Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.12.2012, Az. II ZR 259/11

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 259/11
Verkündet am:
18. Dezember 2012
Stoll
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2; EStG § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7, § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1; [X.] §§ 1, 4
Bei der Rückabwicklung einer Beteiligung an einem geschlossenen [X.] sind Erstattungsbeträge, die Werbungskosten ersetzen, im Jahr ihres Zu-flusses steuerpflichtige Einnahmen der Einkunftsart, bei der die Aufwendungen vorher als Werbungskosten abgezogen worden sind. Das gilt auch für die aus den Anschaffungskosten hergeleiteten Absetzungen für Abnutzung ([X.]).

[X.], Urteil vom 18. Dezember 2012 -
II ZR 259/11 -
OLG [X.]

LG [X.]

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Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Dezember 2012 durch [X.]
Dr.
Bergmann,
[X.]
Strohn, die Richterinnen [X.] und
Dr.
[X.] sowie
den Richter Sunder

für Recht erkannt:
Die Revision der [X.] gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 28. Oktober 2011 wird [X.].
Die [X.] haben die Kosten des Revisions-
und des Nichtzu-lassungsbeschwerdeverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Kläger verlangen Schadensersatz aus Prospekthaftung im weiteren Sinne. Sie hatten sich im Jahr 1997 mit insgesamt 150.000 DM
zuzüglich 2 % Agio über einen Treuhandkommanditisten an dem geschlossenen [X.]
D.

KG (im Folgenden: Fonds) beteiligt. Unter Berufung auf ver-schiedene Prospektmängel verlangen sie von der [X.] zu 1) als Grün-dungskomplementärin und der [X.] zu 2) als Gründungskommanditistin des Fonds die Rückabwicklung der Beteiligung.
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Mit ihrer Klage haben
die Kläger
einen Schadensersatzanspruch in Höhe gemacht Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligungsrechte an dem Fonds. Weiter haben sie beantragt festzustellen, dass die [X.] im Annahmeverzug seien und dass sie verpflichtet seien, den Klägern [X.] zukünftigen Schaden zu ersetzen, der aufgrund der [X.] entstehen werde.
Das [X.] hat den [X.] in vollem Umfang und Berufunerhöht und im Übrigen die Berufungen der Parteien für unbegründet erklärt.
Dabei hat es entgegen dem Begehren der [X.] und anders als das [X.] die mit der Beteiligung verbundenen Steuervorteile nicht schadensmindernd ange-rechnet.
Gegen die Nichtberücksichtigung der Steuervorteile
in Höhe von

richtet sich die insoweit vom Berufungsgericht zugelassene
Revi-sion der [X.].

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
Infolge der Beschränkung der Revision steht fest, dass die [X.] verpflichtet sind, den Schaden, den die Kläger durch den Beitritt zu dem Fonds erlitten haben, zu ersetzen.
Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass die Steuervorteile der Kläger auf ihren [X.] gegen die [X.] nicht anzurechnen sind.
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I. Die Entscheidung zur Nichtanrechnung der Steuervorteile hat das Be-rufungsgericht wie folgt begründet:
Steuervorteile seien dann nicht anzurechnen, wenn die Rückabwicklung der Beteiligung zu einer Besteuerung führe, die dem geschädigten Anleger die erzielten Steuervorteile wieder nehme. Davon sei hier auszugehen. Die Kläger hätten nicht ihre Beteiligung übertragen und erhielten die Gegenleistung nicht als

steuerfreien

Kaufpreis, sondern sie verlangten Schadensersatz und müssten dabei die Beteiligung zurückgeben. Die Steuervorteile resultierten aus Verlusten für Vermietung und Verpachtung, also aus Werbungskosten. [X.] Steuervorteile würden im Jahr ihres Rückflusses als Einkünfte in derjenigen Einkunftsart qualifiziert, also der Steuer unterworfen, in der sie zuvor geltend gemacht worden seien. Weder der Umstand, dass die Kläger sich treuhände-risch an einer Kommanditgesellschaft beteiligt hätten, noch die Besonderheit, dass die Bestimmungen des Gesetzes über Sonderabschreibungen und Ab-zugsbeträge im Fördergebiet ([X.]) anzuwenden seien, rechtfertigten eine andere Sichtweise.
[X.] Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung stand.
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] scheidet aufgrund typisierender Betrachtungsweise (§
287 ZPO) eine Vorteilsanrech-nung bezogen auf die steuerlichen Vorteile, die der Anleger aus seiner [X.] an einem geschlossenen Immobilienfonds erlangt hat, im Rahmen des nach §
280 Abs.
1, §
311 Abs.
2 BGB geltend gemachten Schadensersatzes grundsätzlich aus, wenn die entsprechende Schadensersatzleistung ihrerseits der Besteuerung unterworfen ist (siehe nur [X.], Urteil vom 23.
April 2012

II
ZR 75/10,
ZIP
2012, 1342 Rn. 43 f.; Urteil vom 15.
Juli 2010

III
ZR
336/08, [X.]Z
186, 205 Rn.
36
ff.; Urteil vom 31.
Mai 2010

II
ZR
30/09, [X.], 7
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1397 Rn.
25
f.). Soweit die Schadensersatzleistung

als Rückfluss der zuvor angef[X.]en Betriebsausgaben oder Werbungskosten

vom Anleger zu ver-steuern ist, ohne dass es bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise darauf ankommt, ob der Anleger die Schadensersatzleistung tatsächlich ver-steuert ([X.], Urteil vom 23. April 2012

[X.], ZIP
2012, 1342 Rn. 43 f.; Urteil vom 15.
Juli 2010

III
ZR
336/08, [X.]Z
186, 205 Rn. 49), sind die erziel-ten Steuervorteile nur dann anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen ([X.], Urteil vom 23.
April 2012

II
ZR
75/10, ZIP
2012, 1342 Rn. 43 f.; Urteil vom 15.
Juli 2010 -
III
ZR
336/08, [X.]Z 186, 205 Rn.
36; Urteil vom 31.
Mai 2010 -
II
ZR
30/09, ZIP
2010, 1397 Rn.
25
f.).
Dafür reicht noch nicht die Absenkung des Einkommensteuerspit-zensatzes von 53 % auf 45 % ([X.], Urteil vom 31.
Mai 2010 -
II
ZR
30/09, ZIP
2010, 1397 Rn.
28 ff.).
2. Im vorliegenden Fall ist die Schadensersatzleistung, die die Kläger er-streben, im Umfang der
zuvor geltend gemachten Werbungskosten steuerbar.
a) Das ergibt sich zwar nicht aus § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Danach unterliegt bei einer Anlageform, an der der Anleger als Mitunternehmer beteiligt ist, der Überschuss der
Einnahmen über die [X.] als Einkünfte aus Gewerbebetrieb der Einkommensteuer
([X.], Urteil vom 17. November 2005

[X.], [X.], 573 Rn. 8, 10). Die Kläger erfüllen nicht die Voraussetzungen einer Mitunternehmerschaft. Sie ha-ben mit der Anlage vielmehr Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt.
b) Eine Besteuerung der von den Klägern angestrebten Schadensersatz-leistung ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die [X.] des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG verstrichen ist.
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Diese Vorschrift setzt voraus, dass ein Grundstück oder ein Recht, das den Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke unterliegt, veräu-ßert wird. Der Gewinn aus einem solchen Geschäft ist

als Spekulationsge-winn

nur dann steuerbar, wenn der Zeitraum zwischen Anschaffung und [X.] nicht mehr als zehn Jahre beträgt. Diese Voraussetzung wäre hier nicht erfüllt. Die Kläger sind im Oktober 1997 dem Fonds beigetreten und haben ihre Klage im Januar 2010 erhoben, was frühestens als "Veräußerung" verstan-den werden könnte.
Die Rückabwicklung eines Beteiligungserwerbs an einem geschlossenen Immobilienfonds ist indes keine Veräußerung eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts im Sinne des § 23 EStG. Ein derartiges Geschäft liegt nach der Rechtsprechung des [X.] und des Bundesgerichts-hofs
jedenfalls
dann nicht vor, wenn sich das ursprüngliche Anschaffungsge-schäft lediglich in ein Abwicklungsverhältnis verwandelt. Die Herausgabe des zuvor angeschafften Wirtschaftsgutes stellt hierbei keinen gesonderten "markt-offenbaren Vorgang", sondern nur einen notwendigen Teilakt im Rahmen der Rückabwicklung dar ([X.], NJW 2006, 3743 Rn.
13; [X.], Urteil vom
17. November 2005 -
[X.], [X.], 573 Rn. 16; für den Erwerb einer Immobilie ebenso [X.], Urteil vom 30. November 2007

[X.], [X.], 350 Rn. 12; Urteil vom 19. Juni 2008

VII ZR 215/06, [X.], 1757 Rn. 11).
Auch
eine analoge Anwendung des § 23 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG (dafür [X.], [X.] 2007, 2740, 2742; s.
auch OLG Stuttgart, Urteil vom 15. Juli 2009

9 U 164/07, juris Rn. 47; [X.], Urteile vom 18. November 2011

19 U 68/11, juris Rn. 33; vom 19. März 2012

23 U 167/10 und 23 U 5/11
-
jetzt: [X.]/12 und [X.]; vom 2. Mai 2012

23 U 39/09, juris Rn.
116) kommt hier entgegen der Auffassung der Revision nicht in Betracht. 14
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Es fehlt schon an einer Regelungslücke. Ziel des § 23 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG ist es, Spekulationsgewinne zu besteuern, was nach einer zehnjährigen Frist nicht mehr als angemessen erscheint. Im vorliegenden Zusammenhang geht es dagegen nicht um ein Spekulationsgeschäft, sondern um die Frage, ob eine Schadensersatzleistung
nach Ablauf von zehn Jahren steuerlich begünstigt werden soll, indem sie nicht mehr der Einkommensteuer unterworfen wird. Eine solche Sichtweise hätte im wirtschaftlichen Ergebnis zur Folge, dass allein der zum Schadensersatz verpflichtete "Täter" durch die Anrechnung von Steuervor-teilen
einen Nutzen hätte.
c)
Die in Form von Werbungskosten erzielten Steuervorteile im Rahmen einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds unterliegen als
[X.] aus Vermietung und Verpachtung gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG
der Einkommensteuer.
Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] und des [X.]
sind Erstattungsbeträge, die Werbungskosten ersetzen, im Jahr ihres Zuflusses (§ 11 Abs. 1 Satz 1 EStG) steuerpflichtige Einnahmen der Einkunftsart, bei der die Aufwendungen vorher als Werbungskosten abgezogen worden sind ([X.], [X.]/NV 2005, 188 Rn. 19; [X.] 2002, 1083 Rn. 14; [X.]E 190, 442; [X.]/NV 1995, 499 Rn. 14; [X.]E 171, 183; [X.], Urteil vom
26. Januar 2012

VII
ZR
154/10, [X.], 1790 Rn. 11, 16; Urteil vom 1.
März 2011

[X.], ZIP
2011, 868 Rn. 13; Urteil vom 19. Juni 2008

VII ZR 215/06, [X.], 1757 Rn. 8, 11; Urteil vom 30. November 2007

V
ZR 284/06, [X.], 350 Rn. 12; [X.], [X.], 752, 754 f.; Kulosa
in [X.], Einkommensteuergesetz, 31. Aufl., § 21 Rn. 65 "Rückabwicklung" und "Schadensersatz"; Loschelder in [X.], Einkommensteuergesetz, 31. Aufl., § 9 Rn. 65 f.; a.[X.]/Wagner, [X.] 2003, 753 ff.),
hier also der [X.] aus Vermietung und Verpachtung im Sinne des
§ 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 17
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EStG.
Dabei macht
es keinen Unterschied, ob die Rückabwicklung des [X.] zwischen denselben Personen erfolgt, zwischen denen auch der Beteiligungsvertrag zustande gekommen ist ([X.], Urteil vom 1. März 2011

[X.], [X.], 868 Rn. 123).
Ebenso wenig bedeutsam ist

wie die Revision selbst einräumt

, ob es um die Rückabwicklung eines Immobiliener-werbs oder um die Rückabwicklung einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds geht.
Diese Grundsätze gelten
nicht nur für die Finanzierungskosten ([X.], Ur-teil vom 1. März 2011

[X.], [X.], 868 Rn. 13), sondern auch für die
aus den
Anschaffungskosten hergeleiteten Absetzungen für Abnut-zung
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[X.] ([X.], Urteil vom 19. Juni 2008

VII ZR 215/06, [X.], 1757 Rn.
8). Auch die Anschaffungskosten sind -
wie die Revisionserwiderung zutref-fend bemerkt -
der Sache nach Werbungskosten, die nur nicht im Zeitpunkt ih-res Abflusses angesetzt werden können, sondern ratierlich als [X.] gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 EStG geltend zu machen sind ([X.], [X.] 2007, 2740, 2742). Soweit sie als [X.] steuerlich berücksichtigt
worden sind, der [X.] also entsprechende Steuervorteile erlangt hat, ist die Schadensersatzleis-tung bei der Einkunftsart, bei der diese Werbungskosten geltend gemacht [X.] sind, hier also bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung, zu versteuern ([X.], [X.] 2007, 2740, 2742).
Aus der Entscheidung des I[X.] Zivilsenats vom 17. November 2005 ergibt sich nichts Gegenteiliges. In jenem Fall stand aufgrund des Vortrags des [X.]s nicht fest, dass Anschaffungskosten als [X.] geltend gemacht worden [X.] ([X.], Urteil vom 17. November 2005

[X.], [X.], 573 Rn. 13; darauf hinweisend [X.], Urteil vom 30. November 2007

[X.], [X.], 350 Rn. 13). Im vorliegenden Fall nimmt das Berufungsgericht

anders 19
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als das [X.]

dagegen an, dass die Kläger die [X.] steuerlich geltend gemacht haben. Die Revision zieht das nicht in Zweifel.
Unerheblich ist, ob der Fonds Sonderabschreibungen nach §§
1, 4 [X.] in Anspruch genommen hat ([X.], Urteil vom 14. Oktober 2009

8 U 12/09, juris, Rn. 34, 36), was
allerdings voraussetzen würde, dass die Immobilie zum Betriebsvermögen des Fonds gehört ([X.], [X.]/NV 2007, 2097 Rn. 12). Zwar heißt es in § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.], bei Personengesellschaften trete
an die Stelle des Steuerpflichtigen die Gesellschaft. Das betrifft aber nur die einheitliche Ausübung des zu der Sonderabschreibung führenden [X.] und ändert nichts daran, dass die steuerlichen Auswirkungen auf
der Ebene der Gesellschaft letztlich die Gesellschafter
treffen. Das wird auch
in dem Prospekt des Fonds erwähnt.
d) Ob die Kläger den Schadensersatzbetrag tatsächlich versteuern, ist bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise ebenso wenig entschei-dend wie die Frage, ob die Höhe der geschuldeten Steuer den Steuervorteilen entspricht. Lediglich bei ganz außergewöhnlichen Steuervorteilen wäre eine andere Betrachtungsweise angezeigt. Dafür tragen
die [X.]
die Darle-gungs-
und Beweislast (vgl. [X.], Urteil vom 23. April 2012

[X.], [X.], 1342 Rn. 43;
Urteil vom 1. März 2011 -
[X.], [X.], 868 Rn.
8
ff.;
Urteil vom 15. Juli 2010 -
III ZR 336/08, [X.]Z 186, 205 Rn. 36 ff., 45;
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Urteil vom 31.
Mai 2010 -
II
ZR
30/09, ZIP
2010, 1397 Rn.
25
f.).
Dass sie da-hingehenden Vortrag gehalten hätten, wird von der Revision nicht aufgezeigt und ist auch sonst nicht ersichtlich.

Bergmann

Strohn

[X.]

[X.]

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 25.11.2010 -
22 O 20377/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom 28.10.2011 -
5 U 5544/10 -