Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.10.2005, Az. I ZR 10/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 20. Oktober 2005 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.]
UWG §§ 3, 4 Nr. 11

Die Vorschriften der Landesbauordnungen, nach denen Bauprodukte, für die eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung erteilt ist, nur verwendet werden dürfen, wenn sie mit der Zulassung übereinstimmen und einen [X.] durch Kennzeichnung mit einem Übereinstimmungszeichen tragen, regeln das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer.
[X.], Urt. v. 20. Oktober 2005 - [X.] - [X.]
LG Düsseldorf

- 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 23. Juni 2005 durch [X.] Dr. Ullmann und [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], Dr. Schaffert und Dr. Bergmann für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 20. Zivilsenats des [X.] vom 17. Dezember 2002 auf-gehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.].

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien stellen [X.] her und vertreiben diesen. Der [X.] ist für den von ihr hergestellten "kaltverformten, gerippten [X.] in Ringen BSt [X.]" mit Bescheid des [X.] vom 10. März 1998 (Anlage [X.]) eine bis zum 31. März 2003 geltende "allgemeine bauauf-1 - 3 - sichtliche Zulassung" erteilt worden. Das Materialprüfungsamt [X.] hat der [X.] mit "Übereinstimmungszertifikat" vom 31. März 1998 (Anlage [X.]) für die Geltungsdauer bis zum 31. März 2003 gemäß § 28 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 der [X.] vom 15. Juni 1995 ([X.]) bestätigt, dass der [X.] den Anforderungen der Zulassung vom 10. März 1998 entspricht. Die Zulassung sowie das Übereinstimmungszertifikat sind [X.] bis zum 31. März 2008 verlängert worden.
Die [X.] haben geltend gemacht, der von der [X.] in [X.] gebrachte [X.] BSt [X.] entspreche, wie Untersuchungen und Testlieferungen ergeben hätten, tatsächlich nicht den Bestimmungen des bau-aufsichtlichen [X.]. Die Beklagte verschaffe sich dadurch in unlauterer Weise durch Rechtsbruch und Täuschung der Abnehmer Wettbe-werbsvorteile. Sie haben die Beklagte mit Schreiben ihrer anwaltlichen Vertreter vom 10. Februar 1999 (Anlage [X.]) zur Abgabe einer mit einem Vertragsstra-feversprechen gesicherten Unterlassungserklärung aufgefordert. Die Beklagte hat daraufhin mit Schreiben vom 17. Februar 1999 (Anlage [X.]) eine mit ei-nem [X.] verbundene "vorläufige Unterlassungserklä-rung" in Bezug auf die Herstellung und den Vertrieb von [X.] abgegeben, welcher nicht den Anforderungen der hierfür geltenden bauaufsichtlichen [X.] entspricht.
Die [X.] haben beantragt,

die Beklagte unter Androhung von [X.] zu verurtei-len, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu [X.] in Ringen BSt [X.] anzubieten, abzugeben, zur Abgabe bereitzuhalten oder sonstwie in den Verkehr zu bringen, welcher nicht den Anforderungen des 2 3 - 4 - gültigen bauaufsichtlichen [X.] des Deutschen
Instituts für Bautechnik ([X.], [X.]) entspricht.

Außerdem haben sie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der [X.] sowie deren Verurteilung zur Auskunftserteilung und zur Bezahlung [X.] von 25.000 DM nebst Zinsen begehrt.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat sich auf die "[X.] bauaufsichtliche Zulassung" und das "Übereinstimmungszertifikat" beru-fen, in dem - ungeachtet der Nichteinhaltung bestimmter Werte bei der [X.] - die Übereinstimmung ihrer Produkte mit den Anforderungen des [X.] bescheinigt sei. Wie sich aus dem Zulassungsbescheid ergebe, reiche es für die Frage, ob ihre Produkte den Anforderungen der erteil-ten Zulassung genügten, aus, wenn langfristig bestimmte Mindestwerte sowie sog. [X.] eingehalten würden.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen.

Die Berufung der [X.] hatte keinen Erfolg.

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-weisung die Beklagte beantragt, verfolgen die [X.] ihre [X.] weiter.

4 5 6 7 8 - 5 - Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat die Klage sowohl unter dem Gesichtspunkt des Vorsprungs durch Rechtsbruch (§ 1 UWG a.F.) als auch unter dem der Täuschung der Abnehmer (§ 3 UWG a.F.) für unbegründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
Es könne zugunsten der [X.] unterstellt werden, dass die [X.] auch Erzeugnisse in den Verkehr bringe, die materiell-rechtlich [X.] nicht den Anforderungen des § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] entsprächen, weil sie wesentlich von den vom [X.] bekannt ge-machten technischen Regeln für [X.] in Ringen BSt [X.] abwichen. Ein etwaiger Verstoß wäre aber nicht wettbewerbswidrig i.S. des § 1 UWG (a.F.), weil die zuständigen Behörden den Vertrieb der Erzeugnisse der [X.]n ausdrücklich als gesetzeskonform beurteilten. Den Bescheiden des [X.] und des Materialprüfungsamts [X.] liege eine Beurteilung der Konformität von [X.] nach statisti-schen Grundsätzen zugrunde. Wesentlich sei vor allem ein langfristig hinrei-chendes Qualitätsniveau. Dazu würden die Ergebnisse von Eigen- und [X.] unter mathematischen Gesichtspunkten ausgewertet. Definierte Mengen (Quantile) dürften das Anforderungsniveau unterschreiten. Die Unter-schreitung des Mindestwerts in Einzelstücken werde nicht beanstandet, weil dies für die Bewertung des in Serie hergestellten Produkts nicht genügend [X.] sei. Auch Produkte, die bei einzelnen Werten die festgesetzten An-forderungen unterschritten, dürften nach Auffassung der zuständigen Behörden mit dem [X.] gekennzeichnet werden, wenn die Werte langfristig unter Berücksichtigung statistischer Methoden eingehalten würden. 9 10 - 6 - Dies schließe es aus, das Verhalten der [X.] als wettbewerbswidrig i.S. von § 1 UWG (a.F.) anzusehen. Denn es stellte eine Überforderung des Gewerbetreibenden dar, sich vorsichtshalber auch dann nach der strengsten Gesetzesauslegung zu richten, wenn die zuständigen Behörden sein Verhalten ausdrücklich als zulässig bewerteten. Außerdem könne es nicht Aufgabe der Zivilgerichte sein, in derartigen Fällen letztlich eine Überprüfung der Tätigkeit der zuständigen Fachbehörden in Konkurrenz zu den vorrangig dazu berufenen Aufsichtsbehörden und Verwaltungsgerichten vorzunehmen.
Eine Täuschung der Abnehmer über die Eigenschaften der Erzeugnisse liege nicht vor, weil die Produkte der [X.] im Hinblick auf die Haltung der zuständigen Behörden für den vorgesehenen Zweck voll verwendungsfähig seien. Ein Anspruch auf Zahlung von Vertragsstrafe bestehe nicht, weil die [X.] das [X.] ersichtlich von dem Ausgang eines Hauptsacheverfahrens habe abhängig machen wollen.
I[X.] Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung an das [X.]. Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht die von den [X.] geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht der [X.], auf Auskunftserteilung und Zahlung der Vertragsstrafe verneint hat, halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Auf der bisherigen Tatsachengrundlage können diese Ansprüche nicht als unbe-gründet abgewiesen werden.
1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 3. Juli 2004 anzuwenden. Der im Streitfall auf eine Wiederholungsgefahr ge-stützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur [X.] wettbewerbswidrig war. Auf die-11 12 13 14 - 7 - sen Zeitpunkt kommt es auch für den auf Feststellung der Schadensersatz-pflicht gerichteten und den diesen vorbereitenden Anspruch auf [X.] sowie für den auf das [X.] gestützten Anspruch an (vgl. [X.], Urt. v. [X.] - I ZR 96/02, [X.], 442 = [X.], 474 - Direkt ab Werk).
2. Das sich aus dem Unterlassungsantrag und dem Vortrag zu seiner Begründung ergebende Unterlassungsbegehren der [X.] umschreibt die Verletzungshandlung, deren Wiederholung der [X.] verboten werden soll, dahin, dass die Beklagte zwar über einen gültigen bauaufsichtlichen Zulas-sungsbescheid des [X.] für den von ihr herge-stellten kaltverformten [X.] verfüge, aber im geschäftlichen Verkehr [X.] in den Verkehr bringe, der den in dem Zulassungsbescheid vorgege-benen Werten nicht entspreche, und damit gegen die bauaufsichtlichen [X.] verstoße. Die [X.] sehen darin ein unlauteres Wettbewerbsverhalten unter den Gesichtspunkten des [X.] (§ 4 Nr. 11 UWG; § 1 UWG a.F.) sowie der Irreführung (§ 5 UWG; § 3 UWG a.F.). Das Berufungsgericht hat zugunsten der [X.] unterstellt, dass die Beklagte auch Erzeugnisse in den Verkehr bringe, die rein materiell-rechtlich betrachtet den Anforderungen des § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] (bzw. den entsprechenden Vorschriften der anderen Landesbauordnungen) nicht entsprä-chen, weil sie von den vom [X.] bekannt gemach-ten technischen Regeln für [X.] in Ringen BSt [X.] abwichen. Es hat einen darin liegenden Gesetzesverstoß jedoch deshalb nicht als [X.] angesehen, weil der Vertrieb der Erzeugnisse der [X.] von den zuständigen Behörden ausdrücklich als gesetzeskonform beurteilt werde. Dies beanstandet die Revision im Ergebnis zu Recht. 15 16 - 8 - a) Es ist zumindest missverständlich, wenn das Berufungsgericht den von ihm gemäß dem Vorbringen der [X.] unterstellten Rechtsverstoß der [X.] gegen bauaufsichtliche Zulassungsbestimmungen dahin um-schreibt, von der [X.] in den Verkehr gebrachter [X.] entspreche deshalb nicht den Anforderungen des § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.], weil er wesentlich von technischen Regeln für [X.] abweiche, die vom [X.] bekannt gemacht worden seien. Die vom [X.] angeführte wesentliche Abweichung von Bauprodukten von tech-nischen Regeln, die gemäß § 24 Abs. 2 [X.] (sowohl in der Fassung vom 13.7.1995, [X.]. GVBl. [X.] als auch in der Fassung der Bekanntmachung vom 10.2.2003, [X.]. GVBl. S. 89; beide Fassungen stimmen in den im vorlie-genden Fall maßgeblichen Vorschriften überein) vom [X.] bekannt gemacht worden sind, betrifft geregelte Bauprodukte i.S. des § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 [X.]. Die [X.] haben aber nicht geltend gemacht, dass der von der [X.] vertriebene [X.] von ge-mäß § 24 Abs. 2 [X.] bekannt gemachten technischen Regeln abweiche. Sie haben vielmehr als rechts- und wettbewerbswidrig beanstandet, dass der [X.] der [X.] nicht der dieser erteilten allgemeinen bauaufsichtli-chen Zulassung entspreche. Nach dem - insoweit unstreitigen - Vortrag der [X.] handelt es sich bei dem von der [X.] vertriebenen [X.] nicht um ein geregeltes Bauprodukt i.S. des § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 [X.], sondern um ein nicht geregeltes Bauprodukt i. S. des § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2, Abs. 3 [X.].
[X.]) Der [X.] ist für den von ihr hergestellten kaltverformten [X.] vom [X.] eine "allgemeine bauaufsichtliche Zulassung" erteilt worden, mit der die Verwendbarkeit des [X.] (vgl. § 25 Abs. 1 i. V. mit § 1 Abs. 4 [X.]) nachgewiesen ist (Nr. I 1 des Bescheids vom 10.3.1998, Anlage [X.]). 17 18 - 9 - Nach den Landesbauordnungen, die hinsichtlich der im vorliegenden Fall maß-geblichen Zulassungsbestimmungen für Bauprodukte übereinstimmen, ist eine "allgemeine bauaufsichtliche Zulassung" als [X.] für nicht geregelte Bauprodukte erforderlich. Das sind Bauprodukte, die von technischen Regeln und Baubestimmungen, die vom [X.] be-kannt gemacht werden, wesentlich abweichen oder für die es allgemein aner-kannte Regeln der Technik nicht gibt (vgl. § 24 Abs. 3 Satz 1, § 25 [X.]). Die "allgemeine bauaufsichtliche Zulassung" wird erteilt, wenn die Verwendbarkeit des nicht geregelten Bauprodukts im Sinne der Landesbauordnungen [X.] ist (vgl. § 25 Abs. 1 [X.]). Allgemeine bauaufsichtliche Zulassungen nach dem Recht eines Bundeslands gelten auch in den anderen Ländern (vgl. § 25 Abs. 7 [X.]). Die allgemeine bauaufsichtliche Zulassung wird für ein seiner Art nach abstrakt umschriebenes Bauprodukt erteilt. Für den Nachweis, dass das im konkreten Fall tatsächlich in den Verkehr gebrachte Produkt den Zulassungsanforderungen genügt und deshalb unbedenklich für [X.] verwendet werden kann, bedürfen ihrer Art nach allgemein zugelassene Bauprodukte des Weiteren eines Übereinstimmungsnachweises im Einzelfall. Dieser Nachweis ist durch eine Übereinstimmungserklärung des Herstellers oder durch ein Übereinstimmungszertifikat einer Zertifizierungsstelle zu führen (vgl. § 28 Abs. 1 und 2 [X.]). Bei nicht geregelten Bauprodukten, für die eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung erteilt worden ist, ist die Übereinstim-mung mit der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung nachzuweisen.
Als Übereinstimmung gilt dabei auch eine Abweichung, die nicht wesent-lich ist (§ 28 Abs. 1 Halbs. 2 [X.]). In der allgemeinen bauaufsichtlichen Zu-lassung wird festgelegt, ob der Übereinstimmungsnachweis in der Form der Herstellererklärung oder des Zertifikats zu führen ist; in dem der [X.] er-teilten Zulassungsbescheid vom 10. März 1998 wird insoweit ein Übereinstim-mungszertifikat gefordert (vgl. [X.] 2.3.1 des Bescheids - Anlage [X.]). Das 19 - 10 - Übereinstimmungszertifikat ist zu erteilen, wenn das Bauprodukt der allgemei-nen bauaufsichtlichen Zulassung entspricht und einer werkseigenen [X.] sowie einer Fremdüberwachung unterliegt. Bei der [X.] ist regelmäßig zu überprüfen, ob das Bauprodukt der allgemeinen bau-aufsichtlichen Zulassung entspricht (vgl. § 28b [X.]). Der [X.] ist für den von ihr hergestellten [X.] vom Materialprüfungsamt [X.] mit dem Bescheid vom 31. März 1998 ein solches Übereinstim-mungszertifikat erteilt worden. Die Übereinstimmungserklärung und die Erklä-rung, dass ein Übereinstimmungszertifikat erteilt ist, hat der Hersteller durch Kennzeichnung der einzelnen Bauprodukte mit einem Übereinstimmungszei-chen (Ü-Zeichen) unter Hinweis auf den Verwendungszweck abzugeben (§ 28 Abs. 4 [X.]). Sowohl geregelte als auch nicht geregelte Bauprodukte der hier vorliegenden Art dürfen für die Errichtung, Änderung und Instandsetzung baulicher Anlagen nur verwendet werden, wenn sie das Ü-Zeichen tragen (§ 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.]). Gemäß § 91 Abs. 1 Nr. 12 [X.] handelt ord-nungswidrig, wer Bauprodukte mit dem Ü-Zeichen kennzeichnet, ohne dass dafür die Voraussetzungen nach § 28 Abs. 4 [X.] vorliegen.
[X.]) Vor diesem Hintergrund geht der Vortrag der [X.], die [X.] verstoße gegen die bauaufsichtlichen Zulassungsbestimmungen, weil sie den Anforderungen der ihr erteilten allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung nicht genügenden [X.] in Verkehr bringe, folglich nicht dahin, die [X.] bringe Produkte in den Verkehr, für die überhaupt keine bauaufsichtliche Zu-lassung erteilt worden sei. Die [X.] sehen den Rechtsverstoß der [X.] vielmehr darin begründet, dass bei dem von dieser vertriebenen [X.] die gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 28 [X.] geforderte Übereinstim-mung des konkret vertriebenen Produkts mit der erteilten allgemeinen bauauf-sichtlichen Zulassung nicht in jedem Fall gegeben sei. Bei dem auf ihre Testbe-stellungen gelieferten [X.] der [X.] seien Unterschreitungen in dem 20 - 11 - Zulassungsbescheid festgesetzter Mindestwerte festzustellen. Soweit die Klä-gerinnen diese Unterschreitungen als erhebliche Abweichungen von dem [X.] bezeichnet haben, zielt ihr Vorbringen nicht, wie das [X.] gemeint hat, auf die Darlegung einer wesentlichen Abweichung i.S. von § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 [X.]. Es ist vielmehr dahin zu verstehen, dass es sich um Abweichungen handele, die nicht lediglich unwesentlich i.S. von § 28 Abs. 1 Halbs. 2 [X.] seien und die daher der geforderten Überein-stimmung mit der Zulassung entgegenstünden.
b) Das Berufungsgericht hat sich mit der Frage, ob in den von den [X.] dargelegten Fällen die behaupteten Abweichungen von den Werten des [X.] die durch § 28 Abs. 1 Halbs. 2 [X.] gezogene Grenze überschreiten, nicht befaßt. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts erüb-rigen sich Feststellungen hierzu nicht. Unterlassungsansprüche der [X.] können nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint werden, wegen der ständigen Praxis der zuständigen Behörden bei der [X.] und beim Widerruf der Zulassung sowie bei der Überwachung der Pro-duktion der [X.] sei trotz eines zu unterstellenden Gesetzesverstoßes das Verhalten der [X.] nicht unlauter. Die [X.] haben vielmehr die Voraussetzungen eines auf einen Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. unter dem Gesichtspunkt des [X.] gestützten [X.] schlüssig vorgetragen. Die Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens der [X.] beurteilt sich allein danach, ob der Vertrieb des [X.]s nach Maßgabe der § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 28 [X.] objektiv in Übereinstim-mung mit der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung erfolgt. Die Rechtsauf-fassung der zuständigen Verwaltungsbehörden ist für die Beurteilung, ob das Verhalten der [X.] objektiv rechtswidrig und damit unlauter ist, nicht maß-geblich (vgl. [X.], Urt. v. 23. 6. 2005 - I ZR 194/02, [X.], 778, 779 = 21 - 12 - [X.], 1161 - Atemtest, m.w.N. - zur Veröffentlichung in [X.] vorgese-hen).
[X.]) Bei den in Rede stehenden Vorschriften der §§ 24, 28 [X.], nach denen die Verwendung nicht geregelter Bauprodukte die Erteilung einer [X.]n bauaufsichtlichen Zulassung sowie den Nachweis der Übereinstimmung des konkreten Produkts mit der Zulassung voraussetzt, handelt es sich um [X.] von § 4 Nr. 11 UWG bzw. um wettbewerbsbe-zogene Regelungen i.S. der Senatsrechtsprechung zu § 1 UWG a.F. Ohne Zu-lassung und Übereinstimmungsnachweis sind solche Bauprodukte nicht ver-kehrsfähig. Die Kennzeichnung durch Anbringung des [X.] darf nur er-folgen, wenn die Übereinstimmung gemäß § 28 [X.] nachgewiesen ist. [X.] Zulassungsvorschriften betreffen das Verhalten auf dem Markt beim Absatz der Waren. Sie dienen dem Schutz der Marktteilnehmer, denen durch die Zu-lassung und durch den Übereinstimmungsnachweis Gewißheit darüber ver-schafft werden soll, dass das konkret gelieferte Bauprodukt unbedenklich sei-nem Zweck entsprechend verwendet werden kann (vgl. [X.] in: [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.] 7. Aufl. § 28 Rdn. 1). Das Inverkehrbringen nicht geregelter Bauprodukte ohne Zulas-sung und Übereinstimmungsnachweis oder unter Anbringung eines [X.], ohne dass die Voraussetzungen für diese Kennzeichnung vorliegen, stellt daher ein nach § 4 Nr. 11 UWG unlauteres Marktverhalten dar (vgl. zum Inverkehrbringen von Arzneimitteln ohne Zulassung [X.] [X.], 778, 780 - Atemtest; vgl. ferner [X.]/[X.]/Köhler, Wettbewerbsrecht 23. Aufl. § 4 UWG Rdn. 11.118). Bringt die Beklagte [X.] in den Verkehr, der nicht mit der ihr erteilten allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung überein-stimmt, kann sie sich auch nicht darauf berufen, die Herstellung der beanstan-deten Produkte sei ihr durch den Zulassungsbescheid ausdrücklich erlaubt worden (zur Auswirkung einer ausdrücklichen behördlichen Erlaubnis eines 22 - 13 - [X.] vgl. [X.] [X.], 778, 779 - Atemtest, m.w.N.). Die all-gemeine Zulassung zur Herstellung eines Produkts und die Bescheinigung der Behörde, nach diesem Verfahren hergestellte Produkte entsprächen der Zulas-sung, schließen nicht die (behördliche) Erlaubnis ein, Produkte, die aus wel-chen Gründen auch immer die Zulassungskriterien nicht erfüllen (Ausreißer), in Verkehr zu bringen. Die Beklagte steht damit in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht nicht anders da als der Hersteller eines pharmazeutischen Produkts, dessen stoffliche Zusammensetzung den Vorgaben für die Zulassung als Arzneimittel nicht entspricht.
[X.]) Die [X.] haben schlüssig vorgetragen, dass die Beklagte [X.] vertreibt, bei dem eine Übereinstimmung mit dem erteilten Zulassungs-bescheid i.S. von § 28 [X.] nicht gegeben ist, und sie daher objektiv gegen § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 28 Abs. 1 und 4 [X.] verstößt.
(1) Allerdings ergibt sich ein solcher Verstoß, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nicht bereits aus jeder Unterschreitung von Anfor-derungen des [X.] unabhängig davon, welches Ausmaß die behaupteten Abweichungen erreichen. Nach den Feststellungen des [X.]s entspricht es der ständigen Praxis des [X.], bei der Prüfung, ob für [X.] dessen Verwendbarkeit im Sinne der Landesbauordnungen nachgewiesen ist, die Konformität "nach statistischen Grundsätzen" zu beurteilen. Danach sollen bestimmte Mengen ([X.]) das festgelegte "Anforderungsniveau" unterschreiten dürfen. Auch die [X.] in Einzelstücken werde nicht beanstandet, weil dies für die Bewertung des in Serie hergestellten Produkts nicht genügend aussagekräf-tig sei. Diese Feststellungen des Berufungsgerichts beruhen u.a. auf den im vorliegenden Verfahren abgegebenen Stellungnahmen des [X.] vom 21. Februar 2002 und vom 27. Juni 2002. Dort ist weiter 23 24 - 14 - ausgeführt, dass die in der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung für den vorliegenden [X.] festgelegten Anforderungen an die Eigenschaften sog. [X.] seien, wie sie für eine industrielle Massenfertigung üblich und sinnvoll seien. Dementsprechend sei eine Produktion auch dann zulassungs-konform, wenn eine definierte Menge (Quantile) das festgelegte [X.] geringfügig unterschreite. Nach der der [X.] erteilten Zulassung dürften dies je nach Materialeigenschaft 5 bis 10 % der geprüften Werkstoff-kennwerte sein. Die dem [X.] vorliegende statisti-sche Auswertung der Ergebnisse der werkseigenen Produktionskontrolle (Ei-genüberwachung) und der Fremdüberwachung der Herstellung von BSt [X.] im Werk der [X.] belege, dass seit Produktionsbeginn im Jahre 1993 die Anforderungen an die Eigenschaften stets erfüllt worden seien. Aufgrund der bei einer Probenentnahme festgestellten Prüfergebnisse allein könne nicht dar-auf geschlossen werden, ob das Qualitätsniveau der gesamten Produktion zu-lassungskonform gewesen sei oder nicht (Schreiben vom 21.2.2002). Nach dem öffentlich-rechtlichen Übereinstimmungsnachweissystem sei es entgegen der von den [X.] geäußerten Auffassung so, dass auch die Produkte, bei denen einzelne festgestellte Werte nach unten abwichen, als zulassungs-konform mit dem [X.] gekennzeichnet werden dürften, sofern eine repräsentative Probennahme eine statistische Aussagewahrschein-lichkeit von 90 % ermögliche und nicht mehr als 5 bis 10 % der festgestellten Werte den geforderten Mindestwert unterschritten.
(2) Für die Beantwortung der Frage, ob die Beklagte gegen die [X.] der ihr erteilten allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung verstoßen hat, kommt es auf den durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt des [X.] vom 10. März 1998 an. Dort sind für die hier in Rede stehenden Mate-rialeigenschaften "Mittelwerte" angegeben sowie niedrigere Werte für jeweils eine "5 %-Quantile" und für eine "1 %-Quantile". Nach den Feststellungen des 25 - 15 - Berufungsgerichts sind die Mittelwerte nicht so zu verstehen, dass sie bei je-dem einzelnen Teil der Produktion eingehalten sein müssen. Vielmehr reicht es aus, wenn über einen längeren Zeitraum betrachtet lediglich ein durch Prozent-sätze umschriebener Teil der Produktion die genannten Mittelwerte erreicht; der übrige Teil, der durch die angegebenen [X.] bestimmt wird, kann sie verfehlen. Abweichungen von den Mittelwerten, die sich im Rahmen der festgesetzten [X.] halten, entsprechen daher noch den [X.]. Bei weitergehenden Abweichungen ist eine Übereinstimmung des Produkts mit der Zulassung jedenfalls dann zu verneinen, wenn diese Abwei-chungen wesentlich i. S. von § 28 Abs. 1 Halbs. 2 [X.] sind.
(3) Das Vorbringen der [X.] geht jedoch nicht nur dahin, einzelne Erzeugnisse der [X.] verfehlten die festgesetzten Mittelwerte. Nach ihrem Vortrag weisen Produkte der [X.] sogar Werte auf, die noch unterhalb der in dem Zulassungsbescheid vom 10. März 1998 für die [X.] ange-gebenen Anforderungen liegen. Außerdem haben sie geltend gemacht, die [X.] in den von ihnen genannten Fällen seien so erheblich im Sinne der gesetzlichen Zulassungsbestimmungen, dass die betreffenden Produkte trotz der erteilten Zulassung nicht in den Verkehr gebracht werden durften. Darin liegt die Behauptung, die Beklagte kennzeichne Produkte mit dem Ü-Zeichen und bringe sie so gekennzeichnet in den Verkehr, obwohl wegen wesentlicher Abweichungen von der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung eine Überein-stimmung i.S. von § 28 Abs. 1 und 4 [X.] nicht gegeben sei. Dem hätte das Berufungsgericht nachgehen müssen. Denn weder die baurechtlichen Bestim-mungen noch der der [X.] erteilte Zulassungsbescheid können dahin ver-standen werden, es dürften im Einzelfall auch Produkte vertrieben werden, die von den geforderten Werten nicht nur geringfügig, sondern wesentlich abwei-chen. Die Zulassungsbestimmungen der §§ 24 ff. [X.] sollen gewährleisten, dass das tatsächlich in den Verkehr gebrachte Bauprodukt bei seiner konkreten 26 - 16 - Verwendung im Einzelfall seinem Zweck entsprechend unbedenklich eingesetzt werden kann (vgl. § 1 Abs. 4 [X.]). Daraus folgt, dass Abweichungen, die bei in Serie hergestellten Produkten aufgrund der von den zuständigen Über-wachungsbehörden angewandten Überprüfung der Produktion nach "statisti-schen" [X.] in bestimmtem Umfang zugelassen wer-den, jedenfalls die Grenze der [X.] von § 28 Abs. 1 [X.] nicht überschreiten dürfen. Denn bei wesentlichen Abweichungen ist nicht ge-währleistet, dass die aus Gründen der öffentlichen Sicherheit gebotenen grund-sätzlichen Anforderungen an bauliche Anlagen (vgl. § 1 Abs. 1 und 4 [X.]) erfüllt sind. Auch dem Zulassungsbescheid vom 10. März 1998 ist nichts Ge-genteiliges zu entnehmen. Soweit dort für einzelne Anforderungen an die Quali-tät des zugelassenen [X.]s neben Mittelwerten auch sog. [X.] an-gegeben sind, werden für diese nicht nur [X.] der Produktmenge, sondern ebenso wie bei den Mittelwerten auch auf Materialeigenschaften bezo-gene Mindestwerte ([X.]) vorgeschrieben (vgl. Zulassungsbescheid v. 10.3. 1998 S. 4 unter Nr. 2.1.3). Die Stellungnahme des [X.] vom 21. Februar 2002 geht gleichfalls nicht davon aus, dass im Rahmen der (quantitativ bestimmten) [X.] jedwede qualitative Ab-weichung erlaubt sei. Vielmehr ist dort davon die Rede, die Festlegung sog. [X.] in der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung bedeute, dass eine Produktion auch dann zulassungskonform sei, wenn eine definierte Menge (Quantile) das festgelegte Anforderungsniveau geringfügig unterschreite. [X.] ist dort ausgeführt, an dem Umstand, dass die Beklagte nach der [X.] statistischen Auswertung seit Produktionsbeginn die Anforderungen erfülle, ändere sich nichts, wenn bei [X.] eine geringfügige Unterschrei-tung von Anforderungen festgestellt worden sei. Hieraus ist nicht zu entneh-men, die baurechtlichen Zulassungsbestimmungen oder der [X.] seien dahin auszulegen, dass auch Bauprodukte mit nicht bloß geringfü-gigen, sondern erheblichen, d.h. i.S. von § 28 Abs. 1 [X.] nicht unwesentli-- 17 - chen Abweichungen von den im Zulassungsbescheid festgesetzten [X.] mit dem Ü-Zeichen gekennzeichnet und so gekennzeichnet in den [X.] gebracht werden dürften.
(4) Im vorliegenden Fall, in dem der Übereinstimmungsnachweis durch ein Übereinstimmungszertifikat einer Zertifizierungsstelle zu führen ist, wird zur Kennzeichnung mit dem Ü-Zeichen nach dem Wortlaut von § 28 Abs. 4 [X.] zwar nur die Erklärung vorausgesetzt, dass ein solches Übereinstimmungszerti-fikat erteilt sei. Über ein solches Zertifikat, das allerdings nicht für das in den Verkehr gebrachte einzelne Erzeugnis, sondern nur für das seiner Art nach abs-trakt umschriebene Bauprodukt erteilt wird (vgl. §§ 28b, 28c [X.]), verfügt die Beklagte. Das besagt aber nichts über dessen konkrete Beschaffenheit. Aus dem Zusammenhang des § 28 Abs. 4 [X.] mit der Regelung des § 28b Abs. 1 Nr. 2 [X.], wonach Voraussetzung für die Erteilung des Übereinstim-mungszertifikats ist, dass das Bauprodukt einer werkseigenen [X.] unterliegt, sowie dem Sinn und Zweck der Kennzeichnung mit dem Ü-Zeichen folgt zudem, dass dieses trotz eines erteilten Übereinstimmungszertifi-kats dann nicht auf einem Bauprodukt angebracht werden darf, wenn die werkseigene Kontrolle ergibt, dass das betreffende Einzelprodukt den [X.] der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung i.S. von § 28 Abs. 1 [X.] nicht entspricht. Dies haben die [X.] geltend gemacht, da sie behauptet haben, die von ihnen als wesentlich bezeichneten Abweichungen ergäben sich bereits aus den von der [X.] den einzelnen Produkten bei-gefügten [X.].
c) Die [X.] haben somit die Voraussetzungen eines Unterlas-sungsanspruchs gemäß § 8 Abs. 1 i. V. mit §§ 3, 4 Nr. 11 UWG schlüssig vor-getragen. Da nach ihrem Vorbringen die Beklagte Bauprodukte mit dem Ü-Zeichen kennzeichnet, die mit den Anforderungen der allgemeinen bauaufsicht-27 28 - 18 - lichen Zulassung nicht übereinstimmen und daher für die vorgesehenen bauli-chen Zwecke nicht unbedenklich verwendet werden können, liegt darin auch die Darlegung eines wegen Irreführung unlauteren Wettbewerbsverhaltens der [X.] (§§ 3, 5 UWG; § 3 UWG a.F.). Das Inverkehrbringen nicht der Zulas-sung entsprechender Bauprodukte ist, da es Leben und Gesundheit der mit baulichen Anlagen in Berührung kommenden Personen gefährdet (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.]), auch gemäß § 3 UWG erheblich (vgl. [X.] [X.], 778, 780 - Atemtest).
3. Aus den vorstehend genannten Gründen kann auch die Abweisung der auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der [X.], auf [X.] und auf das [X.] gestützten Klageanträge keinen Bestand haben.
II[X.] Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Die Sache ist an das [X.] zurückzuverweisen, das zu prüfen haben wird, ob die Beklagte mit dem Ü-Zeichen gekennzeichnete Bauprodukte in den Verkehr gebracht hat, die wegen nicht lediglich unwesentlicher Abweichungen von den Anforderungen der erteilten allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung mit dieser nicht i.S. von § 28 Abs. 1 und 4 [X.] übereingestimmt haben. Bei einer gegebenenfalls 29 30 - 19 - gebotenen Prüfung des Verschuldens werden auch das Verhalten der Behörde sowie der Grad der Erheblichkeit der Abweichung und ihre Erkennbarkeit zu berücksichtigen sein.

Ullmann v. Ungern-Sternberg [X.]

[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 09.02.2001 - 38 O 31/99 - [X.], Entscheidung vom 17.12.2002 - 20 U 46/01 -