Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.04.2006, Az. III ZR 256/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 6. April 2006 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja HGB §§ 316 ff, 323; BGB § 328; BörsZulV § 30 Abs. 1 ([X.]: 9. September 1998) a) Dass im Zusammenhang mit einem geplanten Börsengang einer [X.] über eine Pflichtprü-fung der [X.] nach § 30 Abs. 1 Börsenzulassungs-Verordnung in einen Verkaufsprospekt aufgenommen werden müssen, führt nicht zur Einbeziehung an einer Beteiligung interessierter Dritter in den Schutzbereich des Prüfvertrages. b) Zu den Grenzen einer Einbeziehung Dritter in den Schutzbereich des [X.] über eine Pflichtprüfung nach §§ 316 ff HGB ([X.]ortführung des [X.]surteils [X.] 138, 257). [X.], Urteil vom 6. April 2006 - [X.] - OLG München

LG München I - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. April 2006 durch [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten zu 1 wird das Urteil des 5. Zivil-senats des [X.] vom 20. April 2004 in-soweit aufgehoben, als es die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage betrifft. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin macht in gewillkürter Prozessstandschaft Schadensersatz-ansprüche der P. E. [X.] (im [X.]olgenden [X.]), einer Gesell-schaft nach dem Recht der [X.], und der 3D

KG (im [X.]olgenden [X.]) im Zusammenhang mit dem Erwerb von [X.] der [X.]Aktiengesellschaft

(im [X.]ol-genden [X.]) geltend. Die Aktien wurden Anfang des Jahres 2000 zum ganz überwiegenden Teil von B. [X.] , dem alleinvertretungsberechtigen 1 - 3 - Vorstandsvorsitzenden der [X.], gehalten. Die Beklagten zu 2 und 3 hielten Anteile von 3,4 und 3 v.H. Ein für das [X.]rühjahr 2000 geplanter [X.] scheiterte, nachdem sich die als Konsortialführerin vor-gesehene Bank, die Beklagte zu 3, aus dem Engagement zurückgezogen hatte. Im [X.] hieran erwarben die [X.] und die [X.] im Hinblick auf einen spä-teren Börsengang als sogenannte Pre-IPO-Investoren (IPO = Initial Public Offe-ring) Aktien im Wert von 51 v.H. des Grundkapitals durch mehrere Verträge vom 18. April/3. Mai 2000 zum Kaufpreis von insgesamt 61.200.004,55 DM. [X.]ließ sich bei den Vertragsverhandlungen durch Rechtsanwalt [X.]vertreten, der bei dem Erwerb der von den Beklagten zu 2 und 3 ge-haltenen Aktien als Treuhänder für die [X.] und die [X.] auftrat. Auf Seiten der [X.] führte der stellvertretende Aufsichtsratsvorsitzende der [X.], zugleich Vertreter der [X.], die Verhandlungen. Die [X.] wurde im Juni 2000 mit der [X.]. AG verschmolzen; über das Vermögen dieser [X.] wurde 2001 das Insolvenzverfahren eröffnet. Hintergrund war, dass unter der maßgeblichen [X.]ederführung von [X.]

, der durch Urteil der Strafkammer des [X.]wegen [X.] in 95 [X.]ällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt wurde, die Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen der [X.] infolge simulierter Geschäftsvorfälle und nicht korrekt bezeichneter Lagerbestände kein zutreffendes Bild über die Ertragskraft des Unternehmens vermittelten. Wegen [X.] wurde gegen [X.] seit Oktober 1999 ermittelt; am 27. Oktober 1999 fand eine Durchsuchung der Geschäfts-räume der [X.] statt. Die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, war mit der Pflichtprüfung der [X.] für das Geschäftsjahr 1998/99 (Jahresabschluss zum 30. September 1999 unter Einbeziehung der Buchführung und des [X.] - 4 - berichts für den Zeitraum 1. Oktober 1998 bis 30. September 1999) und das vom 1. Oktober bis 30. November 1999 reichende Rumpfgeschäftsjahr befasst und erteilte mit Prüfberichten vom 19. November 1999 und 17. Dezember 1999 einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk. Im Auftrag des Vorstands der [X.] fertigte sie ferner über Warenlieferungen und Warenbezüge der Gesell-schaft mit ausgewählten Kunden im Zeitraum von Oktober 1998 und September 1999 am 19. November 1999 eine sondergutachtliche Stellungnahme, in der auch auf konkrete [X.]ragen der [X.] des [X.]inanzamts M. eingegangen wurde. Auf Bitten des Beklagten zu 2, seinerzeit [X.]i-nanzvorstand der [X.], nahm die Beklagte zu 1 am 31. Januar 2000 zur Problematik behaupteter Scheingeschäfte und zu den zur Überprüfung dieses Vorwurfs von ihr durchgeführte Untersuchungen erneut Stellung. Schließlich wurde die Beklagte zu 1 im Hinblick auf die geplante Börseneinführung im [X.] 1999 durch die Beklagte zu 3 mit der Erstellung eines [X.] beauftragt, der nicht unterschrieben ist und auf jeder Seite den Vermerk "Entwurf" trägt. Die Klägerin wirft den Beklagten vor, sie hätten von den Manipulationen [X.] 's Kenntnis gehabt. Die Haftung der Beklagten zu 1 ergebe sich aus ihren unrichtigen [X.]n und gutachtlichen Stellungnahmen. Die [X.] seien in den Schutzbereich der hierüber geschlossenen [X.] einbezogen, da es der Beklagten zu 1 erkennbar gewesen sei, dass ihre gutachtlichen Äußerungen im Rahmen der Veräußerung der Aktien der [X.] Verwendung finden sollten. 3 Das [X.] hat die Klage ohne Beweisaufnahme insgesamt abge-wiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin, soweit sie die [X.] gegen die Beklagte zu 3 betraf, zurückgewiesen und im Übrigen das Urteil 4 - 5 - aufgehoben und das Verfahren an das [X.] zurückverwiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision der Beklagten zu 1 begehrt diese für ihr Prozessrechtsverhältnis mit der Klägerin die Wiederherstellung des landgericht-lichen Urteils. Entscheidungsgründe Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit es die gegen die Beklagte zu 1 (im [X.]olgenden: Beklagte) gerichtete Klage betrifft, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 [X.] Während das [X.] eine Haftung der Beklagten für die von ihr vor-genommenen [X.] gegenüber den [X.] nach § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB verneint und eine solche auch nicht aufgrund einer aus-drücklichen oder konkludenten Vereinbarung für gegeben gehalten hat, kommt nach Auffassung des Berufungsgerichts eine [X.] der Beklagten in [X.]. Sie ergebe sich aus dem Umstand, dass zum Zeitpunkt der Erteilung der [X.] ein Börsengang der [X.] konkret geplant gewesen sei. Der [X.] habe die Erstellung eines Verkaufsprospektes vorausgesetzt, in den die Bilanzen sowie die Gewinn- und Verlustrechnungen der [X.] für die letzten drei Geschäftsjahre, die [X.] der Abschlussprüfer so-wie deren Namen, Anschrift und Berufsbezeichnung aufzunehmen gewesen seien. Danach sei für beide Vertragspartner des [X.] klar gewe-sen, dass die [X.] und die genannten Informationen über die 6 - 6 - Beklagte gegenüber Käufern von Aktien im Zuge des Börsengangs Verwen-dung finden würden mit dem Ziel, die [X.] der Anleger positiv zu beeinflussen. Wenn es auch nicht zu dem vorgesehenen Börsengang gekom-men sei, sei der Beklagten spätestens im Zuge der Aufsichtsratssitzung der [X.] vom 11. [X.]ebruar 2000 bekannt geworden, dass ein Pre-IPO-Investor in die [X.] aufgenommen werden solle, um den Börsengang zu einem späteren Zeitpunkt zu verwirklichen. Dabei sei ihr deutlich geworden und sie sei damit einverstanden gewesen, dass ihre [X.] Grundlage für dessen Investitionsentscheidung sein sollten. Ob der Beklagten im Hinblick auf ihre Prüfungstätigkeit Pflichtverletzungen vorzuwerfen seien, bedürfe einer um-fangreichen Beweisaufnahme, die das [X.] vornehmen müsse, weil es bei seiner Entscheidung die [X.]rage der Einbeziehung Dritter in den Schutzbe-reich von Prüfungsverträgen und die dazu ergangene höchstrichterliche Recht-sprechung völlig unberücksichtigt gelassen habe. I[X.] Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. 7 1. Hat das Berufungsgericht - wie hier in Bezug auf das [X.] - das Urteil der [X.] wegen eines Verfahrensfehlers aufgehoben, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, kann mit der Revision nur geltend gemacht werden, die ausge-sprochene Aufhebung und Zurückverweisung verstoße gegen das Gesetz ([X.], Urteile vom 24. [X.]ebruar 1983 - [X.] - NJW 1984, 495; vom 21. Oktober 1992 - [X.] - NJW-RR 1993, 442, 443; Beschluss vom 18. [X.]ebruar 1997 - [X.] - NJW 1997, 1710; Urteil vom 19. März 2003 8 - 7 - - [X.]/01 - NJW-RR 2003, 1572). Dabei ist die [X.]rage, ob ein Verfahrens-mangel vorliegt, nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] vom materiell-rechtlichen Standpunkt des Erstrichters aus zu beurteilen, und zwar auch dann, wenn dieser verfehlt ist (vgl. Urteil vom 21. Oktober 1992 [X.]O m.w.[X.]). Hieran ist auch unter Geltung der durch das [X.] vom 27. Juli 2001 ([X.]) neu gefassten Vorschrift des § 538 ZPO, die in Absatz 1 die Pflicht zur eigenen Sachentscheidung durch das [X.] hervorhebt und in Absatz 2 die Ausnahmen von diesem Grundsatz gegenüber dem früheren Recht eingeschränkt hat (vgl. BT-Drucks. 14/4722 S. 102), festzuhalten. 2. Nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO, auf den das Berufungsgericht seine Entscheidung gestützt hat, darf die Sache unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten [X.] zurückverwiesen werden - den erforderlichen Antrag hatte die Klägerin gestellt -, soweit das Verfahren an einem wesentlichen Mangel leidet und aufgrund dieses Mangels eine umfang-reiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist. Mit Recht rügt die Re-vision, dass das Berufungsgericht gemessen an diesen Voraussetzungen die Sache nicht [X.] durfte, sondern selbst zu entscheiden hatte. 9 a) Es erscheint schon zweifelhaft, ob dem [X.] überhaupt ein Verfahrensfehler unterlaufen ist. Denn zunächst einmal beruht seine [X.], eine Haftung der Beklagten scheide nach § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB aus und sie bestehe auch nicht aufgrund einer ausdrücklichen oder konkludenten Vereinbarung, auf einer materiell-rechtlichen Würdigung. Richtig ist, was die Klägerin in der Berufungsinstanz beanstandet hat, dass sich das [X.] in der knappen Begründung seiner Entscheidung nicht näher mit der [X.]rage aus-einandergesetzt hat, ob die mit der Beklagten geschlossenen [X.] für 10 - 8 - die [X.] [X.] entfalten konnten. Soweit man den oben wiedergegebenen [X.] entnehmen wollte, das [X.] habe diese [X.]rage - mehr oder weniger unausgesprochen - verneint, wäre auch dies eine materiell-rechtliche Würdigung, die keinen Anlass zu einer Zurückver-weisung böte. Allerdings prüft das [X.] im Zusammenhang mit seiner Auffassung, die Haftung sei auch nicht - ausdrücklich oder konkludent - durch vertragliche Vereinbarung begründet worden, ob man einen solchen Vertrags-schluss in der von der Klägerin behaupteten Zusendung der Kaufvertragsent-würfe an die Beklagte sehen könnte. Auf die - andere - [X.]rage, ob sich aus der Erteilung der [X.] durch die [X.] [X.] für einen Pre-IPO-Investor ergaben, ist das [X.] nicht ausdrücklich eingegangen. Es [X.] jedoch zweifelhaft, ob man hierin - wie die Klägerin dies für richtig hält - einen schweren Verfahrensmangel in Gestalt der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu sehen hat, der unter den weiteren Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO eine Zurückverweisung rechtfertigen könnte (vgl. etwa zur grundlegenden Verkennung des Prozessstoffs [X.]surteil vom 5. April 1990 - [X.] - NJW-RR 1990, 1500, 1501; Urteil vom 3. November 1992 - VI ZR 361/91 - NJW 1993, 538 f, jeweils m.w.[X.]). b) Einer abschließenden Beantwortung dieser [X.]rage bedarf es jedoch nicht, weil das Berufungsgericht die Sache bei richtiger Anwendung des mate-riellen Rechts, wie die Revision mit Recht rügt, nicht hätte [X.] [X.]. Insoweit ist das Revisionsgericht auch bei einer kassatorischen Entschei-dung zur Nachprüfung des materiellen Rechts berechtigt (vgl. [X.] 31, 358, 363 f; Urteile vom 24. [X.]ebruar 1983 - [X.] - NJW 1984, 495; vom 21. Oktober 1992 - [X.] - NJW-RR 1993, 442, 443; vom 19. März 2003 - [X.]/01 - NJW-RR 2003, 1572). Denn auf der - nicht zutreffenden - Annahme des Berufungsgerichts, die [X.] seien in den Schutzbereich 11 - 9 - der [X.] einbezogen worden und deswegen bedürfe es einer umfang-reichen Beweisaufnahme, beruht seine Entscheidung, die Sache an das Land-gericht zurückzuverweisen. [X.]) Im Ausgangspunkt zutreffend gibt das Berufungsgericht die Recht-sprechung des [X.] - auch des [X.]s - wieder, wonach sich aus einem Vertrag [X.] für einen [X.], der selbst keinen [X.] auf die Hauptleistung aus dem Vertrag hat, ergeben können. Dies gilt etwa für Verträge, mit denen der Auftraggeber von einer Person, die über eine besondere, vom St[X.]t anerkannte Sachkunde verfügt, ein Gutachten oder eine gutachtliche Äußerung bestellt, um davon gegenüber einem [X.] Gebrauch zu machen (vgl. [X.]surteil vom 2. April 1998 - [X.] - [X.] 138, 257, 260 f m.w.[X.]). Die Beklagte als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gehört prinzipiell zu einem Personenkreis, dessen Stellungnahmen aufgrund der Sach-kunde und der von ihm erwarteten Unabhängigkeit, Gewissenhaftigkeit und Un-parteilichkeit - insbesondere bei [X.] - von besonderer Bedeu-tung sind und Grundlage für Entscheidungen Dritter im wirtschaftlichen und fi-nanziellen Bereich sein können. Nicht zufällig betreffen daher einige Entschei-dungen des [X.], in denen aus einem Vertrag [X.] für Dritte oder eine Haftung aus Vertrauensgesichtspunkten in Rede standen, Angehörige dieses Berufsstands (vgl. Urteile [X.] 145, 187, 197 f; vom 8. Juni 2004 - [X.] - NJW 2004, 3420, 3421; [X.]surteile [X.] 138, 257 und vom 15. Dezember 2005 - [X.] - [X.], 423, 425). 12 bb) Kommt es für die Annahme einer Schutzwirkung daher wesentlich darauf an, dass eine von Sachkunde geprägte Stellungnahme oder Begutach-tung den Zweck hat, Vertrauen eines [X.] zu erwecken und - für den Sach-kundigen hinreichend deutlich erkennbar - Grundlage einer Entscheidung mit 13 - 10 - wirtschaftlichen [X.]olgen zu werden, genügt dies für eine - von der [X.] entwickelte - Vertragshaftung gegenüber dem [X.] allein indes nicht. So kommt [X.]n von [X.] schon aufgrund ver-schiedener Publizitätsvorschriften, wie z.B. § 325 Abs. 1 HGB oder der im Zu-sammenhang mit einer Börseneinführung vom Berufungsgericht [X.] (hier i.d.[X.]. vom 9. September 1998, [X.] I S. 2832; aufgehoben durch Art. 4 Nr. 7 des [X.] vom 22. Juni 2005, [X.] I S. 1698, 1716), die Bedeu-tung zu, [X.] einen Einblick in die wirtschaftliche Situation des publizitäts-pflichtigen Unternehmens zu gewähren und ihnen, sei es als künftigen Kunden, sei es als an einer Beteiligung Interessierten, für ihr beabsichtigtes Engagement eine Beurteilungsgrundlage zu geben. Ungeachtet dieser auf Publizität und [X.] angelegten [X.]unktion hat der Gesetzgeber die Verantwortlichkeit des Ab[X.] für eine Pflichtprüfung, wie sie auch hier vorgenommen wurde, wegen einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Verletzung von Pflichten nach § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB auf Ansprüche der Kapitalgesellschaft und, wenn ein verbundenes Unternehmen geschädigt worden ist, auf Ansprüche dieses Unternehmens beschränkt. Gläubigern wie Aktionären gegenüber haftet er nach dieser Bestimmung nicht. Der [X.] hat in seinem Urteil vom 2. April 1998 zwar befunden, diese gesetzliche Regelung schließe Ansprüche von [X.] nach Maßgabe der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur [X.] Sachkundiger nicht von vornherein aus; der unmittelbare Anwen-dungsbereich des § 323 Abs. 1 HGB werde nicht durch eine [X.] be-rührt, die wesentlich darauf beruhe, dass es Sache der Vertragsparteien sei zu bestimmen, gegenüber welchen Personen eine Schutzpflicht begründet werden solle (vgl. [X.] 138, 257, 261). Er hat aber zugleich anerkannt, dass die ge-setzgeberische Intention, das Haftungsrisiko des [X.] zu begrenzen, auch im Rahmen der vertraglichen [X.] zu beachten - 11 - sei und die Einbeziehung einer unbekannten Vielzahl von Gläubigern, [X.] oder Anteilserwerbern in den Schutzbereich des [X.] dieser Tendenz zuwiderliefe. In einem neueren Urteil, das eine freiwillige Prüfung be-traf, die nach den Maßstäben der §§ 316, 317 HGB vorgenommen wurde, hat der [X.] entschieden, ein [X.] könne billigerweise keinen weitergehenden Drittschutz erwarten als in [X.]ällen einer Pflichtprüfung (Urteil vom 15. Dezember 2005 - [X.] - [X.], 423, 425). Diese vom [X.] als restriktiv verstandene Anwendung von Grundsätzen der vertraglichen [X.] im Bereich der Pflichtprüfung ist auch im Hinblick auf das Gesetz-gebungsverfahren zu dem am 1. Mai 1998 in [X.] getretenen Gesetz zur [X.] und Transparenz im Unternehmensbereich vom 27. April 1998 ([X.] I S. 786) geboten. Nach der Stellungnahme des Bundesrates zum Gesetzentwurf der Bundesregierung sollte § 323 Abs. 1 HGB ein weiterer Satz angefügt wer-den, wonach der Abschlussprüfer anderen als den in Satz 3 Genannten für eine fahrlässige Verletzung seiner Pflichten nicht hafte. In der Begründung hierzu wurde ausgeführt, wenn die [X.]rage eines Schadensersatzes der [X.] überlassen werde, bedeute dies für den Abschlussprüfer das Vorliegen von unkalkulierbar hohen wirtschaftlichen Risiken (BT-Drucks. 13/9712 [X.]). Zu einer entsprechenden Regelung kam es nicht, weil der Rechtsausschuss des [X.] dies im Hinblick auf den [X.]rtlaut des § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB und unter Berücksichtigung eines Urteils des [X.]s [X.]rankfurt am Main (WPK-Mitteilungen 1997, 236) für entbehrlich hielt (BT-Drucks. 13/10038 [X.]). Der [X.] sieht sich durch den Gang dieses Gesetzgebungsverfahrens nicht veranlasst, seine im Urteil vom 2. April 1998 vertretene Auffassung einer grundsätzlichen Anwendbarkeit der Grundsätze über die vertragliche Dritthaf-tung im Bereich von [X.] aufzugeben. Es ist jedoch erneut zu un-terstreichen, dass an die Annahme einer vertraglichen Einbeziehung eines [X.] in den Schutzbereich strenge Anforderungen gestellt werden müssen. Diese - 12 - waren in der dem [X.]surteil [X.] 138, 257 zugrunde liegenden [X.]allgestal-tung, in der es während der Prüftätigkeit zu einer Kontaktaufnahme des [X.] mit dem Prüfer gekommen war, gegeben. [X.]) Gemessen an diesen Maßstäben, die das Berufungsgericht nicht [X.] hat, weshalb der [X.] an dessen Auslegung nicht gebunden ist, kommt den zwischen der [X.] und der Beklagten am 1./8. Oktober 1999 für das [X.] und am 29./30. November 1999 für das [X.] bis 30. November 1999 geschlossenen [X.]n keine Schutzwirkung für die späteren [X.] zu. Im Zeitpunkt der Erteilung der [X.] stand ein solcher Erwerb nicht im Raum, vielmehr war daran gedacht, dass die [X.] an die Börse gehen sollte. Soweit das Berufungsge-richt darauf abstellt, vor der geplanten Börseneinführung habe ein [X.] erstellt werden müssen, in dem über die [X.] sowie den Namen und die Berufsbezeichnung der Beklagten hätte informiert werden müssen, gibt dies den Inhalt des § 30 Abs. 1 Börsenzulassungs-Verordnung zwar zutreffend wieder. Richtig ist auch, dass durch solche Angaben die Anla-gebereitschaft von an einer Beteiligung interessierten [X.] positiv beeinflusst werden kann. Jeden in solcher Weise an einer Beteiligung Interessierten in den Schutzbereich der [X.] einzubeziehen, wäre jedoch ein offener [X.] gegen die in § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB zum Ausdruck kommende ge-setzgeberische Wertung, die die Gerichte zu beachten haben. Eine andere [X.]ra-ge ist, ob ein Wirtschaftsprüfer als Garant aus Prospekthaftung oder wegen ei-nes Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Schadensersatz schuldet, wenn er die Prüfung eines Verkaufsprospekts übernommen hat und ihm hierbei [X.]ehler unterlaufen sind (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 8. Juni 2004 - [X.] - NJW 2004, 3420). Eine solche [X.]allkonstellation liegt jedoch nicht vor, 14 - 13 - und zur Herausgabe eines Verkaufsprospekts kam es im Hinblick auf die [X.] des Börsengangs nicht. Als Anknüpfungspunkt (und Mindestvoraussetzung) für eine [X.] käme daher von vornherein nur in Betracht, dass der Beklagten zu einem spä-teren Zeitpunkt bekannt geworden wäre, ein als Pre-IPO-Investor interessierter Dritter warte ihre Begutachtung ab, um über ein mögliches Engagement zu [X.]. Ein solcher Geschehensablauf ist jedoch weder von der [X.] noch vom Berufungsgericht festgestellt. Soweit sich das Berufungsge-richt auf die Aufsichtsratssitzung vom 11. [X.]ebruar 2000 bezieht, in der über den Rückzug der [X.] und die Möglichkeit gesprochen wurde, nach ei-nem Pre-IPO-Investor zu suchen und den Börsengang hinauszuschieben, [X.] der zugrunde gelegte Geschehensablauf eine Einbeziehung der späteren [X.] in die [X.] nicht. Anders als in dem dem [X.]surteil [X.] 138, 257 zugrunde liegenden [X.]all, in dem es während der Prüftätigkeit zu einem Kontakt des [X.] mit dem Prüfer kam, war hier die Prüfung bereits seit geraumer Zeit mit den Testaten vom 19. November 1999 und vom 17. [X.] abgeschlossen. Die Anwesenheit des Prüfers in der [X.] beruhte auf § 171 Abs. 1 Satz 2 AktG; die Beklagte genügte daher einer gesetzlichen Pflicht, um den Aufsichtsrat bei seiner Prüfung des [X.], des Lageberichts und des [X.] zu [X.]. Der Umstand, dass in dieser Sitzung in Anwesenheit des Prüfers erörtert wurde, man beabsichtige jetzt, einen Pre-IPO-Investor in die Gesell-schaft aufzunehmen und dann den Börsengang durchzuführen, genügt nicht für die Annahme, es habe zwischen den Parteien der [X.] eine stillschwei-gende Übereinkunft bestanden, einen Pre-IPO-Investor in den Schutzbereich der [X.] einzubeziehen. Da ein Bestätigungsvermerk ohnehin einen publizitätspflichtigen Vorgang darstellt, andererseits die Haftung des [X.] - 14 - [X.] im Zusammenhang damit nach § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB be-schränkt ist, kann das bloße Wissen um oder die Erkennbarkeit von Bemühun-gen, anstelle eines zunächst geplanten Börsengangs einen Pre-IPO-Investor zu finden, keine [X.] auslösen. Zum einen steht einer entsprechenden Er-wartung des Vertragspartners schon die in den [X.] der Beklagten enthaltene Klausel entgegen, wonach die Weitergabe beruflicher Äußerungen des Wirtschaftsprüfers an einen [X.] seiner schriftli-cher Zustimmung bedürfe. Zum anderen kann aber auch ein möglicher Erwer-ber, dem - wie hier über das Aufsichtsratsmitglied [X.], der nach dem Vor-trag der Klägerin als späterer Vertreter der [X.] bei den [X.] aufgetreten ist - das Scheitern des Börsengangs und die hierfür angeführten Gründe bekannt waren, billigerweise nicht erwarten, die bloße Er-kennbarkeit der Relevanz der [X.] genüge für eine vertragli-che Haftung, sofern es an einer ausdrücklich erhobenen Verwahrung hiergegen fehle. Eine stillschweigende Ausdehnung der Haftung auf Dritte kommt daher grundsätzlich nicht in Betracht, wenn nicht deutlich wird, dass vom [X.] eine besondere Leistung erwartet wird, die über die Erbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Pflichtprüfung hinausgeht. 3. Kommt es daher im Weiteren nicht auf die [X.]rage an, ob die Beklagte ihre Pflichten aus den [X.]n verletzt hat, ist der [X.]den Ent-scheidung des Berufungsgerichts die Grundlage entzogen. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurück-zuverweisen. [X.] Ansprüche hat das Berufungsgericht noch nicht geprüft. Soweit das Berufungsgericht der behaupteten Übergabe des 16 - 15 - [X.] keine rechtliche Bedeutung beigemessen hat, hat es Ge-legenheit, sich mit den [X.] der Revisionserwiderung auseinanderzusetzen. [X.] [X.]

[X.] Herrmann Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 28 O 2416/02 - [X.], Entscheidung vom 20.04.2004 - 5 U 3767/03 -