Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.06.2012, Az. VIII ZR 198/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
V[X.]I ZR 198/11
Verkündet am:

6. Juni 2012

Ring,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 256 Abs. 1
Der Schuldner einer Forderung kann ein Interesse an der Feststellung haben, dass er diese mangels Fälligkeit derzeit nicht erbringen muss. Dies setzt jedoch im [X.] auf den Kondiktionsausschluss des §
813 Abs.
2 [X.] voraus, dass er die ge-forderte Leistung noch nicht erfüllt hat.

[X.], Urteil vom 6. Juni 2012 -
V[X.]I ZR 198/11 -
OLG [X.]

[X.]

-
2 -
Der V[X.]I.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Juni 2012 durch den Vorsitzenden [X.], die Richterinnen Dr.
Milger,
Dr.
Hessel und Dr.
Fetzer sowie [X.]
Bünger
für Recht erkannt:

Die Revision der
Kläger
gegen das Urteil des Kartellsenats des [X.] vom 19. Mai
2011 wird als unzulässig verworfen, soweit die
Kläger die Feststellung begehren, dass auch die seitens der [X.] zum 1. Januar 2000, 1. Juli 2000, [X.] vorgenommenen Preiserhöhungen und die Endab-rechnung vom 24. Januar 2005 insofern unwirksam sind als sie
auf höheren Preisen als dem vereinbarten Arbeitspreis von netto 4,10
Pf/kWh (2,10 ct/kWh)
beruhen.
Die weitergehende Revision der Kläger wird mit der Maßgabe zu-rückgewiesen, dass der in der Berufungsinstanz gestellte Klage-antrag zu 2 als unzulässig abgewiesen wird.

Die Kosten des Revisionsverfahrens haben die Kläger zu tragen.

Von Rechts wegen

-
3 -
Tatbestand:
Die
Kläger beziehen
von der [X.] seit 1995
leitungsgebunden Erd-gas
für ihren privaten Haushalt. Sie schlossen mit der [X.]
am 12. April 1995 einen vorformulierten "Allg. [X.] für Erdgas"
mit einer Laufzeit von zunächst einem Jahr, die sich bei Ausbleiben einer Kündigung um jeweils ein weiteres Jahr verlängern sollte. Dabei wurde ein Arbeitspreis von 4,10 Pf/kWh (2,10 ct/kWh) zuzüglich Mehrwertsteuer vereinbart. Die auf der Rückseite des Vertragsformulars abgedruckten "Bestimmungen über den [X.] von Allg. [X.] für die Versorgung mit Gas"
enthal-ten folgende vorformulierte Preisanpassungsbestimmung:
"4. Preisänderungsklausel
Die Stadtwerke P.

behalten sich die jederzeitige Änderung der Preise unter Ziff. 2 vor. Eine solche Änderung wird wirksam, sobald sie dem Kunden schriftlich mitgeteilt oder allgemein in der [X.]ung, die als amtliches Bekanntmachungsblatt der Stadtverwaltung P.

be-stimmt ist,
bekannt gegeben wurde."

Die Beklagte erhöhte die Preise im Verlauf der Vertragsbeziehung [X.]. Die Kläger nahmen die Preisänderungen lange [X.] widerspruchslos hin
und zahlten die ihnen von der [X.] übersandten [X.] über den Gasverbrauch im jeweils vorangegangenen Abrechnungsjahr.
Erstmals mit Schreiben vom 22.
Februar 2006 widersprachen sie
-
nach Erhalt der
(die
vorangegangene Abrechnungsperiode betreffenden) Gasrechnung vom 19.
Ja-nuar 2006
-
den vorgenommenen Preiserhöhungen.
Mit ihrer Klage haben die Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit und Unbilligkeit diverser
-
im [X.]raum vom 1. Januar 1997
bis einschließlich [X.] von der [X.] vorgenommener
-
Preisbestimmungen
begehrt.
Daneben
haben sie beantragt festzustellen, dass auch die von der [X.] anlässlich der Abrechnung vom 18. Februar 2008 festgesetzten Abschlagszah-1
2
3

-
4 -

und unbillig seien. Ferner haben die Klä-ger die Feststellung der Unwirksamkeit und Unbilligkeit der [X.] der [X.] aus den Jahren 1998
bis 2008 verlangt.

Das [X.] hat der Klage nur für den -
vom Widerspruchsschreiben der Kläger erfassten
-
[X.]raum ab
dem Jahre
2005
stattgegeben. Es hat -
unter Abweisung der Klage im Übrigen
-
festgestellt, dass die von der [X.] im [X.]raum vom 1. Januar 2005 bis 1. Oktober 2007
gegenüber den Klägern vor-genommenen Preisbestimmungen
und die von der [X.] begehrten Ab-schlagszahlungen unbillig und
unwirksam seien.
Weiter hat es
in der -
durch [X.] vom 5. Juli 2010 veränderten Fassung
-
seines Urteils die Feststellung getroffen, dass die den Gasverbrauch betreffenden Endab-rechnungen der [X.] vom 19.
Januar 2006, 26. Januar 2007 und 28. Ja-nuar 2008 unbillig und unwirksam seien. Die in der ursprünglichen Entschei-dungsformel des landgerichtlichen Urteils noch
zusätzlich aufgeführte Endab-rechnung vom 24. Januar 2005
ist durch den [X.] entfallen.
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die
Kläger haben
ausweislich ihres im Berufungsurteil wiedergegebenen Klagebegehrens beantragt, unter Abänderung des angefochtenen
Urteils festzustellen, dass auch die
dort
im Einzelnen benannten,
in den [X.]räumen
von Januar
1997 bis April 1999 und von Januar 2001 bis Oktober 2004 vorgenommenen [X.] der [X.] unwirksam seien, sofern diese
über
den vereinbar-ten Arbeitspreis von
netto
4,10
Pf/kWh
(2,10 ct/kWh) hinausgingen
(Antrag zu 1). Zudem haben
die
Kläger die Feststellung begehrt, dass die Endabrechnun-gen aus den Jahren 1998 bis 2004 nicht fällig seien
(Antrag zu 2). Die Beklagte hat beantragt, die Klage unter Abänderung des angefochtenen
Urteils insge-samt abzuweisen.
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5 -
Das Berufungsgericht hat das angefochtene Urteil teilweise
abgeändert und die
Entscheidung insgesamt neu gefasst. Dabei hat es unter Zurückwei-sung der weitergehenden Berufungen
festgestellt, dass die von der [X.] in den [X.]räumen von Januar 1997 bis April 1999 und von Januar 2001 bis [X.] 2007 gegenüber den Klägern vorgenommenen Preiserhöhungen [X.] sind, sofern diese über den vereinbarten Arbeitspreis von netto 4,10
Pf/kWh
(2,10 ct/kWh) hinausgehen. Zudem hat es die Unwirksamkeit der [X.] der Rechnung vom 18. Februar 2008 ermittelten Forderungen auf Ab-schlagszahlungen
festgestellt. Ferner hat es festgestellt, dass die Endabrech-nungen der [X.] vom 19. Januar 2006,
vom 26. Januar
2007 und
vom 28.
Februar
2008 unwirksam sind, soweit sie auf höheren Preisen als dem [X.] von netto 4,10
Pf/kWh
(2,10 ct/kWh)
beruhen. Die wei-tergehende Klage hat das Berufungsgericht abgewiesen.
Mit der
vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehren
die
Klä-ger die Feststellung, dass auch die -
im Berufungsurteil nicht berücksichtigten
-
Preiserhöhungen zum 1. Januar 2000, 1.
Juli 2000 und 1. Oktober 2000 un-wirksam sind, soweit sie über den vertraglich vereinbarten
Arbeitspreis von
net-to 4,10
Pf/kWh
(2,10 ct/kWh) hinausgehen. Daneben wenden sie sich auch in-soweit gegen das Berufungsurteil, als dieses die Feststellung der [X.] nicht auch auf die ursprünglich in der Entschei-dungsformel des landgerichtlichen Urteils genannte Endabrechnung vom 24.
Januar 2005 erstreckt
hat. Zudem verfolgen sie ihren Klageantrag zu 2 auf Feststellung
weiter, dass die Endabrechungen aus den Jahren 1998 bis 2004 nicht fällig seien.

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-
6 -
Entscheidungsgründe:
Die
Revision hat
keinen Erfolg.
A.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung
-
soweit für das Revisionsverfahren
noch
von Bedeutung
-
im
Wesentlichen ausgeführt:
Die in der Berufungsinstanz neu gefassten Feststellungsklagen
seien
zu-lässig, insbesondere bestehe ein rechtliches Interesse (§
256 Abs. 1 ZPO) an den begehrten Feststellungen. Solange die Vertragsbeziehung zwischen den Parteien noch andauere, könne das Rechtsschutzziel der Feststellungsklage nicht mit der Leistungsklage erreicht werden. Weiter stehe einer Leistungsklage entgegen, dass sich die Kläger auch hinsichtlich des ursprünglich vereinbarten Preises auf eine gerichtliche Billigkeitsprüfung
beriefen und damit aus ihrer Sicht daran gehindert seien, die Höhe ihrer Rückforderungsansprüche ohne vorherige Bestimmung des vereinbarten Preises durch das Gericht zu beziffern.

Der in der Berufungsinstanz von den Klägern gestellte
Antrag zu 1 sei auch begründet. Sämtliche
-
den vereinbarten Ausgangspreis übersteigenden
-
Preiserhöhungen
der [X.], die zu den im Klagantrag zu 1 (wiedergegeben auf Seite 5 des Berufungsurteils) genannten Terminen erfolgt seien, seien un-wirksam, weil
weder der [X.] ein einseitiges Preisänderungsrecht einge-räumt worden sei noch sich die Parteien
einvernehmlich auf Preiserhöhungen verständigt hätten.
Dagegen sei der von den Klägern in der Berufungsinstanz weiter gestell-te Antrag
zu 2 auf Feststellung, dass
die [X.] aus den Jahren 1998 bis 2004 nicht fällig seien, als unbegründet
abzuweisen. Die bezeichneten Abrechnungen seien zwar im Hinblick auf die von der [X.] unberechtigt 8
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vorgenommenen Preiserhöhungen überhöht und daher unrichtig. Dies habe aber nicht zur Folge, dass auch hinsichtlich des tatsächlich geschuldeten [X.] der berechneten Forderungen keine Fälligkeit eingetreten sei.
Die Fällig-keit des Kaufpreises für die Energielieferungen bestimme sich nach §
27 Abs. 1 [X.], auf den § 5 Ziffer 2 des Gaslieferungsvertrags verweise. Die ge-nannte Regelung besage nicht, dass nur eine inhaltlich richtig ermittelte Forde-rung fällig werde. Vielmehr sei ausreichend, dass die Rechnung den [X.] des §
26 [X.] genüge, also verständlich sei und die maßgeblichen Berechnungsfaktoren vollständig und in allgemein verständlicher Weise wieder-gebe. Für [X.] von Energieversorgern gälte damit letztlich nichts anderes als in sonstigen Rechtsverhältnissen, in denen die Fälligkeit des [X.] von der Erteilung einer Rechnung abhänge. Auch dort sei
nur eine Rech-nungserteilung in formell ordnungsgemäßer
Form, nicht aber deren inhaltliche Richtigkeit Voraussetzung
für den Eintritt der Fälligkeit. Die Rechnungen der [X.] seien damit ordnungsgemäß erstellt worden; insbesondere entsprä-chen sie den Anforderungen des §
26 [X.]. Daher seien die Gasentgelte, soweit sie geschuldet seien, zwei Wochen nach Zugang der jeweiligen Rech-nung fällig geworden.

Soweit in der Entscheidung des [X.] vom 9. Februar 2011 ([X.]) eine abweichende Meinung vertreten werde, schließe sich das Berufungsgericht dem nicht an.
Es sei kein Grund ersichtlich, warum auch bezüglich des tatsächlich geschuldeten Teils der Entgelte Fälligkeit erst nach Zugang einer sachlich richtigen Abrechnung oder eines Gerichtsurteils eintreten solle.
Die mangelnde Fälligkeit einer Forderung wegen unberechtigter Preiserhöhungen könne nur den Teil der in Rechnung gestellten Beträge [X.], der
nicht geschuldet sei. Für die Feststellung einer insoweit fehlenden Fäl-ligkeit bestehe allerdings kein rechtliches Interesse, denn es sei [X.], dass nicht bestehende Forderungen auch nicht fällig sein könnten.
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B.
Diese Beurteilung hält -
soweit die Revision zulässig
ist
-
rechtlicher
Nachprüfung nicht in vollem Umfange stand. Das Berufungsgericht hat hinsicht-lich des in der Berufungsinstanz gestellten Klageantrags zu 2 zu Unrecht in der Sache entschieden.
I.
1. Die Revision ist unzulässig, soweit die
Kläger
die Feststellung begeh-ren, dass auch die Preiserhöhungen zum
1. Januar 2000, 1. Juli 2000 und 1.
Oktober 2000
unwirksam sind, soweit sie auf höheren Preisen als dem [X.] von netto 4,10
Pf/kWh (2,10 ct/kWh) beruhen. Denn die Kläger sind insoweit durch das Berufungsurteil nicht beschwert
(vgl. zur [X.] als Zulässigkeitsvoraussetzung [X.], Urteile
vom 21. Juni 1968 -
IV
ZR 594/68, [X.]Z 50, 261, 263; vom 7. November 2003 -
V
ZR 65/03, [X.], 891 unter [X.] [X.]). Die Beschwer der Kläger ist formell zu bestimmen und entspricht dem Betrag
oder dem Wert, um den die Berufungsentscheidung hinter dem in zweiter Instanz verfolgten
Klagebegehren zurückbleibt (Musielak/
[X.], ZPO, 9. Aufl., § 544 Rn. 4). Der Inhalt des in dem
Berufungsverfahren
gel-tend gemachten Klagebegehrens ergibt sich aus den für
die Revisionsinstanz allein maßgeblichen Angaben
im Berufungsurteil. Danach haben die Kläger ih-ren Antrag auf Feststellung, dass (auch) die am 1. Januar 2000, 1. Juli 2000 und 1.
Oktober 2000 vorgenommenen Preiserhöhungen unwirksam sind, soweit sie auf höheren Preisen als dem vereinbarten Arbeitspreis von netto 4,10
Pf/kWh (2,10 ct/kWh) beruhen, im Berufungsverfahren nicht weiterverfolgt.
Die Revision beruft sich in diesem Zusammenhang vergeblich darauf,
dass der in Frage stehende Antrag ausweislich des Protokolls über die
mündli-che Berufungsverhandlung auch in zweiter Instanz gestellt worden sei.
Dies 14
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9 -
trifft zu, führt aber nicht dazu, dass der Antrag entgegen dem anderslautenden
Inhalt des Berufungsurteils zu berücksichtigen ist. Zwar unterliegt nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO
der Beurteilung des Revisionsgerichts auch dasjenige Par-teivorbringen, das aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Das
betrifft jedoch nur Parteivorbringen tatsächlicher Art, nicht dagegen die von den Parteien ge-stellten Anträge
([X.], Urteil vom 14. Januar 2005 -
V
ZR 99/04, NJW-RR 2005, 716 unter [X.] a mwN).
Diese geben keinen Tatsachenvortrag wieder, sondern bestimmen das in dem Prozess verfolgte Ziel, indem sie das Verlangen der Parteien nach einer bestimmten Entscheidung des Gerichts kundtun ([X.], Urteil vom 14. Januar 2005 -
V
ZR 99/04, aaO mwN).

Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht den genannten Antrag daher nicht -
im Rahmen der von ihm ausgesprochenen Teilzurückwei-sung der Berufung der Kläger
-
abschlägig beschieden und dabei von einer Be-gründung dieser Entscheidung abgesehen, so dass der absolute Revisions-grund des § 547 Nr. 6 ZPO verwirklicht wäre. Vielmehr hat sich das Berufungs-gericht mit diesem Berufungsantrag überhaupt nicht befasst und ihn folglich auch nicht zurückgewiesen.
Um der unvollständigen Wiedergabe ihrer Anträge und der teilweise unterbliebenen Befassung mit ihrem Begehren zu begegnen, hätten die Kläger beim Berufungsgericht zunächst eine Tatbestandsberichti-gung nach §
320 ZPO und sodann eine Urteilsergänzung nach §
321 ZPO er-wirken müssen (vgl. Senatsurteil vom 30. September 2009 -
V[X.]I
ZR 29/09, NJW-RR 2010, 19 Rn. 18;
MünchKommZPO/Musielak, 3. Aufl., § 321 Rn. 7; [X.], 4. Aufl., § 321 Rn. 4). Von dieser Möglichkeit haben sie kei-nen Gebrauch gemacht.
2. Ebenfalls unzulässig ist die Revision, soweit sie sich dagegen wendet, dass die vom Berufungsgericht ausgesprochene
Feststellung der
Unwirksam-keit der [X.] nicht auch die Jahresabrechnung vom 24. Januar 17
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10 -
2005 mit einbezieht.
Die Revision verkennt, dass bereits das [X.] die-sen Antrag unangefochten abgewiesen
hat, so dass dieser Teil des Prozess-stoffs nicht in die Berufungsinstanz gelangt ist und die Kläger auch insoweit durch das Berufungsurteil nicht beschwert sind.
a) Nach dem im Berufungsurteil wiedergegebenen Inhalt des landgericht-lichen Urteils hat das [X.] nur die Feststellung getroffen, dass die auf den Gasverbrauch bezogenen [X.] der [X.] vom 19. [X.], vom 26. Januar 2007 und vom 28. Februar 2008 unbillig und [X.] seien. Die Revision beruft sich demgegenüber darauf, dass das [X.] diese Feststellung in der
Entscheidungsformel seines
Urteils
vom 29. April 2010 auch auf die Endabrechnung vom 24. Januar 2005 erstreckt hat. Dabei übersieht sie
jedoch, dass das [X.] seine zu Klageantrag zu 3 ergange-ne Entscheidung durch [X.] vom 5. Juli 2010 dahin [X.] hat, dass sich die Feststellung der Unwirksamkeit und Unbilligkeit der im Urteilstenor
genannten [X.] nicht auf die Abrechnung vom 24.
Januar 2005 erstreckt. Diesen Umstand hat das Berufungsgericht zutreffend
bei der Wiedergabe der angefochtenen Entscheidung berücksichtigt.

b) Auch bei der Abfassung der Entscheidungsformel
und der Gründe seines Urteils hat das Berufungsgericht -
zu Recht
-
die Endabrechnung vom 24. Januar 2005
unberücksichtigt gelassen. Das auf diese Jahresabrechnung bezogene Feststellungsbegehren der Kläger ist nicht zur Überprüfung durch das Berufungsgericht gestellt worden, weil die in der berichtigten Fassung des landgerichtlichen Urteils liegende teilweise Klageabweisung von den Klägern nicht angefochten worden ist. Da sich das Feststellungsurteil des [X.]s in der maßgeblichen Fassung des [X.]es vom 5.
Juli 2010
nicht (mehr) auf die Endabrechnung vom 24. Januar 2005 bezog, hätten die
Kläger, wenn sie in zweiter Instanz auch insoweit eine für sie günstige Ent-19
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scheidung hätten erreichen wollen, ihre Berufungsanträge
nachträglich
dahin erweitern müssen, dass sie eine Abänderung der erstinstanzlichen Entschei-dung auch hinsichtlich der Abweisung ihrer auf die Unwirksamkeit und Unbillig-keit der Jahresabrechnung vom 24. Januar 2005 gerichteten Feststellungsklage begehrten
(vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 9. November 2004 -
V[X.]I
ZB 36/04, NJW-RR 2005, 714 unter
[X.]
2 a). Für die Beklagte entfiel dagegen durch den [X.] die insoweit durch das Urteil des [X.]s geschaf-fene Beschwer (vgl. [X.], Beschluss vom 9. Dezember 1992 -
X[X.]
ZB 114/92, NJW 1993, 1399 unter [X.] mwN). Sie hatte daher nach Erlass des Berichtigungs-beschlusses vom 5.
Juli 2010 keine Veranlassung mehr, auch die -
inzwischen beseitigte
-
Feststellung der Unwirksamkeit und Unbilligkeit der [X.] vom 24. Januar 2005 anzugreifen. In ihrer Berufungsbegründung vom 20.
September 2010 hat sie sich daher folgerichtig auf die Rüge beschränkt, das [X.] habe zu Unrecht angenommen, die ab dem 1. Januar 2005 vorgenommenen Preiserhöhungen seien unwirksam und unbillig. Die Endab-rechnung der [X.] vom 24. Januar 2005 betraf die vor diesem [X.]raum liegende Abrechnungsperiode 2004.
Da die Kläger ihre Berufungsanträge nicht der veränderten prozessualen Lage angepasst haben, ist ihr auf Feststellung der
Unwirksamkeit und Unbillig-keit der genannten Abrechnung gerichtetes Begehren nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden. Folglich sind sie durch die im Berufungsurteil unterbliebene Erwähnung der Jahresabrechnung vom 24. Januar 2005 nicht beschwert.

[X.].
Soweit die Revision zulässig ist, hat sie im Ergebnis keinen Erfolg.

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1. Es bedarf in der Revisionsinstanz keiner Klärung, ob die in den Endab-rechnungen vom 30. März 1998, 12. März 1999, 2. März 2000, 23. Januar 2001, 26. Januar 2002, 25. Januar 2003 und 23. Januar
2004 ausgewiesenen Forderungen der [X.] fällig sind. Denn entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts ist der in der Berufungsinstanz gestellte Feststellungsantrag zu 2, mit welchem die Kläger die Feststellung der fehlenden Fälligkeit der Endab-rechnungen der [X.] von 1998 bis 2004 begehren, bereits als unzulässig abzuweisen.
2. Hierbei kann dahinstehen, ob dieser
Klageantrag überhaupt ein fest-stellungsfähiges Rechtsverhältnis betrifft. Denn die Zulässigkeit des Antrags scheitert jedenfalls am fehlenden Feststellungsinteresse der Kläger.
a) Zwar kann der Schuldner einer Forderung ein Interesse an der [X.] haben, dass er diese mangels Fälligkeit derzeit nicht erfüllen muss.

Dies setzt jedoch voraus, dass er
die geforderte Leistung noch nicht erbracht hat.
Denn nur in einem solchen Fall kann er aus einem
Erfolg der Feststel-lungsklage
für sich günstige Rechtsfolgen, nämlich die Berechtigung, die Erfül-lung
der noch nicht fälligen Forderung zu verweigern, ableiten. Hat der Schuld-ner hingegen die nicht fällige Forderung erfüllt, kann er gemäß §
813 Abs.
2 [X.] keine hierauf gestützte Rückerstattung verlangen (vgl. [X.]/[X.], 5. Aufl., § 813 Rn. 15 f.; [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2007, §
813 [X.];
Erman/[X.], [X.], 13. Aufl., § 813 Rn. 5; [X.]/
[X.], [X.], 71. Aufl., § 813 Rn. 7)
und auch keine Zwischenzinsen geltend machen
([X.]/[X.], [X.], aaO Rn. 19; [X.]/[X.], aaO). Die Be-stimmung des §
813 Abs. 2
[X.] soll bei Zahlung einer bereits bestehenden, aber noch nicht fälligen Schuld ein sinnloses
Hin-
und Herbewegen der an sich geschuldeten Leistung vermeiden ([X.]/[X.], aaO Rn. 16; Erman/
[X.], aaO; [X.]/[X.], aaO Rn. 1).
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13 -
b) Dem Schuldner verbleibt in diesen Fällen nur dann ein Bereiche-rungsanspruch, wenn die erfüllte Verbindlichkeit -
unabhängig von ihrer
man-gelnden
Fälligkeit
-
materiell-rechtlich nicht bestand.
Dies ist jedoch keine Frage der Fälligkeit und begründet kein Feststellungsinteresse
für einen Klageantrag, der sich auf die Feststellung der fehlenden Fälligkeit einer bereits erfüllten [X.] beschränkt. Soweit sich aus der Entscheidung des Senats vom 9. [X.] 2011 ([X.], [X.], 1860 Rn. 48) etwas anderes ergeben soll-te, hält der Senat hieran nicht fest.
c)
Gemessen an diesen Maßstäben ist den Klägern ein Feststellungsin-teresse an der Klärung der Frage, ob die [X.] der [X.] vom 30. März 1998, 12. März 1999, 2. März 2000, 23. Januar 2001, 26. Januar 2002, 25. Januar 2003 und 23. Januar 2004 (gemeint sind wohl die sich daraus ergebenden Ansprüche) fällig sind, abzusprechen. Sie haben die in den ge-nannten [X.] ausgewiesenen Forderungen der [X.] wider-spruchslos gezahlt.

[X.]I.
Danach kann das angefochtene Urteil insoweit keinen
Bestand haben, als das Berufungsgericht den in der Berufungsinstanz gestellten Antrag zu 2 als unbegründet abgewiesen hat. Der Senat hat insoweit
in der Sache selbst zu entscheiden, weil
weitere Feststellungen nicht erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).
Es besteht keine Veranlassung, den Klägern
durch eine Zurückverwei-sung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, ihren Feststellungsantrag zu 2 abzuändern. Den in zweiter Instanz ursprünglich ge-stellten Antrag auf Feststellung, dass die [X.] "nicht fällig und 26
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unrichtig"
sind, haben die Kläger auf eigene Veranlassung auf die Frage der Fälligkeit beschränkt.

Ein ihren Anträgen in erster Instanz entsprechendes Begehren auf
[X.], dass die genannten [X.] unwirksam seien, wäre
-
ebenso wie der zuletzt gestellte Antrag auf Feststellung der fehlenden Fällig-keit der sich aus den Abrechnungen ergebenden Forderungen
-
als unzulässig abzuweisen.
Denn unabhängig von der vorliegend nicht klärungsbedürftigen
Frage, ob unwirksame Preiserhöhungen überhaupt zu einer Unwirksamkeit der erteilten [X.] führen,
fehlt den Klägern, die die in den genannten [X.] ausgewiesenen Forderungen erfüllt haben, ein
Interesse an der Feststellung, dass die Abrechnungen infolge der Einrechnung unzulässiger Preiserhöhungen
unwirksam, also formell nicht ordnungsgemäß sind.
Dies gilt sowohl für den Fall, dass mit der Unwirksamkeit der Abrechnungen lediglich
die Feststellung der fehlenden
Fälligkeit der ausgewiesenen Forderungen begehrt werden soll, als auch für den Fall, dass die Feststellung der Unwirksamkeit der Abrechnungen darüber hinaus eine Leistungsklage auf Erteilung neuer (ord-nungsgemäßer) [X.] (vgl. -
für eine mietrechtliche Fallgestaltung -
Senatsurteil vom 20. Oktober 2010 -
V[X.]I
ZR 73/10, NJW 2011, 368 Rn.
16 mwN) und -
daran anschließend
-
einen [X.] vorbereiten soll.

Bei der erstgenannten Fallgestaltung fehlt den Klägern -
wie
oben bereits ausgeführt
-
im Hinblick auf den Kondiktionsausschluss des §
813 Abs.
2 [X.]
das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO). Bei der zweiten Konstellation mangelt es deswegen an dem notwendigen [X.], weil den
Klägern die Erhebung einer Leistungsklage auf Erteilung neuer
Abrechnungen
unschwer möglich wäre (zur Subsidiarität der Feststellungsklage vgl. [X.]/[X.], ZPO,
29. Aufl., § 256 Rn. 7a mwN).
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15 -
Nach alledem ist die Revision der Kläger hinsichtlich der beanstandeten [X.] aus den Jahren 1998 bis 2004 mit der Maßgabe zurückzu-weisen, dass die Klage insoweit als unzulässig abgewiesen wird; im Übrigen ist sie als unzulässig zu verwerfen.
[X.]
Dr. Milger
Dr. Hessel

Dr. Fetzer
Dr. Bünger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 21.08.2009 -
12 [X.] 31/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 19.05.2011 -
U 710/10 Kart -

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