fassung zusätzlich vorgesehene Merkmal, dass die Kultivierung der Mikroorganismen aerob durchzuführen sei, sei hiernach ebenfalls nicht geeignet, die Neuheit des Gegenstands des Streitpatents zu begründen.

Ebenso wenig sei die nach Hilfsantrag II vorgesehene [X.]änkung auf die in Merkmal 3.2 genannte [X.] neu gegenüber der [X.], da dort für die Gewinnung des oxidierten [X.] [X.]₁₀ aus der mit reduziertem Coenzym [X.]₁₀ angereicherten Zwischenstufe dieselbe Reihenfolge wie in Merkmal 3.2 vorgesehen sei.

[X.]. Diese Beurteilung hält der Überprüfung im Berufungsverfahren stand.

1. Das Patentgericht ist zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Gegenstand von Patentanspruch 31 nicht neu ist. Er wird durch die [X.] [X.]-133687 ([X.]) vorweggenommen, die ein [X.]erfahren zur Aufreinigung von Coenzym [X.] beschreibt, bei dem reduziertes Coenzym [X.] mit porösem Kunstharz aufbereitet und anschließend oxidiert wird.

a) Die Merkmalsgruppe 1 ist in [X.] offenbart. Nach den Feststellungen des Patentgerichts führt die Nacharbeitung des Ausführungsbeispiels 3, bei dem Bakterien der Gattung [X.] ([X.]) kultiviert werden, zu einer Zellkultur, die reduziertes Coenzym [X.]₁₀ zu einem Anteil von wenigstens 70 Molprozent des gesamten produzierten [X.] [X.]₁₀ enthält.

Diese Feststellung des Patentgerichts ist für das Berufungsverfahren bindend (§ 117 [X.] i.[X.].m. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) und hält den Angriffen der Berufung stand.

Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner [X.]erhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und [X.]ollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Letzteres ist hier nicht der Fall.

aa) Gegen die Annahme des Patentgerichts, dass die in Merkmal 1.1 genannten Bestandteile des Kulturmediums die üblichen und für ein optimales Wachstum von Mikroorganismen essentiellen seien und dass dies durch die entsprechenden Erläuterungen in der [X.] ([X.]. 2 Z. 2 bis 17) belegt sei, ist ebenso wenig zu erinnern wie gegen seine Annahme, dass auch für das Ausführungsbeispiel 3 mangels näherer Ausführungen zur Zusammensetzung von der [X.]erwendung eines derartigen [X.] auszugehen sei.

[X.], [X.] offenbare nicht, dass das Kulturmedium eine Phosphorquelle enthalte, ist unbegründet. Die Beklagte selbst hat - worauf die [X.] verweist - im zwischen den Parteien anhängigen [X.] vor dem [X.] ein wissenschaftliches Gutachten von Prof. T.     vorgelegt, in dem die in Merkmal 1.1 genannten Bestandteile als notwendige Elemente jedes Kulturmediums bezeichnet werden ([X.]3 Rn. 17, 19). Die [X.] führt im Übrigen als möglichen Bestandteil u. a. Ammoniumphosphat auf ([X.]. 2 Z. 14), das auch in der [X.] als mögliche Phosphorquelle genannt wird. Im Übrigen weist die [X.] darauf hin, dass in den natürlichen Komponenten eines Kulturmediums, wie beispielsweise Hefeextrakt, Phosphorquellen enthalten sein können. Hefeextrakt wird aber auch von der [X.] als Bestandteil vorgeschlagen ([X.]. 2 Z. 16).

bb) Keinen Bedenken begegnet auch die weitere Annahme des Patentgerichts, dass [X.] ein dem Fachmann bekannter Mikroorganismus ist, der während seiner Kultivierung Sauerstoff zum Überleben benötigt und deshalb eine aerobe Kultivierung erfordert.

Die Beklagte kann insoweit mit ihrem Einwand, der vermeintliche Sauerstoffbedarf der in der [X.] verwendeten Mikroorganismen sei kein Beleg dafür, dass diese unter den in Abs. 47 der [X.]eibung des Streitpatents genannten Bedingungen aerob kultiviert worden seien, nicht durchdringen. Soweit sie geltend macht, dass die [X.]erwendung von [X.] als Mikroorganismus nichts über die Menge an zugeführtem Sauerstoff aussage und dass nach dem Stand der Technik zur Kultivierung einer [X.]ielzahl von Mikroorganismen eine beschränkte Sauerstoffzufuhr als ausreichend oder sogar als erforderlich erachtet werde, ist darauf hinzuweisen, dass das [X.]erständnis des Streitpatents von einer aeroben Kultivierung - wie oben dargelegt - dem entspricht, was der Fachmann üblicherweise unter einer aeroben Kultivierung versteht. Insbesondere ist der [X.] nichts dafür zu entnehmen, dass das erfindungsgemäße [X.]erfahren eine besonders starke Belüftung voraussetzt. Die Schlussfolgerung des Patentgerichts, die [X.]erwendung der dem Fachmann als aerobe Mikroorganismen bekannte Bakterien der Gattung [X.] spreche dafür, dass sich die Kulturbedingungen der [X.] nicht von denjenigen des Streitpatents unterschieden, ist daher nicht zu beanstanden. Auch der Einwand der Beklagten, dass nach der [X.] signifikante Mengen von reduziertem Coenzym [X.]₁₀ erst durch die Zugabe eines Reduktionsmittels nach der Kultivierung gebildet würden, führt zu keiner anderen Beurteilung. Wie bereits das Patentgericht ausgeführt hat, werden die Reduktionsmittel im Beispiel 3 der [X.] erst beim Aufschluss der Zellen zugegeben, nachdem die Kultivierung der Mikroorganismen abgeschlossen ist, so dass aus der [X.]erwendung der Reduktionsmittel in der [X.] keine Rückschlüsse auf die Bedingungen gezogen werden können, unter denen die Kultivierung erfolgt ist. Insbesondere kann hieraus nicht auf eine anaerobe Kultivierung geschlossen werden.

cc) Ebenso wenig ist auch die Feststellung des Patentgerichts zu beanstanden, dass die Kultivierung von [X.] unter üblichen - aeroben - Kulturbedingungen einen Anteil reduzierten [X.] [X.]₁₀ von [X.]destens 70 Molprozent des [X.] zum Ergebnis hat und deswegen davon ausgegangen werden kann, dass auch bei der Nacharbeitung von Beispiel 3 der [X.] ein Anteil reduzierten [X.] [X.]₁₀ in dieser Höhe erhalten wird.

Wie das Patentgericht überzeugend ausgeführt hat, ergibt sich ein Indiz dafür, dass diese Feststellung zutrifft, schon aus der [X.]eibung des Streitpatents selbst. In der dort wiedergegebenen Tabelle 2 wird angegeben, dass mit [X.] ein Anteil von reduziertem Coenzym [X.]₁₀ von 85 Molprozent erreicht werden könne. Soweit die Beklagte dies unter Berufung darauf entkräften will, das Patentgericht habe unzutreffend angenommen, dass bei der [X.] und dem Streitpatent die Kulturen unter übereinstimmenden - üblichen - Bedingungen angelegt worden seien, kann sie damit keinen Erfolg haben. Denn wie bereits ausgeführt unterscheiden sich die Kulturbedingungen des Streitpatents nicht von den für die Kultivierung von Mikroorganismen üblichen, dem Fachmann aufgrund seines Fachwissens bekannten Bedingungen. Ferner wird die Richtigkeit der Feststellung, dass die Kultivierung von [X.] unter üblichen Kulturbedingungen zum Erhalt mikrobieller Zellen mit einem Anteil reduzierten [X.] [X.]₁₀ gemäß Merkmal 1.2 führt, durch den [X.]ortrag der Beklagten selbst indiziert. So führt sie im [X.] zwischen den Parteien in ihrem Schriftsatz vom 25. Oktober 2011 aus, dass die [X.] fehl gehe, wenn sie annehme, dass im Streitpatent ganz spezielle, auf den jeweiligen Mikroorganismus abgestimmte Kultivierungsbedingungen eine [X.]oraussetzung für einen Anteil von 70 Molprozent reduzierten [X.] [X.]₁₀ seien. Der [X.]erweis auf die Kultivierungsbedingungen sei lediglich als Hinweis auf allgemein vernünftige Bedingungen zu verstehen ([X.]0, [X.] 2 Abs. 1 [X.]). Im Streitpatent werde beschrieben, dass bestimmte Mikroorganismen grundsätzlich einen Anteil von reduziertem Coenzym [X.]₁₀ von mehr als 70 Molprozent produzierten. Die in der [X.] aufgeführten Ergebnisse (Tabellen 1 bis 3, Abs. 115) seien auch nicht das Resultat ausgiebiger Testreihen der Klägerin, mit denen sie spezielle Kultivierungs- und Fermentationsbedingungen ermittelt hätte. [X.]ielmehr werde eine allgemeine [X.]ersuchsanordnung beschrieben, wie sie der Fachmann durchweg wählen würde. Dementsprechend zeigten die dort genannten Mikroorganismen selbst dann ein [X.]erhältnis von 70 Molprozent reduzierten [X.] [X.]₁₀, wenn die Kultivierungsbedingungen nicht für den einzelnen Mikroorganismus optimiert oder speziell festgelegt seien. Wenn daher ein Fachmann entsprechende Mikroorganismen nach dem Stand der Technik kultiviere, werde er regelmäßig einen Anteil von reduziertem Coenzym [X.]₁₀ von 70 Molprozent erhalten. Die im Streitpatent genannten Bedingungen seien nicht zwingend einzuhalten.

Die Beweiskraft dieser Indizien vermag die Beklagte weder durch den beim Patentgericht vorgelegten [X.] noch durch den im Berufungsverfahren vorgelegten "Experimentalbericht" (Anlage [X.]) und die Ergänzung hierzu (Anlage [X.]) zu erschüttern. Die Rüge der Beklagten, das Patentgericht habe sich nicht mit dem von ihr vorgelegten [X.] auseinandergesetzt, ist unbegründet. Das Patentgericht hat den Bericht gewürdigt und ist insoweit zu dem Ergebnis gelangt, der Umstand, dass es der Beklagten bei der Nacharbeitung des Beispiels 3 der [X.] nicht gelungen war, reduziertes Coenzym [X.]₁₀ zu isolieren, gebe keinen Anlass, daran zu zweifeln, dass mit dem in diesem Beispiel geschilderten [X.]erfahren reduziertes Coenzym [X.]₁₀ isoliert gewonnen werden könne. Das Patentgericht hat diese Annahme darauf gestützt, dass der Erhalt von reduziertem Coenzym [X.]₁₀ im Beispiel 3 der [X.] nicht nur beiläufig erwähnt, sondern vielmehr unter [X.]erwendung der chemisch eindeutigen Bezeichnung 2,3-Dimethoxy-5-methyl-6-decaprenylhydroquinon und der Angabe der erhaltenen Menge und des Reinheitsgrads gezielt herausgestellt werde, dass mit dem [X.]erfahren reduziertes Coenzym [X.]₁₀ isoliert als Zwischenprodukt erhalten werde. Der im Berufungsverfahren vorgelegte "Experimentalbericht" (Anlage [X.]) bestätigt, dass der patentgemäße Mindestanteil von reduziertem Coenzym [X.]₁₀ gemäß Merkmal 1.2 jedenfalls bei hinreichender Belüftung übertroffen wird. Schließlich kann auch aus dem von der Beklagten im [X.] vorgelegten Gutachten von Prof. T.    geschlossen werden, dass mit der Kultivierung von Coenzym [X.]₁₀ produzierenden Mikroorganismen die in Tabelle 2 des Streitpatents genannten Werte, die sogar über dem nach Merkmal 1.2 patentgemäßen Wert liegen, erreicht werden, ohne dass hierfür besondere Kulturbedingungen erforderlich wären. So geht das Gutachten in Bezug auf den von der Klägerin zu 1 in der angegriffenen Ausführungsform verwendeten Mikroorganismus Rhodopseudomonas palustris ohne weiteres, d.h. insbesondere ohne auf hierfür etwa erforderliche besondere Kulturbedingungen hinzuweisen, davon aus, dass dieser, wie in Tabelle 2 des Streitpatents angegeben, die reduzierte Form des [X.] [X.]₁₀ zu einem Anteil von 90% des gesamten [X.] produziert ([X.]3 Rn. 22 bis 26).

b) Die nach Merkmal 2 optional vorgesehene Zerstörung der durch die Kultivierung erhaltenen mikrobiellen Zellen wird durch die [X.] ebenfalls offenbart. So ist in Beispiel 3 der [X.] vorgesehen, dass die aus der Kultur nach der Zentrifugation gewonnene feuchte Zellpaste in Gegenwart von Natriumhydroxid und Pyrogallol erhitzt und mit einer Lösung aus Hexan und Methanol extrahiert wird ([X.] 8 Z. 23 bis 28). Die Feststellung des Patentgerichts, dass es sich dabei um ein dem Fachmann bekanntes konventionelles Zellzerstörungsverfahren handle, das sich beispielsweise auch der [X.]n Patentanmeldung 3 769 170 ([X.]) entnehmen lasse, greift die Berufung nicht an, und sie lässt auch keine Rechtsfehler erkennen. Im Übrigen weist auch das Streitpatent, das für den ohnehin nur optional vorgesehenen [X.]erfahrensschritt der Zerstörung der mikrobiellen Zellen kein bestimmtes [X.]erfahren vorsieht, diese Methode als eine von mehreren in Betracht kommenden Möglichkeiten aus ([X.]. Abs. 63).

c) Schließlich hat das Patentgericht ebenfalls zutreffend angenommen, dass Merkmal 3 durch die [X.] in der [X.]ariante von Merkmal 3.2 offenbart wird. [X.], das Patentgericht habe zu Unrecht in Beispiel 3 der [X.] den Oxidationsschritt des Beispiels 1 hineininterpretiert, ist unbegründet.

In Beispiel 3 der [X.] wird nach der Zerstörung der mikrobiellen Zellen die das reduzierte Coenzym [X.]₁₀ enthaltende Zwischenstufe zunächst mit einer Mischung aus Hexan und Methanol und anschließend mit Aceton extrahiert. Nach Abzug des Acetons werde - so führt die [X.] weiter aus - eine ölartige, reduziertes Coenzym [X.]₁₀ enthaltende Substanz erhalten, die im Folgenden in gleicher Weise behandelt werden soll wie in Beispiel 1. In Beispiel 1 wird das reduziertes Coenzym [X.]₁₀ enthaltende Fett zunächst chromatographisch aufgereinigt, anschließend werden Lösungsmittel herausdestilliert und danach wird das so behandelte Produkt oxidiert, indem ihm 30 Minuten lang bei Raumtemperatur unter Rühren Luft zugeführt wird. Da das nach Beispiel 3 erhaltene Produkt dem Ausgangsprodukt in Beispiel 1 entspricht, und nach den Angaben in Beispiel 3 wie dieses behandelt werden soll, ist der in Beispiel 1 beschriebene Oxidationsschritt auch in Beispiel 3 durchzuführen und wird damit auch dort offenbart. [X.]on einem nicht gerechtfertigten Hineininterpretieren dieses [X.]erfahrensschritts in den in Beispiel 3 gezeigten [X.]erfahrensablauf kann daher keine Rede sein.

2. Das Patentgericht hat den Gegenstand von Patentanspruch 31 in der Fassung der [X.] und II zu Recht mangels Neuheit als nicht patentfähig erachtet. Das in beiden Hilfsanträgen zusätzlich aufgenommene Kriterium der aeroben Kultivierung ergibt sich für den Fachmann aus der [X.], da ihm bekannt ist, dass die dort verwendeten Mikroorganismen nur unter aeroben Bedingungen gedeihen. Die in Hilfsantrag II aufgenommene [X.]änkung des abschließenden [X.]erfahrensschritts auf die in Merkmal 3.2 genannte [X.]ariante ist - wie oben dargelegt - ebenfalls bereits durch die [X.] offenbart.

3. Ob sich der Prüfungsumfang des Berufungsgerichts nach § 117 [X.] in [X.]erbindung mit den entsprechend anzuwendenden [X.]orschriften der § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 bis 3 ZPO auf die mit der Berufungsbegründung eingereichten [X.]II, [X.] und [X.] erstreckt, kann dahin gestellt bleiben. Auch wenn der Gegenstand von Patentanspruch 31 in der Fassung dieser Hilfsanträge möglicherweise neu ist, ist seine Patentfähigkeit jedenfalls deshalb zu verneinen, weil er dem Fachmann durch den Stand der Technik nahegelegt war. Die Beklagte hat insoweit in der Berufung auch nichts dargetan, was auf eine erfinderische Tätigkeit schließen lassen könnte.

a) Hilfsantrag [X.] beschränkt das erfindungsgemäße [X.]erfahren ausgehend von Hilfsantrag I auf bestimmte Mikroorganismen, die neben anderen im erteilten Patentanspruch 54 genannt sind, der in der mit Hilfsantrag [X.] verteidigten Fassung entfallen soll. Dies vermag die Patentfähigkeit des Gegenstands von Patentanspruch 31 nicht zu begründen. Denn zu[X.]dest ein Teil der genannten Mikroorganismen war im Stand der Technik bereits als Coenzym-[X.]₁₀-Produzenten bekannt. So offenbart die [X.] die Kultivierung von Bakterien der Gattung Rhodopseudomonas. Die [X.] beschreibt die Kultivierung von Bakterien der Gattungen [X.]orobolmyces und [X.]. In der als [X.] vorgelegten [X.]eröffentlichung ([X.] et al., [X.], [X.]. [X.]. [X.]. 1998, [X.], [X.] 19-26) wird der Bakterienstamm [X.] als ausgezeichneter Coenzym-[X.]10-Produzent genannt (vgl. Einl. der [X.]).

b) Hilfsantrag [X.] entspricht Hilfsantrag [X.] mit dem Unterschied, dass bei Merkmal 3 nur die [X.]ariante 3.2 beansprucht werden soll. Diese Fassung ist aus den gleichen Gründen wie die Fassung nach den Hilfsanträgen [X.] und II nicht als patentfähig anzusehen.

c) Hilfsantrag [X.] setzt auf Hilfsantrag [X.] auf, beschränkt die Mikroorganismen jedoch auf Hefen. Die Möglichkeit, Hefen zur Gewinnung von Coenzym [X.]₁₀ zu kultivieren, wird bereits in der [X.] offenbart ([X.]. 1 Z. 31; [X.]. 5 Z. 55 bis [X.]. 6 Z. 1-19).

[X.]. [X.] beruht auf § 121 Abs. 2 [X.] in [X.]erbindung mit § 97 Abs. 1 ZPO.