Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.04.2016, Az. VII ZR 16/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:060416BVIIZR16.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZR 16/15

vom

6. April 2016

in dem Rechtsstreit

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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat am
6. April
2016
durch den Vorsitzenden
[X.] Dr.
Eick, den
[X.] Prof.
Dr.
Jurgeleit
und die [X.]innen
Graßnack, [X.] und Wimmer
beschlossen:
Der Beschwerde der [X.] gegen die Nichtzulassung der Revision
wird stattgegeben.
Das Urteil des 19. Zivilsenats des [X.] vom 29.
Dezember
2014 wird gemäß §
544 Abs.
7 ZPO aufgeho-ben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Streitwert: 4.338.513,76

im Verhältnis zur Klägerin zu 1:

zur Klägerin zu 2:

480.

zum
Kläger zu 3:

zur Klägerin zu 4:

zur Klägerin zu 5:

zur Klägerin zu 6:

zur Klägerin zu 7:

(Zahlungsantrag

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Gründe:
I.
Die klagenden Versicherer, die Kläger zu 1 bis 6, nehmen die Beklagte aus übergegangenem Recht, die Klägerin zu 7 nimmt die Beklagte aus eigenem Recht wegen eines [X.] an einem von der [X.] an die Klägerin zu 7 gelieferten [X.] auf Schadensersatz in Anspruch.
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin zu 7, die E.
GmbH, (im Folgenden nur: Klägerin zu 7) bestellte am 15. Januar 1998 das streitgegenständliche Dif-fusionssystem zu einem Preis von netto 1.260.000 DM. Dabei sollten die tech-nischen Änderungen, die an einem anderen System vorgenommen worden [X.], eingearbeitet werden. Mit Schreiben vom 19. Januar 1998 bestätigte die Beklagte den Auftrag. Dem [X.] lagen "Ergänzende Bedingungen"
[X.], die unter "XIII.
Gewährleistung"
eine Garantie für die einwandfreie Funktion der Anlage von 12 Monaten vorsahen. Die Anlage wurde nach einem Probelauf in der [X.] vom 28. August bis zum 30. November 1998 am 1. Dezember 1998 abgenommen.
Die
Klägerin zu 7 änderte das [X.] dahingehend ab, dass ein Hahnensystem eingebaut und der obere Teil der Tür des [X.] abgesägt wurde.
Am 8. Dezember 2001 kam es zu einem Brand in dem [X.], bei dem dieses vollständig zerstört wurde. Es kam darüber hinaus zu
einer Be-triebsunterbrechung bei der Klägerin zu 7. Die Reparatur bzw. der Wiederauf-bau des [X.]s
wurde von der [X.] durchgeführt. Sie stellte h-nung, dessen Bezahlung
jedoch abgelehnt wurde.

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Die Klägerin zu 7 fordert von der [X.] den Ersatz von restlichen [X.] des von ihr zu tragenden Eigenanteils von 1.500.000

Kläger zu 1 bis 6 verlangen aus übergegangenem Recht den Ersatz der von ihnen jeweils übernommenen Anteile des eingetretenen Betriebsunterbre-

Nachdem ein vom [X.] am 2. März 2012 erlassenes Grundurteil auf die Berufung der [X.] durch Urteil des Berufungsgerichts vom
14.
Februar 2013 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung an das [X.]
zurückverwiesen worden war, hat dieses
mit Teil-
und Grundurteil vom 14. Februar 2014 der negativen Feststellungsklage der Klägerin zu 7 stattgegeben und die Klageanträge im Übrigen dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die dagegen gerichtete Berufung der [X.] ist erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen, wogegen sich die Beschwerde der [X.] richtet.
Sie will weiterhin die [X.] der Klage erreichen.

II.
1. Das Berufungsgericht führt aus, das [X.] sei zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Kläger, hiervon die Kläger zu 1 bis 6 aus abgetrete-nem Recht, von der [X.] aus positiver Forderungsverletzung dem Grunde nach die zur Behebung der Schäden an dem verbrannten [X.] [X.] Kosten und den [X.] ersetzt verlangen könnten. Der [X.] sei als Werklieferungsvertrag über nicht vertretbare Sachen zu qua-4
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lifizieren, auf
welchen gemäß §
651 Abs.
1 Satz
2 Halbsatz
2 BGB a.F. Werk-vertragsrecht Anwendung finde. Zu Recht sei das [X.] weiter davon ausgegangen, dass es sich bei den verfolgten Zahlungsansprüchen der Kläger um solche aus positiver [X.]sverletzung handele, welche nicht verjährt [X.].
Das [X.] habe das Ergebnis der Beweisaufnahme zutreffend da-hingehend gewürdigt, dass nach den

in sich schlüssigen und nachvollziehba-ren
Ausführungen des Sachverständigen [X.] der streitgegenständliche Brand dadurch entstanden sei, dass austretender Wasserstoff an die sich in der Um-gebung des [X.] befindlichen Zündquellen gelangt sei; insoweit habe die von der [X.] ausgeführte Konstruktion nicht den [X.]chutzbestimmun-gen entsprochen. Auch die weitere Würdigung des [X.]s, der zufolge die von der Klägerin zu 7 unstreitig durchgeführten Änderungen
Einbau eines Hahnensystems und Absägen des oberen Teils der Tür des [X.]
auf die Brandursache keinen Einfluss gehabt hätten, sei rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere habe die Klägerin
zu 7

wie die nach er-folgter Zurückverweisung des Rechtsstreits durchgeführten Zeugenvernehmun-gen ergeben hätten
zwischen Abnahme und Brand keine weiteren Änderun-gen am [X.] vorgenommen. Allein die Tatsache, dass sich auf den nach dem Brand gefertigten Lichtbildern im Bereich des [X.] "[X.] Gegenstände" fänden, welche im Ursprungszustand nicht vorhanden gewe-sen seien, lasse keinen zwingenden Rückschluss auf eine technische Änderung zu. Denn es sei ohne weiteres
möglich,
dass solche Gegenstände als Brand-schrott infolge der Löscharbeiten an diesen Ort gelangt seien.
Der Sachverständige [X.] habe bei seiner ergänzenden Anhörung im [X.] vom 18.
Dezember
2014 die sich aus den von der [X.] vorgelegten Privatgutachten ergebenden Kernaussagen
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in Übereinstimmung mit seinen 7
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bisherigen gutachterlichen Ausführungen -
in schlüssiger und in sich [X.] widerlegt. Vor diesem Hintergrund sei die Einholung eines gänzlich neuen Sachverständigengutachtens nicht veranlasst, da die Voraus-setzungen des §
412 Abs.
1 ZPO nicht gegeben seien.
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde der [X.] führt gemäß §
544 Abs.
7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverwei-sung der Sache an das Berufungsgericht.
Die Beschwerde rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht sich nicht hin-reichend mit den Einwendungen der von der [X.] hinzugezogenen Privat-sachverständigen auseinandergesetzt und damit das Recht der [X.] auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art.
103 Abs.
1 GG
in entscheidungser-heblicher Weise
verletzt hat.
a) Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG liegt vor, wenn sich aus den Umständen klar ergibt, dass das Gericht seiner Pflicht nicht nachgekommen ist, entscheidungserhebliche Ausführungen der [X.]en zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das ist der Fall, wenn das Gericht zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, trotz entsprechenden
[X.]-vortrags in den Entscheidungsgründen nicht Stellung nimmt ([X.], Beschluss vom 27.
Januar
2010
VII
ZR
97/08, [X.], 931 Rn.
8; [X.], NJW 2009, 1584 Rn. 14; [X.] 1995, 1033, 1034, juris Rn. 21). Zwar muss sich das Gericht nicht mit jedem von einer [X.] vorgebrachten Gesichtspunkt aus-einandersetzen. Das Gericht verstößt jedoch gegen das Recht einer [X.] auf rechtliches Gehör, wenn es im Urteil nicht zu erkennen gibt, dass es den Streit zwischen dem gerichtlichen Sachverständigen und dem von der [X.] beauf-tragten Privatgutachter sorgfältig und kritisch gewürdigt und die Streitpunkte zumindest mit dem gerichtlichen Sachverständigen erörtert hat. Das Gericht 9
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muss mit einleuchtender und logisch nachvollziehbarer Begründung einer der Auffassungen den Vorzug geben. Die Entscheidungsgründe müssen zudem erkennen lassen, dass eine Auseinandersetzung mit den Einwendungen [X.] hat, die sich aus dem Privatgutachten ergeben (vgl. [X.], Beschluss vom 15.
Dezember
2015
VI
ZR
557/15, NJW 2016, 639 Rn.
5
f.; Beschluss vom 27.
Januar
2010
VII
ZR
97/08, [X.]O
Rn.
9 m.w.N.).
b) Die Begründung des Berufungsurteils trägt diesen Anforderungen nicht hinreichend Rechnung. Das Berufungsgericht hat zwar
im Hinblick auf von ihm formulierte Kernaussagen der von der [X.] beigebrachten Privatgut-achten
eine Anhörung des Sachverständigen [X.] angeordnet. Die [X.] lassen jedoch
nicht
erkennen, dass sich das
Berufungsgericht mit den nachfolgend benannten Einwendungen der [X.], die sich aus den vorgelegten Privatgutachten ergeben,
in hinreichendem Maße auseinanderge-setzt
hat.
Im Einzelnen geht es um folgende Einwände:
[X.]) Die Beklagte hat
gegenüber dem Vorwurf, das von der [X.] ge-lieferte [X.] weise Konstruktionsfehler auf,
unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Sachverständigen B.
(Bezug auf [X.].
990 [X.]), die auch von dem von der [X.] beauftragten Sachverständigen [X.] geteilt werden (Bezug auf [X.]. 835 und [X.]. 1532 ff. [X.]),
vorgebracht, dass nach [X.] an einem baugleichen [X.]
die Menge an austretendem Was-serstoff durch [X.] beschränkt sei und eine zündfähige Konzentration an den vom Sachverständigen [X.] als Zündquelle bezeichneten Stellen nicht auftreten könne. Die Installation eines Gaswarnmelders im oberen Teil des Dif-fusionsschranks
habe dem Stand der
Technik entsprochen. Wasserstoff sei aufgrund seiner physikalischen Eigenschaft
leichter als Luft und bewege sich 12
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nach oben, nicht dagegen seitlich. Der [X.] verlaufe so schnell, dass bereits nach wenigen Zentimetern von der Austrittsstelle
davon auszugehen sei, dass kein zündfähiges Gemisch mehr vorliege. Die Aufkon-zentration von Wasserstoff werde außerdem durch die installierte Absauganla-ge verhindert.
Das Berufungsgericht hat sich mit diesem Vorbringen der [X.]
nicht auseinandergesetzt. Es führt insbesondere
nicht aus, aus welchen Gründen diese auf die von der [X.] eingeholten
Privatgutachten gestützten
Ein-wendungen durch die Äußerungen des
Sachverständigen [X.] im Rahmen des Termins vom 18.
Dezember
2014 oder seine schriftlichen Ausführungen in den erstatteten Gutachten widerlegt werden. Welche Feststellungen der Sachver-ständige [X.] zu diesen
Einwendungen getroffen hat, lässt sich den [X.]n nicht entnehmen. Es fehlt daher an einer schlüssigen [X.], warum die
Darlegungen
des Sachverständigen [X.] im Ergebnis für schlüssig und in sich nachvollziehbar gehalten werden. Dies begründet einen
Verstoß gegen Art.
103 Abs. 1 GG.
bb) Die Beklagte hat, gestützt auf das von ihr in Auftrag gegebene Gut-achten des Sachverständigen [X.],
in Frage gestellt, dass im [X.]punkt des [X.] überhaupt ein [X.]
1
eingebaut gewesen sei, an dem sich nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen [X.] der Brand entzündet ha-ben solle. Den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen, der Bubb-ler
1 sowie der [X.] seien offensichtlich verbrannt, hat
die Beklagte entgegengehalten, dass die vordere Anschlussarmatur nach dem Brand noch unverbrannt am Boden vorgefunden worden sei und auch die [X.] thermisch weitgehend unbeschädigt geblieben sei, was mit dem vom Gerichtssachverständigen unterstellten Ablauf des Schadensereignisses nicht in Einklang zu bringen sei
(Bezug auf [X.]. 1412, 1435
ff. und 1739 [X.]). 15
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Die Beklagte hat zudem unter Benennung des Zeugen M.
behauptet, dass es sich bei der [X.] nicht um eine geschlossene Flasche gehandelt ha-be und somit ein "Wegschleudern" der Durchgangsverschraubung nicht in [X.] komme (Bezug auf
[X.].
1361 [X.]). Die Beklagte hat darüber hinaus gel-tend gemacht, dass der [X.] aus [X.] hergestellt sei und dieses [X.] bei Hitzeeinwirkung nicht zerplatze (Bezug auf
[X.].
1413
f. und [X.].
1362 d.
A.).
Das Berufungsgericht hat sich in den Entscheidungsgründen mit diesen Einwänden
der [X.]
in keiner Weise auseinandergesetzt, den angebote-nen Beweis nicht erhoben
und auch nicht erläutert, welche gegenteiligen Aus-führungen des Sachverständigen [X.] die Würdigung tragen, dessen Ausführun-gen seien nachvollziehbar und in der Sache überzeugend. Damit verletzt
das Berufungsgericht
ebenfalls den Anspruch der [X.] auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs.
1 GG.
cc) Die Beklagte hat weitere Einwendungen auf den vorgefundenen Brandtrichter gestützt und auf die Auswertungen der an der tiefsten Stelle des [X.] festzustellenden [X.]chäden (Bezug auf
[X.]. 1732-1736 [X.]). Sie hat dem Gerichtssachverständigen, gestützt auf das Privatgutachten des Sachverständigen [X.],
vorgeworfen, ohne hinreichende Befundtatsachen und unter Missachtung gegenteiliger Indizien von einem atypischen Verlauf des [X.] ausgegangen zu sein. Die tiefste Stelle des [X.] habe sich neben dem [X.] im Bodenbereich befunden (Bezug auf [X.].
1435
ff.
d.
A., Abbildung
5). Der Gerichtssachverständige sei von einer Brandverlagerung durch abtropfendes, brennendes Plexiglas ausgegangen, welches die Schäden unterhalb eines Ausbrandtrichters hervorrufen könne. Spuren von abtropfendem Kunststoff seien jedoch nur auf dem Boden außer-halb des [X.] feststellbar gewesen (Bezug auf [X.].
1435
ff. d.
A., 17
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S.
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ff. des Gutachtens
[X.]). Der
Sachverständige [X.] habe festgestellt, dass auf dem Kunststoffbelag, auf dem die [X.] festgestellt worden seien, keine [X.]chäden entstanden
seien. Für die vom Gerichtssachverständigen ange-nommene Brandverlagerung fehle es daher an Anknüpfungstatsachen. Der Sachverständige [X.] habe zudem
aus anderen Befundtatsachen gefolgert, dass Kunststoff nicht nach innen in
den Schrank getropft sein könne. Auf der [X.] seien keine [X.] erkennbar gewesen. Diese sei auch nicht, wie vom Gerichtssachverständigen angenommen, durch ein Türblatt verdeckt gewesen. An der fraglichen Stelle unter der [X.] und oberhalb des [X.]s habe sich zudem lediglich eine geschlossene Metallplat-te befunden, so dass nicht erklärbar sei, welcher Kunststoff im Inneren ver-brannt sein solle.
Das Berufungsgericht hat sich mit diesen
auf dem Gutachten des Sach-verständigen [X.] beruhenden Einwendungen der [X.] allerdings
teilweise befasst, soweit es um die Auswertung der an der tiefsten Stelle des Brandtrich-ters festzustellenden [X.]chäden und die Schlussfolgerungen geht, die [X.] der Spuren von abgetropftem Kunststoff außerhalb des [X.]
gezogen werden können. Ein Verstoß gegen Art.
103 Abs.
1 GG ist gleichwohl gegeben, weil sich dem Berufungsurteil zum einen nicht plausibel entnehmen lässt, welche Bedeutung diesen Abtropfspuren im Rahmen der Be-urteilung der Brandursache zukommt,
und nicht begründet wird, warum die Aus-führungen des Sachverständigen [X.], auch im Inneren des [X.] sei ein Abtropfen für ihn möglich,
in sich nachvollziehbar und überzeugend sind. Zum anderen ist die Auseinandersetzung mit den Einwänden der [X.] nicht vollständig. Das Berufungsgericht nimmt keine Stellung dazu, warum sich an der Beurteilung des Gerichtssachverständigen nichts ändert, wenn der Kunststoffbelag unter den [X.] außerhalb des [X.] keine 19
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[X.]chäden aufweist. Außerdem fehlt eine Erklärung dafür, welche Bauteile im Inneren des [X.] verbrannt und nach innen abgetropft sein sollen.
Der von der [X.] gerügte Gehörsverstoß ist entscheidungserheb-lich, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung der Einwände der [X.] zu einem für diese günstigeren Ergebnis gelangt wäre. Denn es ist nicht völlig fernliegend, dass der Gerichts-sachverständige bei Berücksichtigung dieser Einwände
eine [X.] des [X.]
1
nicht sicher
hätte
ausschließen können, so dass in diesem Fall der Beweis zugunsten der Kläger nicht als geführt angesehen werden könnte, dass der
Brand
aufgrund einer unzureichenden Konstruktion des von der [X.] gelieferten [X.]s
entstanden ist.
dd) Die Beklagte hat weiter geltend gemacht, als alternative Brandursa-che
komme
in Betracht, dass sich am Boden der Anlage Bauteile entzündet hätten, die nicht von ihr eingebaut worden seien. Es seien an der tiefsten Stelle des [X.] kabelähnliche Gegenstände zu erkennen, die wahrscheinlich Reste eines elektrischen Verbrauchers darstellten (Bezug auf [X.].
1435
ff.,
[X.].
1535 und [X.].
1729, 1732 d.
A.). Der Zeuge [X.] habe zudem bekundet, dass auf den vom Brandort gefertigten Lichtbildern eine Wanne zu sehen sei (Bezug auf das Sitzungsprotokoll des [X.]s vom 26.
September
2013, [X.].
1653
f. [X.]). Dieser Befund sei von den [X.] und [X.] bestätigt worden (Bezug auf [X.]. 989, 991 und [X.]. 1538 [X.]). Nach der Aussage des Zeugen [X.] stamme die
Wanne
nicht von der [X.]. Die Annahme des Berufungsgerichts, es handele sich um [X.]chrott, der infolge von [X.] dort hingelangt sei, lasse sich nicht damit in Einklang bringen, dass die [X.]puren an der Wanne mit den weiteren lokalen
[X.]puren überein-stimmten (Bezug auf [X.].
1734
ff. [X.]).
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Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der Gegenstände, die nach der Behauptung der [X.] nachträglich und ohne ihre Veranlassung in die [X.] eingefügt worden seien, in Übereinstimmung mit dem [X.] angenommen, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei davon auszu-gehen, dass zwischen Abnahme und Brand keine weiteren Änderungen am [X.] vorgenommen worden seien. Die auf den nach dem Brand gefertigten Lichtbildern im Bereich des [X.] 1 abgebildeten "[X.]n Gegenstände" ließen keinen Rückschluss auf eine technische Änderung zu, weil diese Gegenstände als [X.]chrott infolge der Löscharbeiten an diesen Ort gelangt sein könnten. Mit den gegen
diese Feststellungen vorgebrachten
Einwänden
der [X.], die geeignet sind, die gegenteiligen Zeugenaussa-gen in Frage
zu
stellen, setzt sich das Berufungsgericht dagegen nicht ausei-nander.
Das Berufungsurteil beruht
auch insoweit auf einer Verletzung des
An-spruchs
der [X.] auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht
bei Be-rücksichtigung des Vorbringens der [X.] zu einem für diese günstigeren Ergebnis gelangt wäre. Die Einwände der [X.] sind erheblich, weil durch sie
eine alternative Brandursache nahegelegt wird
und der vom Gerichtssach-

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verständigen gezogene Rückschluss auf eine unzureichende Konstruktion des
von der [X.]
gelieferten
[X.] für den
Fall, dass diese [X.] nicht sicher ausgeschlossen werden kann,
nicht haltbar
wäre.

Eick
Graßnack

[X.]
Wimmer
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 14.02.2014 -
2 O 276/05 -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 29.12.2014 -
19 [X.] -

Herr [X.] am [X.] ist wegen Krankheit an der Unterschrift gehindert

Eick