Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.05.2013, Az. I ZR 98/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I [X.]/12
Verkündet am:

8. Mai 2013

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Rezept[X.]
UWG §§ 3, 4 Nr. 11; [X.]
§ 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1; [X.] §
1 Abs. 1 und 4, § 3; [X.] § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2
Ein Verstoß gegen die Bestimmungen des §
78 Abs.
2 Satz
2 und 3, Abs.
3 Satz
1 [X.], §
1 Abs.
1 und 4, §
3 [X.] ist geeignet, die Interessen von
Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen, wenn der Wert der für den Bezug eines Arzneimittels gewährten [X.] einen Euro übersteigt (Ergänzung zu [X.], Urteile vom 9.
September 2010

I
ZR
193/07, [X.], 1136 = [X.], 1482 -
UNSER [X.] und I
ZR
98/08, [X.], 1133 = [X.], 1471
[X.]-punkte).
[X.], Urteil vom 8. Mai 2013 -
I [X.]/12 -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 8.
Mai 2013 durch [X.] Dr. Dr.
h.c.
[X.] und [X.] Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert, Dr.
Kirchhoff und Dr. Löffler

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 9.
Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Naumburg vom 3.
Mai 2012 wird mit der Maßgabe auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen, dass der Beklagten für je-den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung in Nr.
1 des Urteils der 3.
Zivilkammer
Kammer für Handelssachen
des [X.]s Dessau-Roßlau vom 12.
August 2011 ein Ordnungs-geld bis zu 250.000

Monaten und im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren angedroht wird.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte betreibt eine [X.]apotheke. In ihrem [X.]auftritt wirbt sie für diese unter der Überschrift
1
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3
-

mit folgenden Angaben:

Jetzt lohnt es sich für Sie besonders, Ihre Rezepte bei m.

einzulösen. Ab
sofort erhalten Sie 1.50
Euro als Kundenbonus für jedes verschreibungspflichti-ge Medikament auf Ihrem Rezept.
Bei Kassenrezepten wird dieser Betrag direkt mit Ihrer Zuzahlung oder mit dem Kaufpreis von bestellten rezeptfreien Produkten (außer Bücher) verrechnet oder Ihrem Kundenkonto für Bestellungen rezeptfreier Produkte (außer Bücher) gut-geschrieben. Eine Barauszahlung erfolgt nicht.
Bei [X.] wird der Kundenbonus in Höhe von 1.50
Euro Ihrem Kun-denkonto für Bestellungen gutgeschrieben und bei der Bestellung nicht verord-neter Produkte (außer Bücher) verrechnet. Eine Barauszahlung erfolgt nicht.

Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.], sieht hierin ein wegen Verletzung der Vorschriften über die Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel und Verstoßes gegen
das heilmittelwerbe-rechtliche Verbot von [X.]n unzulässiges Verhalten im Wettbewerb.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte
zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr bei Einlösung von Rezepten den Erhalt eines [X.] von 1,50

i-gem Medikament anzukündigen und/oder diesen [X.] ankündigungsgemäß zu verrechnen oder dem Kundenkonto gutzuschreiben.

Darüber hinaus hat die Klägerin Zahlung von 208,65

die Abmahnung der Beklagten verlangt.

Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Das [X.] hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das Unterlassungsgebot sich statt auf rezeptpflichtige auf verschreibungs-2
3
4
5
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4
-
pflichtige Medikamente bezieht ([X.], [X.], 840). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Kläge-rin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren
Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat das beanstandete Verhalten der Beklagten in Übereinstimmung mit dem [X.] als mit den Bestimmungen der §
78 Abs.
2 Satz
2 und 3, Abs.
3 Satz
1 [X.], §
3 [X.] unvereinbar und damit auch wettbewerbswidrig angesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die auf der Grundlage des §
78 [X.] ergangenen Regelungen der [X.] begegneten keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Ein Verstoß gegen das dort
bestimmte
Rabattverbot liege auch dann vor, wenn eine zunächst erfolgte Zahlung in welcher Form auch immer wieder zurückge-zahlt werde. Bei dem "[X.]" von 1,50

h-tige Medikament handele es sich auch nicht mehr um eine geringwertige Klei-nigkeit im Sinne von §
7 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 Fall
2 [X.]. Maßstab dafür, ob eine geringwertige Kleinigkeit vorliege, sei nicht der Wert des Medikaments, sondern, da die meisten Personen, die Rezepte einlösten, nicht den [X.] zu zahlen hätten, der Betrag von maximal 10

müssten. Ein damit gegebener Rabatt in Höhe von 15% sei durchaus geeignet, das Marktverhalten des Verbrauchers unsachlich zu beeinflussen. Zudem wer-de
ein nicht unbeträchtlicher Teil der Medikamente an Personen abgegeben, die von der Zuzahlungspflicht befreit seien, gleichwohl aber bei der Beklagten einen [X.] von 1,50

ament erhielten. Die mit einer Medikamen-tenbestellung im [X.] verbundenen Nachteile rechtfertigten keine andere 6
7
-
5
-
Beurteilung. Die Versandkostenpauschale werde in den wenigsten Fällen zum Tragen kommen.

Der landgerichtliche Unterlassungsausspruch sei allerdings im Hinblick darauf zu korrigieren, dass die Beklagte den Kundenbonus in Höhe von 1,50

nicht für jedes rezeptpflichtige Medikament, sondern für verschreibungspflichti-ge Medikamente angekündigt habe.

I[X.] Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

1. Die Revision nimmt die Beurteilung des Berufungsgerichts hin, die im Streitfall relevanten Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung begegne-ten keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, weil sie ihre Grundlage in der in §
78 [X.] enthaltenen Verordnungsermächtigung hätten. Die dort vorgesehene und auf der Grundlage des §
78 Abs.
1 [X.] in der Arzneimittelpreisverordnung näher geregelte Preisregulierung ist, da sie der Versorgungssicherheit dient, in verfassungsrechtlicher
Hinsicht als wirtschaftliches Gegengewicht zum Apothe-kenmonopol des §
43 Abs.
1 [X.] grundsätzlich gerechtfertigt (vgl. [X.]/[X.], Arzneimittelrecht, 122.
Lief. 2012, §
78 [X.] Anm.
3; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2012, §
78 Rn.
28 mwN). Entgegen dem Vortrag der Beklagten in den Vorinstanzen spricht auch nichts dafür, dass die dem [X.] in §
78 Abs.
1 [X.] erteilte Verord-nungsermächtigung oder die auf dieser Grundlage erlassene Arzneimittelpreis-verordnung
nicht den in
dieser Hinsicht bestehenden verfassungsrechtlichen Anforderungen entspricht. Das [X.] hat sich mit diesen Regelungen wiederholt befasst, ohne
insoweit Anlass für Bedenken zu sehen (vgl. [X.], [X.] vom 20.
Dezember 1990
1
BvR
1418/90 und 1
BvR
1442/90, [X.] 1991, 121; Beschluss vom 22.
Mai 1996

1
BvR
744/88, 1
BvR
60/89 und 1
BvR
1519/91, [X.]E 94, 372 = [X.] 8
9
10
-
6
-
1996, 899 = [X.], 1087; [X.] vom 19.
September 2002

1
BvR
1385/01, [X.], 3693).

Die Anwendung des [X.] Arzneimittelpreisrechts steht auch mit dem Unionsrecht in Einklang ([X.], Beschluss vom 22.
August 2012

GmS-OGB
1/10, [X.]Z 194, 354 Rn.
34
ff.).

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des [X.]s, ein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung liege auch dann vor, wenn eine zunächst erfolgte Zahlung in welcher Form auch immer wieder zurückgezahlt werde, weil jeglicher Rabatt den einheitlichen [X.] und insbesondere die Anrechnung auf eine Zuzahlung einen von dieser Verordnung nicht gedeckten Preisvorteil darstelle.

a) Die
Sichtweise des Berufungsgerichts steht mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats in Einklang, wonach ein Verstoß gegen die arzneimit-telrechtliche Preisbindung nicht nur dann vorliegt, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimit-telpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt, sondern auch dann,
wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen ([X.], Urteil vom 9.
September 2010
I
ZR
193/07, [X.], 1136 Rn.
17 = [X.], 1482
UNSER [X.], mwN). Insbesondere ein über einen bestimmten Geldbetrag lautender Gutschein stellt grundsätzlich einen entsprechenden Vorteil dar; denn mit ihm können von der Pflicht zur Zuzahlung befreite Kassenpatienten sowie Privatversicherte tatsächlich Geld "verdienen" und Kassenpatienten immerhin einen Teil der Zuzahlung sparen, indem sie mit 11
12
13
-
7
-
den Gutscheinen Waren des täglichen Bedarfs in der Apotheke erwerben
([X.], [X.], 1136 Rn.
18 und 20
UNSER [X.]). Abweichendes kann allenfalls dann gelten, wenn der Einlösung des Gutscheins wesentliche Hindernisse entgegenstehen oder die Vorteile nicht allein für den Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels, sondern auch aus anderem Anlass gewährt werden, etwa weil der Kunde beim Erwerb Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen muss ([X.], [X.], 1136 Rn.
18
UNSER [X.]). Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen und von der [X.] nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen kann allerdings nicht davon ausgegangen werden, dass ein solcher Ausnahmefall hier vorliegt.

b) Die Revision rügt vergeblich, bei dieser Argumentation werde überse-hen, dass (jedenfalls) der Privatpatient durch den Gutschein das [X.] nicht günstiger erhalte, weil er den Gutschein allein dann einlö-sen könne, wenn er nicht verschreibungspflichtige Produkte erwerbe, und ihm daher lediglich ein zukünftiger Kauf von nicht verschreibungspflichtigen Produk-ten günstiger erscheine.
Sie lässt unberücksichtigt, dass Verbraucher viele der in Apotheken angebotenen frei verkäuflichen Produkte im Alltag
ohnehin
ge-brauchen können, so dass der Einlösung eines bestimmten Geldbetrags auch keine wesentlichen Hindernisse entgegenstehen. Die von der Revision zur [X.] ihrer gegenteiligen Auffassung vorgenommene Unterscheidung zwi-schen Erstund Zweitgeschäft spaltet das einheitliche Geschäft des Einkaufs eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels gegen Gewährung des [X.] demgegenüber künstlich auf ([X.], [X.], 1136 Rn.
19
UNSER [X.], mwN). Bei den
zahlenmäßig weit überwiegenden

Kassenpatienten, die die von ihnen nach den einschlägigen [X.] Bestimmungen zu leistenden Zuzahlungen beim [X.]system der Beklagten unmittelbar reduzieren können, spielt die nach der Ansicht der 14
-
8
-
Revision gebotene Unterscheidung zwischen einem Erstgeschäft
und einem Zweitgeschäft ohnedies keine Rolle.

c) Aus den vorgenannten Gründen überzeugt
auch das von der
Revision vorgebrachte Argument nicht, die in §
78 [X.] und in der Arzneimittelpreisver-ordnung enthaltenen Bestimmungen regelten den Preiswettbewerb unter [X.] nur hinsichtlich verschreibungspflichtiger und apothekenpflichtiger, zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegebener
Arzneimittel, nicht dagegen auch hinsichtlich anderer
Produkte und Zuzahlungen. Für die beiden Kategorien von Arzneimitteln ist

worauf die Revisionserwiderung mit Recht hinweist
nach §
78 Abs.
2 Satz
2 [X.] ein einheitlicher Apothekenpreis zu gewährleisten.
Hieran fehlt
es, wenn ein Apotheker ein preisgebundenes Arz-neimittel zu einem anderen als dem
nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt, sondern auch dann, wenn zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile
gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger er-scheinen lassen (vgl. [X.], [X.], 1136 Rn.
17

UNSER DANKE-SCHÖN FÜR SIE). Die vom erkennenden Senat vorgenommene Auslegung der einschlägigen Bestimmungen überschreitet danach nicht deren Wortsinn.

d) Entgegen der Ansicht der Revision rechtfertigt auch die [X.] keine abweichende Beurteilung. Die Bestimmung des §
37 [X.] 1961, der der am 2.
September 1976 in [X.] getretene §
78 [X.] teilweise entspricht, enthielt zwar eine Verordnungsermächtigung, aufgrund deren
aber keine [X.] erlassen worden ist. Damit galt bis zum Inkrafttreten der auf der Grundlage des §
78 Abs.
1 [X.] erlassenen, am 1.
Januar 1978 in [X.] getre-tenen und im [X.] durch die Arzneimittelpreisverordnung abgelösten
Preisspannenverordnung die zuletzt im Jahr 1968 geänderte [X.] vom 1.
Januar 1936 (vgl. zur Regelungsgeschichte [X.]/[X.] aaO 15
16
-
9
-
§
78 [X.] Anm.
2; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO §
78 Rn.
3). Die Be-stimmung des §
78 Abs.
2 Satz
2 [X.] über die Verpflichtung zur Gewährleis-tung eines einheitlichen Apothekenabgabepreises für vom Verkehr außerhalb der Apotheken
ausgeschlossene Arzneimittel wurde durch Art.
1 Nr.
44 des [X.] zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 11.
April 1990 mit Wirkung vom 20.
April 1990 angefügt ([X.]
I S.
717, 724) und mit dem gemäß Art.
23 Nr.
5 des [X.] vom 14.
November 2003 ([X.]
I S.
2190, 2254) weiterhin angefügten §
78 Abs.
2 Satz
3 [X.] auf verschreibungspflichtige Arzneimittel und nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel beschränkt, soweit diese zu Las-ten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden. Eine inhaltliche Abstimmung dieser Regelung mit der am 25.
Juli 2001 außer [X.] getretenen Zugabeverordnung und der zum selben Zeitpunkt erfolgten Änderung des §
7 [X.], die notwendig war, weil diese Vorschrift bis dahin auf die Regelung in der Zugabeverordnung Bezug genommen hatte, ist danach zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Damit kann
anders als die Revision meint
nicht davon ausgegangen werden, dass sich [X.] hinsichtlich des [X.] allein aus §
7 [X.] ergeben können.

e) Die Bestimmung des §
78 Abs.
2 Satz
2 [X.] verbietet es dem [X.] nicht nur, dem in dieser Vorschrift geregelten Gebot der Einheitlichkeit widersprechende Preise zu verlangen, sondern auch, mit solchen Preisen zu werben; denn auch eine Werbung mit Preisen, die dem genannten Gebot nicht entsprechen, gefährdet und beeinträchtigt die Einheitlichkeit des Apothekenab-gabepreises.

3. Ebenfalls vergeblich wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass es sich bei dem von der Beklagten angekündigten 17
18
-
10
-
und gewährten "Rezept[X.]" im Wert von 1,50

Kleinigkeit im Sinne von §
7 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 Fall
2 [X.] handelt.

a) Nach dem Sinn und Zweck dieser
Regelung fallen unter den Begriff der geringwertigen Kleinigkeit allein Gegenstände von so geringem Wert, dass eine relevante unsachliche Beeinflussung der Werbeadressaten als ausge-schlossen erscheint. Als geringwertige Kleinigkeiten sind daher nur kleinere Zugaben anzusehen, die sich als Ausdruck allgemeiner Kundenfreundlichkeit darstellen ([X.], [X.], 1136 Rn.
25
UNSER [X.], mwN). Unter Berücksichtigung dessen, dass bei einer Publikumswerbung im Hinblick auf die leichtere Beeinflussbarkeit der Werbeadressaten von einer eher niedrigeren Wertgrenze auszugehen ist, überschreitet daher eine [X.] im Wert von 5

ebenso die Wertgrenze (vgl. [X.] aaO mwN)
wie eine Werbe-gabe im Wert von 2,50

.
September 2010

I
ZR
72/08, [X.], 1130 Rn.
2 und 6
f. -
Sparen Sie beim Medikamen-teneinkauf!), nicht dagegen eine [X.] im Wert von 1

9.
September 2010
I
ZR
98/08, [X.], 1133 Rn.
22 = [X.], 1471

[X.]punkte, mwN).

b) Die nach der bisherigen Senatsrechtsprechung noch offene Frage, ob die insoweit maßgebliche Wertgrenze bereits bei 1

3681, 3685; Meeser, [X.] 2011, 113, 116) oder erst bei einem etwas höhe-ren Betrag verläuft, ist mit dem Berufungsgericht im erstgenannten Sinn zu be-antworten. Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang angestellten Erwägungen tragen dem Umstand Rechnung, dass bei fehlendem
Preiswett-bewerb auch kleinere Zuwendungen leicht ins Bewusstsein des Verbrauchers treten und diesen dadurch zu nutzenmaximierenden [X.] können ([X.], NJW 2010, 3681, 3685). Entgegen dem Vortrag der [X.] trifft es auch nicht zu, dass ein in einer Apotheke einzulösender Gutschein 19
20
-
11
-
über 1,50

rs kaum etwas wert ist; denn nach der Lebenserfahrung haben die Apotheken im Bereich ihres [X.] den Preiswettbewerb mit anderen Wettbewerbern durchaus aufge-nommen. Ein Wertgutschein über 1,50

wie die Revision weiter geltend macht

mit einer kostenlos überlassenen [X.] ver-gleichen, die der Kunde meist gerne mitnimmt, für die er aber ebenso meist kein Geld bezahlen würde. Soweit die Revision des Weiteren darauf hinweist, dass der Kunde zur Einlösung des Gutscheins ein Zweitgeschäft tätigen und dabei Waren im Wert von über 50

anderenfalls fälligen Versandkosten in Höhe von 4,95

e-rücksichtigt, dass die Versandkostenpauschale der Beklagten nach den unan-gegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts in den wenigsten Fällen zum Tragen kommen wird. Überdies kommt den vorstehend wiedergegebenen [X.] der Revision in den

zahlenmäßig überwiegenden

Fällen keine Relevanz zu, in denen die Kunden der Beklagten als gesetzlich krankenversi-cherte Personen, die von der Zuzahlungspflicht nicht befreit sind, die Rezept-boni bereits dadurch einlösen können, dass sie diese mit den von ihnen zu [X.] verrechnen.

II[X.] Die Revision der Beklagten hat nach alledem keinen Erfolg und ist daher zurückzuweisen. Zur Klarstellung ist allerdings eine Präzisierung der Ordnungsmittelandrohung geboten, die in ihrer bisherigen Fassung nicht den Bestimmtheitsanforderungen genügt, weil sie das Ausmaß des angedrohten hoheitlichen Zwangs nicht ohne weiteres (unmittelbar) erkennen lässt (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Juli 1995
I
ZR
58/93, [X.] 1995, 744, 749 = [X.], 923
Feuer, Eis & Dynamit
I, insoweit nicht in [X.]Z 130, 205; Beschluss vom 23.
Oktober 2003

I
ZB
45/02, [X.]Z 156, 335, 340
[X.]; Teplitzky, [X.]rechtliche Ansprüche und Verfahren, 10.
Aufl., Kap.
57 Rn.
25, jeweils mwN).
21
-
12
-

Die Kostenentscheidung beruht auf §
97 Abs.
1 ZPO.

[X.]
Büscher
Schaffert

Kirchhoff
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.08.2011 -
3 O 15/11 -

[X.], Entscheidung vom 03.05.2012 -
9 [X.] -

22