Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.04.2003, Az. IX ZR 287/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:3. April 2003PreußJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:nein BGB §§ 765, 401, 328, 157 F; ZPO § 51 Abs. 1a)Eine [X.], die durch Erfüllung des geltend gemachten Anspruchsvon Verbindlichkeiten gegenüber dem Zessionar frei wird, hat ein schutzwürdigesEigeninteresse daran, den Anspruch mit Ermächtigung des neuen Gläubigers ein-zuklagen, wenn sie schon bei Begründung des Anspruchs vermögenslos war [X.] zweifelhaft ist, ob ein Rechtsübergang auf den neuen Gläubiger stattgefundenhat.b)Auch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern kann als Vertrag zugunsten eines Drittenvereinbart werden; dessen Berechtigung muß sich jedoch aus der Bürgschaftsur-kunde selbst in Verbindung mit den unstreitigen Tatsachen ergeben.c)Der Grundsatz, daß der Gläubiger von [X.]auptforderung und Bürgschaft ein unddieselbe Person sein muß, gilt auch bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern.[X.], [X.]eil vom 3. April 2003 - [X.] - [X.]. Zivilsenat des B[X.]gerichtshofs hat auf die mündliche [X.] durch [X.] erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil des [X.] vom 4. Juni 1999 aufgehoben.[X.] wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.Von Rechts [X.]:Durch [X.] vom 12. November 1992 beauftragte [X.] als Generalübernehmerin die [X.](nachfolgend: [X.] ) mit der schlüsselfertigen Errichtung ei-nes Gebäudes in B. zum Pauschalpreis von 18.200.000 DM zuzüglichMehrwertsteuer. Die [X.] führte die Arbeiten nicht selbst aus, sondern beauf-tragte ihrerseits am 30. November 1992 die [X.] (nachfolgend: [X.]). Nach Ausführung des Bauvorhabens und [X.] durch die Klägerin erstellte die [X.] am 6. Mai 1994 die Schlußrech-nung über einen Restbetrag von 6.748.055 DM. Zuvor hatte die beklagte Bank- 3 -am 15. April 1994 im Auftrag der [X.] eine [X.] von 1.046.500 DM zugunsten der Klägerin erteilt.Da die Bauherrengemeinschaft als Auftraggeberin (nachfolgend: [X.]) die Schlußrechnung nicht zahlte, schlossen die drei an [X.] des Bauwerks beteiligten Gesellschaften am 27. Mai 1994 eine als"Memorandum" bezeichnete Vereinbarung, um den Konkurs der Klägerin undder [X.] abzuwenden. Darin verzichtete die [X.] auf ihre über den Betrag von5.087.000 DM hinausgehende Forderung gegen die Klägerin und trat sie imübrigen an die [X.]ab, die sich unter im einzelnen niedergelegten Voraus-setzungen verpflichtete, diese Forderung nicht vor dem 1. Juli 1997 gegen [X.] geltend zu machen und ihr eine [X.] zu stellen. Ob damit die Gewährleistungsansprüche gegen die[X.] erledigt sein sollten, ist zwischen den [X.]en streitig.Am 18. August 1994 trat die Klägerin alle Ansprüche aus dem Vertragmit der [X.] an die Grundstücksgesellschaft ab. Am 3. Februar 1995 wurde [X.] auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der [X.] Masse abgewiesen. Die Auflösung der Gesellschaft wurde am [X.] ins [X.]andelsregister eingetragen. Am 1. Juni 1995 erteilte die [X.] [X.] auf erstes Anfordern für alle [X.] die [X.] bis zum [X.]öchstbetrag von 500.000 DM. Die Bürgschaft sollteerst mit Rückgabe der [X.] über 1.046.500 DM in [X.]treten, was in der Folgezeit geschah.Die Klägerin nimmt die Beklagte im Urkundenprozeß aus dieser Bürg-schaft in Anspruch, weil die [X.] die Beseitigung von Mängeln, deren Kostenauf über 500.000 DM beziffert worden sind, abgelehnt hat. Die [X.] 4 -sellschaft hat die Klägerin ermächtigt, deren Rechte im eigenen Namen und aufeigene Rechnung einzuklagen. Das [X.] hat der Klage stattgegeben,das [X.] die Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt [X.] ihr Begehren auf Klageabweisung weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.[X.] Berufungsgericht sieht die Klage als zulässig an. Die Klägerin seitrotz der ins [X.]andelsregister eingetragenen Auflösung der [X.], weil sie Ansprüche gerichtlich geltend mache, die nicht offensichtlich un-begründet seien. Daß sie keine eigenen Rechte verfolge, sondern im [X.] die Ansprüche der Bauherrengemeinschaftdurchzusetzen suche, sei ebenfalls unbedenklich; denn sie sei dazu ermächtigtworden und habe ein eigenes berechtigtes Interesse am Erfolg der Klage.1. Mit Recht hat das Berufungsgericht die Klägerin trotz der Eintragungihrer Auflösung im [X.]andelsregister als parteifähig angesehen. Ist eine [X.] Zurückweisung eines Insolvenzantrags wegen Masselosigkeit aufgelöstworden (§ 60 Abs. 1 Nr. 4 Gmb[X.]G a.F.; § 1 Abs. 1 des [X.] und Löschung von Gesellschaften und Genossenschaften vom 9. Okto-ber 1934 - RGBl. I 914), kann die Gesellschaft gleichwohl mit der Behauptung,ihr stehe ein vermögensrechtlicher Anspruch zu, einen Aktivprozeß führen. [X.] 5 -soweit gilt sie weiterhin als parteifähig ([X.]Z 48, 303, 307; [X.], [X.]. v.21. Oktober 1985 - [X.], [X.], 145; v. 26. Juni 1995 - [X.]/93,NJW-RR 1995, 1237).2. Die Klägerin ist auch befugt, Ansprüche der [X.] eigenen Namen einzuklagen.a) Nach ständiger Rechtsprechung darf eine [X.] ein fremdes Rechtgerichtlich geltend machen, wenn der Berechtigte ihr eine entsprechende [X.] erteilt hat und sie an der Durchsetzung des Rechts ein eigenesschutzwürdiges Interesse hat ([X.]Z 100, 217, 218; 102, 293, 296; [X.], [X.]. [X.] Dezember 1988 - [X.], [X.], 585, 586; v. 11. März 1999- [X.], NJW 1999, 1717). Die Klägerin bleibt auch nach dem [X.] durch die Bürgschaft gesicherten Gewährleistungsansprüche der [X.] gegenüber selbst zur Gewährleistung verpflichtet. Das daraus folgende be-rechtigte Eigeninteresse des zur Durchsetzung der fremden Gewährleistungs-ansprüche ermächtigten Bauunternehmers erstreckt sich auch auf die als Si-cherheit für diese Forderung dienende Bürgschaft ([X.]Z 70, 389, 394; [X.]. [X.] Dezember 1988, [X.]) Allerdings verneint der B[X.]gerichtshof bei einer überschuldeten,vermögenslosen Gmb[X.] in der Regel ein schutzwürdiges Eigeninteresse daran,abgetretene Forderungen im eigenen Namen und auf eigene Kosten zugunstendes neuen Gläubigers einzuklagen, weil sich mit der Liquidation der Gesell-schaft deren Verbindlichkeiten von selbst erledigen und in Anbetracht desseneine unzumutbare Beeinträchtigung des Gegners darin zu sehen ist, daß er [X.] bei erfolgloser Klage zustehenden Erstattungsanspruch voraussichtlichnicht durchsetzen kann ([X.]Z 96, 151, 155). Die höchstrichterliche Rechtspre-- 6 -chung läßt jedoch die [X.] zu, sofern der Gegner aufgrund [X.] Umstände nicht unbillig benachteiligt wird. Dies ist etwa angenommenworden, wenn die Vermögenslosigkeit der klagenden Gmb[X.] erst während [X.] eingetreten ist und kein unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang zwi-schen der Überschuldung, der Offenlegung der Abtretung und der Ermächti-gung zur Prozeßführung besteht ([X.], [X.]. v. 22. Dezember 1988, aaO; v.21. Dezember 1989 - [X.], [X.], 657, 659; v. 19. September 1995- VI ZR 166/94, NJW 1995, 3186, 3187).c) Auch im Streitfall liegen besondere Umstände vor, die die Prozeßfüh-rung der Klägerin rechtfertigen.Bereits bei Erteilung der Bürgschaft war die Auflösung der Klägerin [X.] eingetragen. Dies war für die Repräsentanten der Beklagtenerkennbar. Da sich seit Begründung des Vertragsverhältnisses, aus dem [X.] Ansprüche herleitet, an ihren Vermögensverhältnissen nichts Wesent-liches geändert hat, wird die Beklagte nicht dadurch unbillig beeinträchtigt, daßdie Zedentin den Prozeß führt. War der Vertragspartner und ehemalige [X.] bereits bei Vertragsschluß vermögenslos, so hat sich mit dergerichtlichen Auseinandersetzung ein Risiko verwirklicht, das für den [X.] bei Vertragsschluß erkennbar war.[X.]ier kommt noch hinzu, daß es aus Rechtsgründen zweifelhaft erscheint,ob Rechte aus dem zwischen den [X.]en geschlossenen Bürgschaftsvertragauf die [X.] übergehen konnten (vgl. dazu unten II). Jedenfalls in einemsolchen Fall handelt die [X.], die dem Zessionar zur [X.] verpflichtet ist, nicht rechtsmißbräuchlich, wenn sie mit dessenErmächtigung den Prozeß selbst [X.] 7 -I[X.] Berufungsgericht meint, der geltend gemachte Anspruch sei [X.] im Rahmen des Urkundenprozesses begründet. Die Klägerin habe die [X.] Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Bürgen beachtet. [X.] habe nicht liquide bewiesen, daß die Klägerin die Rechtsstellung ausder Bürgschaft auf erstes Anfordern mißbräuchlich ausnutze. Aus dem "[X.]" vom 22. Mai 1994 sei nicht zweifelsfrei zu entnehmen, daß die [X.] einen Verzicht auf die gegen die [X.] gerichteten [X.] vereinbart hätten. Unabhängig vom widerstreitenden Vortrag der [X.] sei davon auszugehen, daß die Übergabe der Bürgschaft nicht ungewolltgeschehen sei. Die Durchsetzung des [X.] sei weder wegen [X.] der Klägerin noch im [X.]inblick auf den Inhalt der Siche-rungsabrede des [X.]s als mißbräuchlich anzusehen.Diese Erwägungen tragen das angefochtene [X.]eil nicht. Im [X.] aus dem für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen Prozeßstoff, daß [X.] aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht wirksam begründetworden ist.1. In der Urkunde vom 1. Juni 1995 übernahm dem Wortlaut nach [X.] gegenüber der Klägerin eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zur Si-cherung von deren Gewährleistungsansprüchen gegen die [X.] . Das [X.] hat bereits nicht hinreichend beachtet, daß damit ein Bürgschafts-anspruch der Klägerin nicht begründet werden konnte, weil diese zu jenemZeitpunkt nicht mehr Inhaber der gesicherten Forderung war. Die Gewährlei-- 8 -stungsansprüche gegen die [X.] waren an die Grundstücksgesellschaft [X.]) Nach § 767 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB gilt für den Bestand von [X.]aupt-verbindlichkeit und Bürgenschuld der Grundsatz der strengen Akzessorietät.Das trifft auch für die Rechtszuständigkeit auf der [X.] zu. Das [X.] geht mithin davon aus, daß bei Begründung der Bürgschaft dieselbe Per-son Inhaber des [X.]aupt- und des [X.] ist ([X.]Z 115, 177,182 f). Die Gläubigeridentität kann auch durch eine spätere Abtretung der[X.]auptforderung nicht zerrissen werden. Ebensowenig erwirbt jemand [X.], dem die gesicherte Forderung nicht mehr zusteht ([X.]Z115, 177, 183 f).b) Diese Grundsätze gelten auch für Begründung und Übertragung [X.] aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern.Wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat, handelt es sich bei [X.] auf erstes Anfordern nicht um ein Sicherungsmittel eigener Art; siestellt vielmehr lediglich eine den Gläubiger besonders privilegierende Form [X.]sverpflichtung dar ([X.], [X.]. v. 25. Februar 1999 - [X.], [X.], 895, 899; v. 24. Oktober 2002 - [X.] 355/00, [X.], 2498, 2499,z.[X.]. in [X.]Z). Der Vorteil für den Gläubiger besteht im wesentlichen darin,daß er, wenn er Leistung aus einer solchen Bürgschaft verlangt, nicht [X.] der [X.]auptforderung darlegen, sondern lediglich die urkundlichvorgeschriebenen Voraussetzungen erfüllen muß und der Bürge mit allen [X.] ausgeschlossen ist, die nicht offensichtlich oder liquide beweisbarbegründet sind. Alle übrigen aus der Akzessorietät der Bürgschaft folgendenEinwendungen sind damit nicht erledigt, sondern lediglich in einen Rückforde-- 9 -rungsprozeß verlagert. Die aus dem Akzessorietätsgrundsatz folgenden Einre-den des Bürgen nach § 768 BGB können daher bei einer Bürgschaft auf erstesAnfordern ebensowenig wie bei einer gewöhnlichen Bürgschaft formularmäßigwirksam ausgeschlossen werden ([X.]Z 147, 99, 104). Eine das Akzessorie-tätsprinzip aushebelnde Individualabrede hätte zur Folge, daß die [X.] eine von der Bürgschaft auf erstes Anfordern verschiedene, der Garantieentsprechende Sicherheit bestellen.Daher gibt es in der Frage der Gläubigeridentität keinen Unterschiedzwischen der Bürgschaft auf erstes Anfordern und der in § 765 BGB normierten[X.]aftung. Rechte aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern kann nur derjenigeerwerben, der schon vorher Gläubiger der [X.]auptforderung ist oder sie zeitgleichübertragen erhält (§ 401 BGB).c) Ein Anspruch aus der Urkunde vom 1. Juni 1995 ist auf die [X.] nicht gemäß § 401 BGB übergegangen. Diese Vorschrift setzt voraus, daßdie Bürgschaft im Zeitpunkt der Abtretung bestellt ist. Wird die Bürgschaft erstnach der Abtretung erteilt, fallen im Zeitpunkt des Vertrages der Gläubiger der[X.]auptforderung und der Bürgschaftsgläubiger auseinander, mit der Folge, daßim Regelfall keine wirksame Bürgschaftsverpflichtung entsteht ([X.], [X.]. [X.] Mai 1966 - [X.], [X.], 859, 861; [X.]/[X.]orn, BGB,13. Bearb. § 765 Rn. 203; Lindner-Figura, NJW 2002, 3134). Zwar war [X.] vom 15. April 1994 nach dieser Vorschrift auf die [X.] über-gegangen. Dieser Bürgschaftsvertrag wurde jedoch nicht geändert; [X.] am 1. Juni 1995 eine neue Verpflichtung begründet, deren Entstehunggerade vom Erlöschen des [X.] abhängig gemacht wurde. Die Ab-tretungsvereinbarung der Klägerin mit der Grundstücksgesellschaft enthält auchkeine Regelung, die als Übertragung künftiger Sicherheiten im Sinne des [X.] 10 -natsurteils vom 15. August 2002 ([X.] 217/99, [X.], 1968) verstandenwerden könnte.d) Ein Bürgschaftsanspruch der Klägerin läßt sich auch nicht mit den [X.] begründen, die dem [X.]eil des [X.] vom 17. Februar 1982 ([X.]/80, [X.], 485, 486) zugrunde liegen. Nach dieser Entscheidung kanneine [X.], die der Unternehmer dem Bauträger zu einemZeitpunkt erteilt hat, als dieser die gesicherten Ansprüche bereits an den [X.] abgetreten hatte, in dem Sinne ausgelegt werden, daß sie dessen zu-künftige, aufschiebend bedingte Gewährleistungsansprüche gegen den [X.] sichert, die sich dann ergeben, wenn jener zur Mängelbeseitigung nichtin der Lage ist und der Bauträger deshalb selbst dem Erwerber einstehen muß.Ob dieser Auffassung zuzustimmen ist, braucht der Senat nicht zu entscheiden;denn ein eigener Bürgschaftsanspruch der Klägerin kommt nur in Betracht,wenn die gesicherte Forderung wieder auf sie zurückübertragen worden ist.Das aber behauptet die Klägerin nicht. Sie klagt deshalb nicht aus [X.], sondern macht ausschließlich Ansprüche der [X.].Im übrigen entfiele auch bei einem eigenen Anspruch das Recht, [X.] auf erstes Anfordern zu verlangen, weil infolge der Ablehnung eines Kon-kursverfahrens über das Vermögen der Klägerin mangels einer die Kosten dek-kenden Masse davon auszugehen ist, daß sich die Klägerin in [X.] befindet (vgl. [X.], [X.]. v. 4. Juli 2002 - [X.] 97/99, [X.], 1633,z.[X.]. in [X.]Z 151, 236).2. [X.] können auch in der Weise geschlossen werden,daß ein Dritter als Inhaber der [X.]auptforderung die Rechte gemäß § 328 [X.] 11 -erwerben soll ([X.], [X.]. v. 20. Oktober 1988 - [X.] 47/87, NJW-RR 1989,315, 317 f). Das gilt für Bürgschaften auf erstes Anfordern ebenfalls. [X.] die Vereinbarung eines solchen Anspruchs schon aus dem Inhalt [X.]surkunde hinreichend erkennbar hervorgehen. Sonstige dem [X.] Urkunden sowie unstreitige Tatsachen können dabei ergänzendberücksichtigt werden ([X.], [X.]. v. 25. Februar 1999 - [X.], [X.] 1999,895). Diese strengen formalen Anforderungen folgen aus der Natur [X.], das dem Gläubiger eine vereinfachte Durchsetzung seines be-haupteten Anspruchs ermöglicht. Diese Rechtswirkungen sind nur dann ge-rechtfertigt, wenn sich schon aus der Bürgschaftsurkunde selbst zweifelsfreiergibt, daß die geltend gemachte Forderung gesichert ist. Die entsprechendenVoraussetzungen sind vom Gläubiger darzulegen und nachzuweisen ([X.], [X.].v. 25. Februar 1999, aaO S. 897).Da die Auslegung lediglich die Bürgschaftsurkunde vom 1. Juni 1995sowie die unstreitigen Tatsachen zu berücksichtigen hat, kann sie der [X.] vornehmen. Sie führt zu dem Ergebnis, daß die Beklagte für den von [X.]in geltend gemachten Anspruch der [X.] nicht aufgrund einerBürgschaft auf erstes Anfordern einzustehen hat.a) Die Bürgschaftsurkunde vom 1. Juni 1995 bezeichnet als Gläubigerinausdrücklich die Klägerin. In solchen Fällen kann im allgemeinen nicht statt derbenannten Person ein Dritter als Gläubiger angesehen werden; denn die [X.] ist für den Bürgen von wesentlicher Bedeutung (vgl. [X.],[X.]. v. 15. August 2002 - [X.] 217/99, [X.], 1968, 1969). Dieser Grund-satz, der schon bei der gesetzlichen Bürgschaft (§ 765 BGB) gilt, gewinnt beider Bürgschaft auf erstes Anfordern wegen der dort geltenden Formenstrengeerhöhte [X.] 12 -b) Für eine Auslegung der Bürgschaft in dem Sinne, daß sie dem [X.] gegenüber erteilt sein soll, könnte in der Urkunde selbst allenfalls folgen-der Satz einen Anknüpfungspunkt [X.] Bürgschaft tritt in [X.], sobald uns unsere [X.] vom [X.] in [X.]öhe vonDM 1.046.500,00 im Original [X.] Rechte aus der Bürgschaft über 1.046.500 DM waren aufgrund derunstreitigen Abtretung vom 18. August 1994 gemäß § 401 BGB auf die [X.] übergegangen. Ob dieser [X.]inweis als ausreichend anzuse-hen wäre, wenn die [X.] die alte Bürgschaft erhalten hätte oder die Ur-kunde von der Klägerin treuhänderisch für sie verwahrt worden wäre, kann da-hingestellt bleiben; denn so liegen die Dinge im Streitfall nicht.Nach dem Vortrag der Klägerin wandte sich der Geschäftsführer der[X.] im Frühjahr 1995 an den Liquidator der Klägerin und verlangte die [X.]er-ausgabe der Bürgschaft vom 15. April 1994. Der Liquidator habe ihm daraufhinmitgeteilt, daß dies im [X.]inblick auf das Kreditarrangement der Klägerin bei [X.] nicht möglich sei, ohne daß eine neue [X.] übergeben werde. Man habe sich am 31. Mai 1995 darauf geeinigt, eineentsprechende Bürgschaft beizubringen. Unstreitig wurde die Bürgschaftsur-kunde anschließend der [X.] übergeben. Die [X.]en streiten [X.] darüber, auf welchem Weg dies geschehen ist. Die Klägerin behauptet,der Liquidator habe die Urkunde zur [X.] gebracht. Die Beklagteträgt vor, der Mitarbeiter [X.]der [X.] habe die Bürgschaftsurkunde bei der[X.] Bank persönlich [X.] 13 -Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin hatten die Beteiligten damalsnicht im Sinn, einen Bürgschaftsanspruch zugunsten der [X.] zu be-gründen. Vielmehr bestand bei der Klägerin die Vorstellung, die [X.] taugliches Sicherungsmittel für die Kreditansprüche ihrer [X.]ausbank. [X.] diese Auffassung rechtlich unhaltbar. Die Bürgschaftsverpflichtung konntewirksam werden nur gegenüber der [X.] als der Inhaberin des [X.] Anspruchs. Das allein reicht jedenfalls nicht aus, um nunmehr im [X.] Vertragsauslegung eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zugun-sten der [X.] zu bejahen; denn das stände in Widerspruch zu den An-forderungen an die Rechtsklarheit, die aus Gründen des [X.] anden in der Bürgschaftsurkunde niedergelegten Vertragsinhalt zu stellen [X.]) Im [X.]inblick auf den tatsächlich geäußerten Willen der [X.]en [X.] aus den Umständen, die hier allein in die Auslegung einbezogen werdendürfen, nicht nach [X.] und Glauben annehmen, daß die Klägerin, hätte sie [X.] erkannt, einen Bürgschaftsvertrag zugunsten der [X.] [X.] hätte. Ein Wille, der [X.] etwas zuzuwenden, läßt sich [X.] hier für die Auslegung bedeutsamen Tatsachen nicht erkennen.II[X.] angefochtene [X.]eil ist daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.),weil die Klägerin den geltend gemachten Anspruch nicht aus einer [X.] erstes Anfordern herleiten kann.1. [X.] ist jedoch nicht reif zur abschließenden Entscheidung.- 14 -a) Scheitert die auf eine Bürgschaft auf erstes Anfordern gestützte Klage,weil aus der Urkunde nicht hinreichend deutlich hervorgeht, daß der geltendgemachte Anspruch gesichert ist, muß anschließend geprüft werden, ob [X.] den Anspruch nach den Regeln des gesetzlichen Bürgschaftsrechts be-weisen kann; denn eine Vereinbarung über eine Bürgschaft auf erstes Anfor-dern ist grundsätzlich in dem Sinne auszulegen, daß sie zugleich eine einfacheBürgschaft als Verpflichtung enthält ([X.], [X.]. v. 25. Februar 1999, [X.]. 899; v. 4. Juli 2002, aaO S. 1635). Die Entstehung eines solchen Anspruchskann auf Tatsachen und Beweismittel gestützt werden, die für eine [X.] erstes Anfordern rechtlich unerheblich sind. Diese dem Tatrichter obliegen-de Prüfung ist bisher nicht vorgenommen [X.]) Eine solche Überprüfung ist im Streitfall nicht deshalb entbehrlich, weildie Klägerin im Urkundenprozeß vorgeht und mit den gemäß §§ 592, 595 ZPOzulässigen Beweismitteln aus den oben zu [X.], c genannten Gründen auchnicht bewiesen werden kann, daß ein gewöhnlicher Bürgschaftsanspruch ent-standen ist. In den Vorinstanzen haben die Beteiligten nicht erkannt, daß [X.] möglicherweise an fehlender Gläubigeridentität scheitert. Die [X.]-en müssen daher noch Gelegenheit erhalten, ihr Prozeßverhalten darauf einzu-richten und eventuell aus ihrer Sicht wesentliches Vorbringen in den [X.] einzuführen. Sollte sich die Klägerin veranlaßt sehen, vom [X.] nunmehr Abstand zu nehmen, wird das Berufungsgericht zu beachten ha-ben, daß dies in der Berufungsinstanz unter den gleichen Voraussetzungen wieeine Klageänderung zulässig ist ([X.]Z 29, 337, 339; 69, 66, 69; [X.], [X.]. v.19. Oktober 1999 - [X.], [X.] 1999, 2324, 2326).2. Sollte das Berufungsgericht aufgrund der neuen Verhandlung zu demErgebnis gelangen, daß ein Anspruch aus einer gewöhnlichen Bürgschaft in- 15 -Betracht kommt, wird es die Einwendungen und die Beweisanträge der [X.] umfassend neu prüfen und insbesondere nochmals zu würdigen haben,ob die Klägerin in dem "Memorandum" vom 22. Mai 1994 auf Gewährleistungs-ansprüche gegen die [X.] wirksam verzichtet hat.[X.] Kirchhof Fischer Raebel [X.]