Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.11.2014, Az. I ZR 67/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL
I
[X.]/11
Verkündet am:

27. November 2014

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Hohlkammerprofilplatten
UWG 2004 § 2 Abs. 1 Nr. 1; UWG aF §§ 1, 3
Ein Schadensersatzanspruch nach §§ 1, 3, 13 Abs. 6 UWG aF setzte auch dann ein Handeln zu [X.]zwecken voraus, wenn die Pflichtverletzung in der Lieferung eines Bauprodukts bestand, das der dafür bestehenden allge-meinen bauaufsichtlichen Zulassung nicht entsprach.
[X.], Versäumnisurteil vom 27. November 2014 -
I [X.]/11 -
OLG [X.]

[X.]

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2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 27.
November 2014 durch [X.] Dr.
Büscher, die Richter Prof. Dr.
Schaffert, Dr.
[X.],
Dr.
Löffler und die Richterin Dr.
Schwonke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 20.
Zivilsenats des [X.] vom 15.
März 2011 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 5.
Kammer für Handelssachen des [X.] vom 19.
Januar 2005 wird insgesamt zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die [X.] produziert und vertreibt Hohlkammerprofilplatten aus Poly-carbonat, die als Dachelemente in Dächer und Wände eingebaut werden. Das Deutsche Institut für Bautechnik erteilte
ihr unter dem 4.
August 2000 für die 1
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[X.] bis zum 31.
Januar 2004 eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung für die Platten mit den
Typenbezeichnungen
"PC
1440 B
1" und "PC
15403 B
1". Nach der Zulassung musste der Rohstoff der Platten aus der Formmasse Makrolon
KU 1-1230 der Herstellerin B.

AG in L.

bestehen. Die
[X.] lieferte Platten dieses Typs im Jahre 2003 unter anderem für ein Bau-vorhaben des Auftraggebers G.

. Auf die Ausschreibung, die der Erteilung
des Auftrags für das Bauvorhaben vorangegangen war, hatte auch die Klägerin ein Angebot abgegeben.
Die Klägerin hat behauptet, die von der [X.] gelieferten Platten [X.] nicht die Anforderungen
der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung er-füllt. Es habe sich nicht um schwer entflammbare Baustoffe der Brandschutz-klasse B
1 gehandelt. Zudem hätten die Platten nicht, jedenfalls nicht [X.], aus der Formmasse Makrolon KU 1-1230 bestanden. Die
Klägerin hat die Ansicht vertreten, die [X.] habe bei der Lieferung unter dem Gesichtspunkt des [X.] sowie wegen Irreführung des Auftraggebers wettbewerbswid-rig gehandelt.
Soweit der Rechtsstreit in die Revisionsinstanz gelangt ist, begehrt
die Klägerin den Ersatz des Gewinns, der ihr dadurch entgangen sei, dass sie den Auftrag G.

nicht erhalten habe.
Das Berufungsgericht hat der im ersten Rechtszug im vollen Umfang er-folglosen Klage in Höhe von 59.848,09

und die weitergehende Klage abgewiesen.

Mit ihrer vom [X.] zugelassenen Revision erstrebt die [X.] die vollständige Abweisung der Klage. Die Klägerin war in der [X.] trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten. Die [X.] beantragt, über ihr
Rechtsmittel durch Versäumnisurteil zu entscheiden.

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Entscheidungsgründe:
[X.] Über den Revisionsantrag ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die Klägerin in der [X.] trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten war. Die Entscheidung beruht allerdings nicht auf der Säumnis, sondern stellt eine Entscheidung in der Sache dar, die ebenso ergangen wäre, wenn die Klägerin in der [X.] ordnungsgemäß vertreten ge-wesen wäre (vgl. [X.], Urteil vom 4.
April 1962 -
V
ZR
110/60, [X.]Z 37, 79, 81; Urteil vom 17.
Juli 2013 -
I
ZR 34/12, [X.], 298 Rn.
14 = [X.], 164 -
Runes of Magic).
I[X.] Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin gegen die [X.] geltend gemachten Schadensersatzanspruch gemäß §§
1, 3, 13 Abs.
6 UWG aF unter dem Gesichtspunkt des Vorsprungs durch Rechtsbruch
sowie wegen Irreführung des Auftragsgebers in Höhe von 59.848,09

e-gründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:
Zwischen den Parteien habe hinsichtlich des Bauvorhabens G.

ein
[X.]verhältnis bestanden. Beide Parteien hätten sich um den Auftrag bemüht. Dass die Klägerin die Anforderungen der Ausschreibung, Material der Brandschutzklasse B
1 zu liefern, nicht habe erfüllen können, ändere daran nichts.
Die [X.] habe zwar zum [X.]punkt der Eingehung der [X.] gegenüber G.

zugelassenes Material liefern können. Sie habe sich aber
dadurch unlauter verhalten, dass sie dem Auftraggeber G.

nach dem Ergeb-
nis der Beweisaufnahme bei der Durchführung des [X.] in einer Zusammensetzung geliefert habe, die den Anforderungen der dafür
erteilten allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung nicht entsprochen habe. Die [X.] habe ihre vertraglichen Verpflichtungen zumindest fahrlässig verletzt. Ihr
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bewerbswidriges
Verhalten sei für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden
ursächlich gewesen.
Die Klägerin hätte den Auftrag nach dem [X.]
der
Beweisaufnahme erhalten, wenn die [X.] offengelegt hätte, dass die von ihr gelieferten Paneele der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung nicht entsprochen hätten. Die [X.] habe deshalb den Gewinn zu ersetzen, der der Klägerin dadurch entgangen
sei,
dass der Auftrag hinsichtlich der Pa-neele zunächst der [X.]
und erst später der Klägerin erteilt worden sei. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei dieser entgangene Gewinn auf 59.848,09

Der in dieser Höhe begründete Anspruch der Klägerin sei auch nicht verjährt, weil diese von den für ihn
maßgeblichen Tatsa-chen erst kurz vor Erhebung ihrer Klage Kenntnis erlangt
habe.

II[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der [X.] ist [X.] und führt zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden Urteils des [X.]. Nach
den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann
nicht
davon ausgegangen werden, dass die [X.] bei der Lieferung ihrer Hohlkammerprofilplatten
zu Zwecken des [X.] im Sinne der §§
1 und 3 UWG
aF und damit wettbewerbswidrig gehandelt hat.

1. Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon aus-gegangen, dass es für die Feststellung
der Schadensersatzpflicht der [X.] allein auf das zur [X.] der beanstandeten Handlung geltende Recht ankommt (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 21.
Juli 2011
I
ZR
192/09, GRUR 2012, 402 Rn.
11 = [X.], 450
Treppenlift; Urteil vom 12.
Juli 2012
I
ZR
54/11, [X.], 301 Rn.
17 = [X.], 491
Solarinitiative).
Da das beanstandete Verhalten in das [X.] fällt, sind ausschließ-lich die zu dieser [X.] maßgeblichen wettbewerbsrechtlichen Vorschriften [X.] (UWG aF). Mit Recht hat das
Berufungsgericht angenommen, dass die im Streitfall in Rede stehende Vorschrift des §
25 Abs.
1 der Bauordnung für das [X.] ([X.]) eine wettbewerbsbezogene Rege-10
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lung im Sinne der Rechtsprechung des [X.] zu §
1 UWG aF darstellt (vgl. [X.], Urteil vom 20.
Oktober 2005
I
ZR
10/03, [X.], 82 Rn.
22 = [X.], 79
Betonstahl).

2. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, die [X.] habe nicht bereits deshalb wettbewerbswidrig gehandelt, weil sie auf die Ausschreibung (Anlage
A
9) hin ihr Material PC
1440-3 bzw. PC
1540-3 angeboten habe. Aus der als Anlage A
1 vorgelegten allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung des [X.] vom 4.
August 2000 gehe hervor, dass die von der [X.] angebotenen Materialien die nach der Ausschreibung gefor-derten Eigenschaften aufgewiesen hätten und gemäß der Baustoffklasse B
1 ([X.] 4102-B
1) schwer entflammbar gewesen seien. Die [X.] sei bei [X.] in der Lage gewesen, der Zulassung entsprechendes glasklares Material zu liefern. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
3. Das Berufungsgericht hat bei seinen weiteren Ausführungen nicht [X.], dass die Bestimmungen der §§
1 und 3 UWG aF ein Handeln zu Zwecken des [X.] voraussetzen. Daran hat sich auch durch das UWG 2004 nichts geändert. Eine [X.]handlung im Sinne von §
2 Abs.
1 Nr.
1 UWG 2004 erfordert ebenfalls die Absicht, eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern ([X.], [X.], 301 Rn.
20 -
Solarinitiative). Erst durch das UWG 2008 ist der Begriff der [X.]handlung durch den der geschäftli-chen Handlung im Sinne von §
2 Abs.
1 Nr.
1 UWG 2008 ersetzt worden (zur Auslegung der geschäftlichen Handlung insoweit [X.], Urteil vom 10.
Januar 2013 -
I
ZR 190/11, [X.], 945 Rn.
17 ff. = [X.], 1183 -
Standar-disierte Mandatsbearbeitung).
a) Nach §§
1, 3 UWG aF, auf die es vorliegend allein ankommt, war die Verletzung vertraglicher Pflichten einschließlich der Nicht-
oder Schlechterfül-lung bei Abwicklung eines Vertragsverhältnisses grundsätzlich kein wettbe-werbsrechtlich relevantes Verhalten
(vgl. [X.], Urteil vom 27.
Juni 2002 13
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I
ZR
86/00, [X.], 1093, 1094 =
[X.], 975

Kontostands-auskunft; Urteil vom 11.
Januar 2007 -
I
ZR
87/04, GRUR 2007,
805 Rn.
13
f. =
[X.], 1085

Irreführender Kontoauszug;
Urteil vom 29.
März 2007

I
ZR
164/04, GRUR 2007, 987 Rn.
24 =
[X.], 1341

Änderung der Vor-einstellung
I). Eine Ausnahme war anerkannt, wenn ein Unternehmer die Irre-führung seiner Kunden oder ein sonstiges vertragswidriges Verhalten zu Mitteln seines [X.] machte ([X.], [X.], 1093, 1094 -
Kontostands-auskunft; GRUR 2007, 987 Rn.
36 -
Änderung der Voreinstellung I, jeweils mwN).
Dasselbe galt, wenn das vertragswidrige Verhalten auf eine Neubegrün-dung oder Erweiterung von Vertragspflichten des Kunden gerichtet war (vgl. [X.], Urteil vom 5.
Februar 2009 -
I
ZR 119/06, [X.], 876 Rn.
14 = [X.], 1086
-
Änderung der Voreinstellung II, mwN). Diese Grundsätze sind ebenfalls maßgeblich, wenn -
wie vorliegend -
ein Anspruch aus §§
1, 3 UWG in Verbindung mit §
25 Abs.
1 [X.] in Rede steht. Gegenteiliges folgt auch nicht aus der "Betonstahl"-Entscheidung des [X.]s ([X.], [X.], 82). In jener Fallkonstellation war ein Handeln zu Zwecken des [X.] nicht zweifelhaft und von den Parteien und dem [X.] deshalb nicht [X.] problematisiert worden.
b) Im Streitfall kann von einem Handeln der [X.] zu Zwecken des [X.] dagegen nicht ausgegangen werden.
[X.]) Das Berufungsgericht hat ein unlauteres Verhalten der [X.] darin
gesehen, dass diese zur Durchführung des Vertrags mit dem Zeugen G.

Platten in einer Zusammensetzung geliefert hat, die entgegen ihren vertragli-
chen Verpflichtungen nicht den Anforderungen der allgemeinen bauaufsichtli-chen Zulassung entsprochen habe. Anders als in der allgemeinen bauaufsichtli-chen Zulassung vorgesehen, habe das Material der Platten nicht ausschließlich aus Makrolon KU
1-1230 der B.

AG bestanden. Dieser Umstand stelle nicht
nur eine Verletzung vertraglicher Pflichten gegenüber dem Auftraggeber dar, 16
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sondern sei gemäß §
1 UWG aF unter dem Gesichtspunkt des Vorsprungs durch Rechtsbruch sowie gemäß §
3 UWG aF wegen Irreführung des Auftrag-gebers lauterkeitsrechtlich von Bedeutung. Ein [X.]verstoß sei anzu-nehmen, wenn in einem Einzelfall gegen die vertragliche und aus Bestimmun-gen der Landesbauordnung folgende gesetzliche Verpflichtung verstoßen [X.], nur einer erteilten allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung entsprechendes Baumaterial zu verwenden. Der Hintergrund für den [X.] Rolle, so dass auch "Ausreißer" bei der Produktion grundsätzlich wettbe-werbsrechtlich von Belang seien. Mit der Lieferung von Material, das den An-forderungen der allgemeinen
bauaufsichtlichen Zulassung nicht entspreche und für die baulichen Zwecke, für die es vorgesehen sei, nicht unbedenklich ver-wendet werden könne, sei zudem eine unlautere Irreführung verbunden.
bb) Diesen Ausführungen kann nicht zugestimmt werden. Sie werden den Besonderheiten des vorliegenden Falles nicht gerecht.
(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die [X.] im Fall der Lieferung des ausgeschriebenen klaren Materials die Voraussetzungen der bauaufsichtlichen Zulassung erfüllt hätte. Die
Änderung hinsichtlich der Farbe, in der das gelieferte Material diesen Voraussetzungen nicht mehr entsprochen habe, habe offenbar auf einem nachträglichen Wunsch des Bauherrn beruht, der später um eine grüne Ausführung der Platten gebeten habe. Die [X.] hätte nicht derart eingefärbtes Material liefern dürfen, ohne auf die Folgen für die Einhaltung der Zulassungsvoraussetzungen hinzuweisen.
(2) Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Konnte die [X.] bei Teilnahme an der Ausschreibung und bei [X.] der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung entsprechendes Material liefern und beruhte die spätere Abweichung ausschließlich auf dem 18
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Wunsch des Auftraggebers nach grün eingefärbtem Material, liegt kein Handeln zu Zwecken des [X.] vor, wenn die [X.] -
wie das Berufungsge-richt meint
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einen Hinweis darauf unterlassen hat, dass der Rohstoff des grün eingefärbten Materials nicht mehr ausschließlich aus der Formmasse Makrolon
KU 1-1230 bestand. Vielmehr handelt es sich um ein Verhalten, das aus-schließlich nach vertragsrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen ist und das kein Mittel des [X.] darstellt.
4. Mit Erfolg wendet sich die Revision zudem gegen die Annahme des Berufungsgerichts, das Verhalten der [X.] sei ursächlich für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden. Nach Ansicht des Berufungsgerichts hät-te die Klägerin den Auftrag von vornherein erhalten, wenn die [X.] offen-gelegt hätte, dass die von ihr gelieferten Platten der allgemeinen bauaufsichtli-chen Zulassung nicht entsprochen hätten.
Diese Annahme des Berufungsgerichts hält ebenfalls der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Sie steht in offensichtlichem Widerspruch zu der Feststellung des Berufungsgerichts, das Material der [X.] habe zum [X.]. Die Abweichung von der Zulassung beruht vielmehr -
wie das Berufungs-gericht in anderem Zusammenhang angenommen hat -
auf einer späteren Än-derung der Farbe der Platten auf Wunsch
des
Auftraggebers. Konnte die [X.] bei Auftragserteilung aber der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung entsprechendes Material liefern, ist der
Schluss des Berufungsgerichts nicht gerechtfertigt, ein Fehlverhalten der [X.] sei dafür ursächlich, dass die Klägerin nicht von vornherein den Auftrag erhalten habe.
[X.] Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben. Der [X.] kann in der Sache selbst entscheiden, weil das Berufungsurteil nur wegen der Anwen-dung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt aufzuheben und die Sa-che nach diesem Sachverhalt zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).
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V. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §
97 Abs.
1,
§
708 Nr.
2 ZPO.

Rechtsbehelfsbelehrung

Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem beim [X.] zugelassenen Rechtsanwalt bin-nen einer Notfrist von zwei Wochen ab Zustellung des Versäumnisurteils bei dem [X.], [X.], durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen.

Büscher
Schaffert
Ri[X.]
Dr. [X.] ist im Urlaub
und daher gehindert zu unter-schreiben.

Büscher

Löffler
Schwonke
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 19.01.2005 -
25 O 51/04 -

OLG [X.], Entscheidung vom 15.03.2011 -
I-20 [X.] -

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