Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.10.2009, Az. III ZR 241/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]41/08 Verkündet am: 8. Oktober 2009 S t r a u s s Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Oktober 2009 durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des [X.] vom 25. Oktober 2007 insoweit aufgehoben, als es die [X.] zu 1 betrifft. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das [X.]erufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin erwarb unter Vermittlung der [X.]

(im Folgenden: [X.]) durch auf Abschluss einer "[X.]eitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärung vom 18. Dezember 1998 eine [X.]etei-ligung an der C.

Zweite

KG (im Folgenden: [X.]) in Höhe von 100.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Der [X.]eitritt sollte - dem von der [X.] zu 3, der Komplementärin der [X.]eteiligungsgesellschaft, herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die [X.] zu 1, eine [X.] - 3 - sellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil [X.] abge-druckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen werden. Die [X.] zu 1 ist im Prospekt in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet. Der [X.] zu 4 ist Gesellschafter und Geschäftsführer der [X.] zu 3. Der [X.] zu 2 ist Geschäftsführer der [X.] zu 1, der [X.] zu 5 war ebenfalls Geschäftsführer der [X.] zu 3. Zur [X.]egrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermark-tung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallver-sicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N.

Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsun-fähig. Insgesamt erhielt die Klägerin aus der [X.]eteiligung Ausschüttungen von 32 %, das sind 16.361,34 •. Die Klägerin hat von den [X.] - aus unterschiedlichen Rechtsgrün-den - im Hauptantrag Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der [X.]eteiligung Rückzahlung des eingezahlten [X.]etrags von - unter [X.]erücksichti-gung der genannten Zahlung - noch 37.324,30 • nebst Zinsen begehrt. Darüber hinaus hat sie gegen die [X.] zu 1 und 3 umfangreiche Auskunftsansprü-che geltend gemacht, die mit der Mittelverwendung in Zusammenhang stehen, und sich die [X.]ezifferung weiterer Schadensersatzansprüche vorbehalten. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Im zweiten Rechtszug hat die Klägerin ihren Hauptantrag wiederholt, die Auskunftsanträge - unter Vorbehalt einer spä-teren [X.]ezifferung von Schadensersatzansprüchen im Rahmen einer Stufenkla-ge - aber nur noch hilfsweise verfolgt. Ergänzend hat sie sich darauf berufen, dass die [X.] Provisionen von 20 % erhalten habe, die nicht aus dem Prospekt hervorgegangen seien. Das [X.] hat die [X.]erufung hin-2 - 4 - sichtlich des [X.] zurückgewiesen und dem hilfsweise verfolgten [X.] gegen die [X.] zu 1 teilweise entsprochen. Während des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens ist über das Vermögen der [X.] zu 3 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Mit der vom Senat - nur teilwei-se - zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren auf Rückzahlung des [X.] gerichteten Klageantrag gegen die [X.] zu 1 weiter. Entscheidungsgründe Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.] an das [X.]erufungsgericht, soweit es die [X.] zu 1 (im Folgenden: [X.]) betrifft. 3 [X.] Das [X.]erufungsgericht prüft zwar, ob sich die [X.] nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen im Sinne des ver-folgten [X.] schadensersatzpflichtig gemacht haben könnte. Es [X.] dies jedoch, weil auf die Risiken der Kapitalanlage im Prospekt genügend deutlich hingewiesen worden sei. Das Vorbringen der Klägerin in der [X.], nicht über die Höhe von Provisionszahlungen an die [X.] unterrichtet worden zu sein, sei unschlüssig, weil sich hieraus nicht ergebe, dass die prospektierten [X.] überschritten worden seien. Aus dem [X.] des Gesellschaftsvertrags ergebe sich keine Zusicherung, dass sich die dort aufgelisteten [X.] im Rahmen der Abwicklung nicht über-schneiden könnten. 4 - 5 - I[X.] Diese [X.]eurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem maßgeben-den Punkt nicht stand. 5 1. Zu Recht zieht das [X.]erufungsgericht allerdings für den Hauptantrag auf Rückzahlung der Einlage Ansprüche aus Verschulden bei [X.] in [X.]etracht: Die [X.] konnte nämlich als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklä-ren, die für die zu übernehmende mittelbare [X.]eteiligung von [X.]edeutung waren (vgl. [X.], 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - [X.]/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - [X.]/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - [X.]/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - [X.]/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8), insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die [X.] nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre [X.] als die einer bloßen Abwicklungs- und [X.]eteiligungstreuhänderin verstand. Denn der [X.]eitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwi-schen der [X.] und dem Treugeber und der Annahme des [X.]eteiligungs-angebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des [X.], Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der [X.] nicht möglich. 6 2. Unbegründet sind die [X.] der Revision, der [X.] sei im [X.] mit der Darstellung von Chancen und Risiken in den [X.] und [X.] in [X.]ezug auf den Abschluss von Erlösausfallversicherungen eine Verlet-zung von Aufklärungspflichten vorzuwerfen. Insoweit nimmt der Senat zur [X.] - 6 - ren [X.]egründung auf das denselben Fonds betreffende Urteil vom 23. Juli 2009 ([X.]/07 - juris und [X.]eckRS 2009, 22376 Rn. 9) [X.]ezug. 3. Das angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das [X.]erufungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Ver-triebsprovisionen in Höhe von 20 % an die [X.] könnten eine Haftung der [X.] nicht begründen. 8 a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den [X.]I (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. No-vember 2008 - [X.]/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - [X.]/08 - aaO [X.] 614 ff Rn. 9-26) und den [X.] (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - [X.]/08 - juris und [X.]eckRS 2009, 7718 Rn. 8-25) entschieden hat, war die [X.] nach den in den damaligen Verfahren revisi-onsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger [X.] zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der [X.]eteiligung befasste [X.] hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgese-hene Mittelverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die [X.]eschaffung des Eigenkapitals 7 % des [X.]eteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den [X.], dass die Kom-plementärin, die sich zur Vermittlung des [X.] verpflichtet hatte, zusätzlich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.]/08 - aaO [X.] 614 Rn. 11). Demgegenüber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die [X.] für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.]/08 - aaO [X.] 615 f Rn 16-18). Die Komplementärin sei an die 9 - 7 - [X.]eachtung des Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem [X.]elieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.]/08 - aaO [X.] 614 f Rn 12). Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu beanspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.]/08 - aaO [X.] 615 Rn 13 f). b) Von diesen Grundsätzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 noch einmal ausführlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich auch in diesem Verfahren auszugehen. Denn die Klägerin hat auch in diesem Rechtsstreit behauptet und unter [X.]eweis gestellt, an die [X.] seien über die für die [X.] vorgesehenen 12 % nicht offen gelegte Provisionen von weiteren 8 % gezahlt worden. Darüber hinaus hat sie [X.] der [X.] vorgelegt, denen ein Prozentsatz von 20 % zugrunde liegt, und auf [X.] unter anderem vom 2. Dezember 1998 und 5. Mai 1999 aufmerksam gemacht, in denen die [X.] von einer Eigenkapitalvermittlungsgebühr von 20 % gesprochen und eine [X.] über 20 % vorgenommen hat. Die Klägerin hat damit im [X.] beanstandet, dass Provisionszahlungen für die Eigenkapitalvermittlung in einer vom Investiti-onsplan des Gesellschaftsvertrags nicht gedeckten Höhe gezahlt worden sind. Sie hat damit auf Umstände hingewiesen, in denen der Senat die hinreichende Darlegung eines Prospektfehlers oder einer der [X.] bekannten Abwei-chung vom [X.] gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit im Einzelnen auf das Senatsurteil vom 12. Februar 2009 ([X.]/08 aaO) [X.]ezug genommen. Gemessen an diesem - hinreichend substanzi-ierten - Vorbringen der Klägerin war das [X.]erufungsgericht verpflichtet, sich mit den ihm vorgelegten Urkunden und [X.]eweisantritten näher zu befassen. Da die 10 - 8 - Zahlung von Provisionen in Höhe von 20 % an die [X.] als solche unstrei-tig gewesen ist, war im Wesentlichen die Frage zu klären, welche Folgerungen sich hieraus für die Pflichtenstellung der [X.] ergeben. c) Die Revisionserwiderung hält der Annahme einer möglichen [X.] entgegen, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerbli-chen Unternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, habe - nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen [X.]eteili-gungsgesellschaft [X.] geschlossen, die mit ihrem wesentlichen Inhalt und der versprochenen Vergütung im Emissionsprospekt bekannt [X.] worden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, dass die Komplementärin als Dritte im Rahmen der [X.] in ande-rer Funktion und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funkti-on als Geschäftsführerin der [X.]eteiligungsgesellschaft und dass die [X.] uneingeschränkt wirksam und verbindlich seien. Für die Auffassung des Senats (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1132 Rn. 24; vgl. hierzu auch Ur-teil vom 12. Februar 2009 - [X.]/08 aaO [X.] 614 f Rn. 11 f), die Komplemen-tärin sei bei der Verwendung ihrer aufgrund der [X.] erworbenen Mittel an den in § 6 des Gesellschaftsvertrags enthaltenen Investitionsplan [X.], gebe es keine rechtliche [X.]egründung. Für das Handeln der Komple-mentärin als Dritte, wozu der Abschluss und die Ausführung der genannten [X.] zählten, gelte nur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht der Gesellschaftsvertrag der [X.]eteiligungsgesellschaft. 11 Diese Überlegungen rechtfertigen eine andere [X.]eurteilung nicht, wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 ([X.]/07 - juris und [X.]eckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; [X.]/07 - juris und [X.]eckRS 2009, 22724 Rn. 14 f; [X.]/08 - juris und [X.]eckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) näher begründet 12 - 9 - hat. Dabei hat er keineswegs, wie die Revisionserwiderung mutmaßt, die [X.] der [X.] missverstanden. Dem Senat ist in den bisherigen Ent-scheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplementärin nach den Angaben des Emissionsprospekts verschiedene [X.] mit der [X.]e-teiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen ein-gegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Verträge, die die Komplementärin als Geschäftsführerin der [X.]eteiligungsgesellschaft - nach dem Gesellschaftsvertrag von den [X.]eschränkungen des § 181 [X.]G[X.] befreit - mit sich abgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Sie ist auch für die Frage, ob der [X.] eine [X.] ist, nicht vorgreiflich. Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht es vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten die wahre [X.] für die Einwerbung des [X.]eteiligungskapitals in den maßgeblichen Prospektangaben verschleiert, um die [X.]eteiligung an [X.] bringen zu können. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes Verhalten der Initiatoren und Gründungsgesellschafter nicht dadurch [X.], dass die an dieser Abrede beteiligte Komplementärin als Dritte mit der [X.]eteiligungsgesellschaft [X.] abschließt, die diese Verschleierung absichern sollen. Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der [X.] von diesen Vorgängen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der Annahme einer Pflichtverletzung der [X.] nach den Grundsätzen der cul-pa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit [X.] betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen. 13 - 10 - 4. Das angefochtene Urteil ist auch aufzuheben, soweit es über den [X.] der Klägerin erkannt hat. Da nach dem revisionsrechtlich zu [X.] Vorbringen der Klägerin nicht ausgeschlossen werden kann, dass ihr Hauptantrag Erfolg hat, fehlt es an einer innerprozessualen [X.]edingung, die hilfsweise gestellten Anträge zu bescheiden. 14 II[X.] Die Sache ist an das [X.]erufungsgericht zurückzuverweisen, damit die notwendigen Feststellungen nachgeholt werden können. 15 Im Hinblick auf die Erörterungen in der mündlichen Revisionsverhand-lung über die Tragweite der Senatsurteile vom 29. Mai 2008 und vom 12. Fe-bruar 2009 für die Darlegungs- und [X.]eweislast gibt der Senat für das weitere Verfahren noch folgende Hinweise. 16 Ob die [X.] als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, die Klägerin als künftige Treugeberin bei Annahme des Vertragsangebots über ihr bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen zur Darlegungs- und [X.]eweislast der Klägerin. Dabei setzt eine Pflicht der [X.] allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an die [X.] für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der von der Klägerin behaupteten Verschleierung von [X.] in [X.] mit den Initia-toren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der [X.], im Interesse der [X.] tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie [X.] spätes-17 - 11 - tens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufgaben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von 20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt der Treuhandvertrag keine Regelung, die eine [X.]erechnung von Vergütungsanteilen dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah (vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO [X.] 1132 Rn. 23). Weder der [X.] noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass Provisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. [X.] vom 12. Februar 2009 - [X.]/08 aaO [X.] 616 f Rn. 20, 26). Die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen über [X.] für den [X.] vom 2. Dezember 1998 und 5. Mai 1999, von denen die frühere ihrem [X.]eitritt zum [X.] vorausging, sprechen dafür, dass der [X.] von ihr selbst berechnete Provisionszahlungen von 20 % an die [X.] bekannt [X.] und es sich aus ihrer Sicht um eine Eigenkapitalvermittlungsgebühr (der [X.]) gehandelt hat. Unter diesen Umständen konnte die [X.]e-klagte zumindest zu einer Klärung der Hintergründe verpflichtet sein, was es mit diesen Provisionszahlungen auf sich hatte, um ihr weiteres Verhalten gegen-über den Anlegern hierauf einzurichten. Dabei ist es im Rahmen der sekundä-ren Darlegungslast Sache der [X.], sich dazu zu erklären, in welcher Weise sie sich um eine Klärung bemüht hat. Sollte sie auf eine Klärung zum maßgeblichen Zeitpunkt verzichtet haben, könnte sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie die Klägerin nicht darüber unterrichtet hat, dass Provisionen in einer Größenordnung gezahlt werden, die sich so weder aus dem [X.] noch aus dem Treuhandvertrag ergaben. Das [X.]erufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob auf der Grundlage der von der Klägerin vorgelegten Urkunden oder zu erhebenden [X.]eweise eine ob-jektive Pflichtverletzung der [X.] festzustellen ist, sei es, dass sie es an einer Klärung und Information hierüber hat fehlen lassen, sei es - wenn die von - 12 - der Klägerin angebotenen [X.]eweise ein weitergehendes [X.]eweisergebnis [X.] -, dass sie ihr nicht offen gelegt hat, dass [X.] von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt werden. Kommt das [X.]erufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der [X.], ist zu prüfen, wie sich die Klägerin bei pflichtgemäßem Vorgehen der [X.] verhalten hätte. In diesem Rahmen kommt der Klägerin eine gewisse Kausali-tätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO [X.] 617 Rn. 27; vom 23. Juli 2009 - [X.]/07 aaO Rn. 17). 18 Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der Umstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wä-re, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich er-geben, dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der [X.] zu vergüten gewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009 - [X.], 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und [X.]eweislast der [X.]. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des [X.] keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der [X.] liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 (aaO [X.] 617 Rn. 28) zu entnehmen sein könnte, die [X.] müsse sich die 19 - 13 - hierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs von der Komplementärin oder der [X.] verschaffen, hält der Senat daran nicht fest. [X.] [X.] Herrmann

[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 23 O 873/05 - [X.], Entscheidung vom [X.]