Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.06.2001, Az. 3 StR 126/01

[X.] DES VOLKE[X.]RTEIL3 [X.]/01vom13. Juni 2001in der Strafsachegegenwegen Vorenthaltens von [X.] 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 13. [X.], an der teilgenommen haben:Richterin am [X.]. [X.] als Vorsitzende,[X.] am [X.]. [X.],[X.],von [X.],[X.] als [X.],[X.] als Vertreter der [X.]schaft,Rechtsanwalt als Verteidiger,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 18. September 2000 wird verworfen.Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.Von Rechts wegenGründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens von [X.] in 36 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt,deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Seine auf die [X.] sachlichen Rechts gestützte Revision ist unbegründet, da die Nach-prüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erge-ben hat.1. Nach den Feststellungen war der Angeklagte im Tatzeitraum Inhaberder Einzelfirma [X.] und Geschäftsführer der [X.]Wild- [X.] GmbH sowie der [X.]. Wild- und Geflügelzerlege GmbH.Über diese Firmen setzte er in den Jahren 1989 bis 1991 in großer Zahl "selb-ständige" [X.] in [X.] ein, davon einzelne auch als so-genannte Subunternehmer, welche nach den getroffenen Vereinbarungen ei-gene Beschäftigte entweder als selbständige Unternehmer beauftragen oderals Arbeitnehmer bzw. geringfügig Beschäftigte anstellen und für alle gesetzli-chen Pflichten selber haften sollten. Die "Subunternehmer" meldeten zum Teilauch Arbeitnehmer bei den zuständigen Kassen an, in der Regel "auf wöchent-- 4 -licher 15-Stunden-Basis" und einem Monatseinkommen von 650 DM, wobei dietatsächliche Arbeitsleistung jedoch wesentlich höher lag.Tatsächlich waren sämtliche eingesetzten Zerleger nach den dem Ange-klagten bekannten tatsächlichen Verhältnissen zu keiner [X.] selbständig, son-dern Arbeitnehmer in einem sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnis.Unter [X.] in Kolonnen zusammengefaßt, hatten sie sich nach der Ar-beitszeit des [X.] zu richten und waren den Weisungen ihres [X.] oder auch eines Angestellten des [X.] unterworfen. [X.] war ein fester Stundenlohn vereinbart, wobei nur die tatsächlichgeleisteten Arbeitsstunden entlohnt wurden.Für die zwölf Monate von September 1990 bis August 1991 kam der An-geklagte der ihm als dem Verantwortlichen seiner drei Firmen obliegendenVerpflichtung nicht nach, spätestens bis zum 15. des auf die Entstehung [X.] folgenden Monats Arbeitnehmerbeiträge an die drei zuständi-gen Einzugsstellen [X.], [X.]und [X.]abzufüh-ren. Die vorenthaltenen Beiträge hat das [X.] wie folgt ermittelt: [X.] wurde die Summe der [X.] an alle von ihmbetreuten [X.] im [X.] im einzelnen erfaßt und die pro-zentuale Beteiligung eines jeden [X.] bestimmt. Die Löhne der"Selbständigen" (einschließlich der "Subunternehmer") wurden monatlich zu-sammengefaßt, so daß sich eine Gesamtlohnsumme ergab. Diese [X.] hat es monatlich mit der pro Zerlegebetrieb ermittelten monatlichenProzentzahl multipliziert. Dadurch ergab sich für jeden Zweigbetrieb eine mo-natliche Lohnsumme. Die so ermittelten Lohnsummen pro Zerlegebetrieb hates innerhalb eines [X.] addiert. Nach dem jeweils gültigen [X.] hat es den Gesamtsozialversicherungsbeitrag ermittelt. Das ist- 5 -nach der Wertung des [X.]s die Summe der Arbeitnehmerbeiträge,welche der jeweils zuständigen Einzugsstelle zum Fälligkeitstermin vorenthal-ten wurden (vgl. [X.]). Um Fehlerquellen etwa im Hinblick auf die [X.] auszugleichen, hat das [X.] von den als [X.] angenommenen Beiträgen einen Sicherheitsabschlag von 20 % vor-genommen und die so gewonnenen Beträge zwischen 1.156 [X.] ([X.]4 f.) in den abgeurteilten 36 Fällen seiner Strafzumessungzugrundegelegt.2. Die getroffenen Feststellungen tragen die rechtliche Wertung des[X.]s, daß der Angeklagte als Arbeitgeber in 36 Fällen [X.] und zur [X.] Einzugsstelle vorenthalten hat.Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen eine Arbeitgeberstellungdes Angeklagten im Sinne von § 266 a Abs. 1 StGB. Die zwischen den Firmendes Angeklagten und den [X.] abgeschlossenen "Werkverträge"hatten jeweils die Überlassung von Arbeitnehmern zur Arbeitsleistung zum Ge-genstand. Denn sämtliche vom Angeklagten in der beschriebenen Weise ein-gesetzten "Selbständigen" einschließlich der "Subunternehmer" waren [X.] allein maßgeblichen tatsächlichen Verhältnissen - umfassende Weisungs-gebundenheit, Entlohnung nach festen Stundensätzen, Einbindung in den Be-triebsablauf des jeweiligen [X.], kein eigenes unternehmerischesRisiko - Arbeitnehmer in einem sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhält-nis. Trotz der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung gilt der Angeklagte alslohnzahlender Verleiher gemäß § 10 Abs. 3 [X.], § 28 e Abs. 2 Sätze 3 und 4SGB IV gegenüber der Einzugsstelle als Arbeitgeber und hat neben dem Ent-leiher für den auf das Arbeitsentgelt entfallenden [X.] 6 -beitrag einzutreten (vgl. [X.] in [X.]. § 266 a Rdn. 16 m.w.[X.] Auch die Bedenken gegen die vom [X.] vorgenommene Be-rechnung der vorenthaltenen Arbeitnehmerbeiträge greifen im Ergebnis nichtdurch.Die Höhe der geschuldeten Beiträge bestimmt sich auf der Grundlagedes nach § 14 SGB IV zu berechnenden Arbeitsentgelts nach den gesetzlichoder durch Satzung der jeweiligen Krankenkasse festgelegten Beitragssätzen(vgl. § 241 [X.]). Deshalb sind grundsätzlich bei der Feststellung der monat-lich vorenthaltenen Beiträge für jeden Fälligkeitszeitpunkt gesondert die ge-naue Anzahl der Arbeitnehmer, ihre Beschäftigungszeiten und Löhne sowie dieHöhe des [X.] der örtlich zuständigen [X.] festzustellen (BGHRStGB § 266 a Sozialabgaben 3 und 4 m.w.Nachw.).Das [X.] hat jedoch mangels entsprechender Buchführung [X.] keine Berechnung vorgenommen, sondern auf der Grundlage derihm zur Verfügung stehenden Unterlagen und der für § 266 a StGB rechtlicherheblichen tatsächlichen Umstände die Höhe der jeweils vorenthaltenen [X.] geschätzt. Eine solche Vorgehensweise ist unter den hier gegebe-nen Umständen zulässig (vgl. BGHSt 38, 186, 193). Dabei hat sich das [X.] zwar nicht ausdrücklich damit auseinandergesetzt, ob und [X.] in welchem Umfang die Beitragsschuld des Angeklagten durch [X.] "Subunternehmer" erfüllt wurde, obwohl nach den Feststellungen [X.] einzelne "Subunternehmer" - ihre Gesamtzahl wird im Urteil nicht [X.] - entsprechend einer mit dem Angeklagten getroffenen Vereinbarungtatsächlich Arbeitnehmer bei den zuständigen Kassen angemeldet ([X.] 5)und - was nicht fernliegt - auch Beiträge für sie entrichtet hatten. Die [X.] -nehmer sind nicht als Arbeitgeber anzusehen; soweit sie für Arbeitnehmer [X.] fristgerecht Beiträge an die zuständige Einzugsstelle [X.], können ihre Zahlungen dem Angeklagten jedoch zugute kommen mitder Folge, daß hinsichtlich der von den "Subunternehmern" gezahlten Beträgebereits der objektive Tatbestand des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in [X.] des Angeklagten nicht erfüllt sein könnte. Dem wollte das [X.]aber ersichtlich dadurch Rechnung tragen, daß es bei der tabellarischen [X.] "die den zuständigen [X.]s - zumeist alsgeringfügig Beschäftigte - gemeldeten Arbeitnehmer und deren Löhne unbe-rücksichtigt" gelassen hat (vgl. [X.] 11).[X.] [X.] [X.] von [X.] [X.]