Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.01.2017, Az. KZR 2/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:240117UKZR2.15.0

BUN[X.]SG[X.]RICHTSHOF
IM NAM[X.]N [X.]S VOLK[X.]S
URT[X.]IL
KZR 2/15
Verkündet am:
24. Januar 2017
Bürk
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Kabelkanalanlagen
GWB § 19 Abs. 2 Nr. 2
Für die [X.]rmittlung des [X.]ntgelts, das sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergäbe, kann ein von der [X.] auf der Grundlage des [X.]es nach Maßgabe der Kosten der effizienten Leis-tungsbereitstellung [X.] [X.]ntgelt für eine vergleichbare Leistung herangezo-gen werden.
[X.], Urteil vom 24. Januar 2017 -
KZR 2/15 -
O[X.]

[X.]

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2
-
Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24.
Januar 2017
durch die
Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Meier-Beck und Dr.
Raum sowie [X.] Kirchhoff, Dr.
Bacher und Dr.
Deichfuß

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1.
Kartellsenats des [X.] vom 9.
Dezember 2014 aufge-hoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und [X.]ntscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob ein vertraglich vereinbartes [X.]ntgelt für die Nutzung von Kabelkanalanlagen der [X.] nach Maßgabe des Kartellrechts [X.] ist.
Die Klägerin betreibt in den meisten [X.] Bundesländern
Breitbandka-belnetze, über die sie ihren Kunden Fernsehen sowie [X.] anbietet. Ursprünglich wurden diese Netze von der [X.] betrieben. Mit Rücksicht auf unionsrechtliche Vorgaben brachte die [X.] das Breitbandkabelgeschäft
1998
in eine Tochtergesellschaft ein, die als [X.] firmierte. Diese Tochtergesellschaft wurde 2001
in [X.] Regionalgesellschaften aufgespalten. Nachdem in den Jahren 2000 und 2001 [X.] die Regionalgesellschaften für die Bundesländer [X.], [X.] und [X.] verkauft wurden, erwarb die Klägerin im Jahr 2003 die verbliebenen Regionalgesellschaften. Gegenstand des [X.]rwerbs war auch das Anla-gevermögen, das im Wesentlichen aus den [X.]etzen bestand, dagegen blieben die Kabelkanalanlagen, in denen die Breitbandkabel liegen, [X.]igentum der [X.].
Die [X.] hatte mit der [X.] einen Rahmenvertrag geschlossen, der u.a. eine in
einem "Term Sheet Nr. 1"
niedergelegte Vereinbarung (im Folgenden: Mietvertrag) umfasste, wonach die Tochtergesellschaft die [X.] weiterhin nutzen durfte und dafür ein bestimmtes [X.]ntgelt zu entrichten hatte. Nach der Schaffung der Regionalgesellschaften wurden im Januar 2003 mit diesen entsprechende Vereinbarungen getroffen.
Anlässlich des [X.]rwerbs der Regionalgesellschaften durch die Klägerin wurden die Vergütungsregelungen der
Mietverträge
zwischen den Parteien neu verhandelt. Der Mietvertrag
regelt die Verpflichtung der [X.], der Klägerin die Mitbenutzung 1
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von [X.] in den Kabelkanalanlagen zu gestatten, enthält Bestimmungen über die Auswechselung von Kabeln, den Betrieb der Anlage und der Kabel, die Vergü-tung sowie über Laufzeit und Kündigung. Die Vergütung wurde für die Jahre 2003 bis 2006 festgeschrieben. Für die [X.] danach sollte die [X.] bei gestiegenen Kos-ten eine [X.]rhöhung vornehmen dürfen, die in den Jahren bis 2015 allerdings den [X.] des [X.] nicht überschreiten durfte. Außerdem ist vorge-sehen, dass die Vergütung bei einer Veränderung des Leistungsumfangs anzupas-sen ist. Die Mietverträge laufen auf unbestimmte [X.]. Die Klägerin kann sie mit einer Frist von zwölf Monaten zum Jahresende kündigen, dagegen ist eine ordentliche Kündigung durch die [X.] ausgeschlossen.
Die Klägerin forderte die [X.] im März 2007 zu Gesprächen über die Höhe der Miete auf und vertrat die Ansicht, das vertraglich vereinbarte [X.] sei überhöht. Die nachfolgend geführten Gespräche führten zur Gewährung ei-nes [X.] auf bestimmte Vereinbarungen.
Die [X.] unterliegt hinsichtlich des Zugangs zu den Teilnehmeranschluss-leitungen der Regulierung nach dem [X.]. Die Bundesnetz-agentur hat der [X.] aufgegeben, den Wettbewerbern auf dem Gebiet von [X.] Zugang zu ihren Kabelkanalanlagen zwischen den Hauptverteilern und den Kabelverzweigern zu gewähren, soweit hierfür die [X.] vorhanden sind. Zudem hat sie das [X.]ntgelt für die Über-lassung eines Viertels eines [X.] in einem Mehrfachrohr im März 2010
auf 1,44 [X.]uro pro Meter und Jahr festgelegt. Die entsprechende Verfügung wurde angefochten und ist nicht bestandskräftig. In einer weiteren, ebenfalls nicht be-standskräftigen
Verfügung der [X.] vom 2.
November 2011 wurde das [X.]ntgelt auf 1,08 [X.]uro pro Meter und Jahr festgesetzt.

Die Klägerin behauptet, es bestehe eine erhebliche Differenz zwischen der in den Mietverträgen
vereinbarten Vergütung und den Beträgen, die
sich auf der [X.] des von der [X.] festgesetzten [X.]ntgelts ergäben. Indem die Be-5
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klagte eine Absenkung des vereinbarten [X.]ntgelts ablehne, missbrauche sie ihre marktbeherrschende Stellung. Die Klägerin fordert die Rückzahlung eines Teils der in der Vergangenheit gezahlten [X.]ntgelte und begehrt die Feststellung, dass sie nicht verpflichtet ist, an die [X.] für die Mitbenutzung von [X.] und Teilen hier-von mehr als einen bestimmten Betrag pro Monat zu zahlen.
Das [X.] ([X.] [X.]/[X.] [X.]-R 4062 = [X.] 2013, 510) hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben (O[X.] [X.]/[X.] [X.]-R 4640 = [X.] 2015, 107). Hiergegen richtet sich die vom [X.] zugelassene Revision, der die [X.] entgegentritt.

[X.]ntscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des [X.] Urteils und zur Zurückverweisung der Sache
an das Berufungsgericht.
[X.] Das Berufungsgericht hat seine [X.]ntscheidung im Wesentlichen wie folgt [X.]:
Der Auffassung des [X.]s,
der relevante Markt sei nicht der Markt für die Zurverfügungstellung von Kabelkanalanlagen für die Verlegung von Breitbandka-beln, sondern allein der Markt für Unternehmensübernahmen, auf dem die [X.] keine beherrschende Stellung habe, könne nicht zugestimmt werden. Zwar seien die [X.]ntscheidungen über den [X.]rwerb der Regionalgesellschaften und den Abschluss von Verträgen über die weitere Nutzung der Kabelkanalanlagen zeitgleich gefallen. Dies führe jedoch nicht dazu, dass der Markt für die Nachfrage nach der Führung von Kabeln in [X.] außer Betracht zu lassen sei. Die Klägerin sei nach dem Miet-vertrag
berechtigt, die
Verträge über die Nutzung der Kabelkanäle
ganz oder teilwei-se zu kündigen
und habe damit zumindest theoretisch die Möglichkeit zu [X.], ob sie ihren Bedarf insoweit weiterhin bei der [X.] decke oder anders be-8
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friedige. Diese [X.]ntscheidungsmöglichkeit sei als erneute Nachfrage zu werten, die einen gesonderten Markt betreffe. [X.] sei daher zwischen dem Unter-nehmenskauf
und dem langfristigen Mietvertrag zu unterscheiden. Beide Vorgänge beträfen unterschiedliche Märkte. Sachlich relevant
sei der Markt für die [X.] zur Verlegung von [X.].
Ob die [X.] auf diesem Markt
eine beherrschende Stellung habe, könne letztlich offen bleiben, weil ihre Weigerung, den vertraglich vereinbarten Preis zu re-duzieren, keine missbräuchliche Ausnutzung ihrer Marktmacht darstelle. [X.]in solcher Missbrauch liege insbesondere vor, wenn das von einem Anbieter geforderte [X.]ntgelt auf der Grundlage der marktbeherrschenden Stellung zustande komme und dasjeni-ge übersteige, welches sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlich-keit ergäbe.
Hier könne nicht festgestellt werden, dass das vertraglich vereinbarte [X.]ntgelt für die Nutzung der Kabelkanalanlagen
auf der Grundlage einer marktbeherrschen-den Stellung der [X.] zustande gekommen sei. Die von den Parteien im Jahr 2003 getroffene Preisvereinbarung lasse sich nicht in einen kaufrechtlichen und ei-nen mietrechtlichen Teil aufspalten. Die
vereinbarte Miete
sei wirtschaftlich betrachtet Teil der von der Klägerin für den Unternehmenskauf insgesamt zu erbringenden Ge-genleistung. Die [X.] habe diesen Preis nicht aufgrund ihrer Marktmacht durch-gesetzt, denn auf dem Markt für die Übernahme von Unternehmen sei sie nicht marktbeherrschend gewesen. Die
hinter der Klägerin stehenden
Investoren hätten ihr Geld auch in ein anderes Unternehmen investieren können. Im Verhältnis zur Kläge-rin könne die [X.] eine beherrschende Stellung auf dem Markt für die Vermie-tung von Kabelkanälen frühestens durch den Abschluss des [X.] erlangt haben. Für die Anwendung von §
19 GWB reiche es nicht aus, wenn die Marktbeherrschung erst durch den Abschluss des Geschäfts entstehe, denn dann fehle es an der Kausalität zwischen der Marktbeherrschung und der Forderung 12
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missbräuchlich überhöhter Preise. Ob der damals vereinbarte Preis wettbewerbskon-form gewesen sei, sei damit letztlich unerheblich.
Die Weigerung der [X.], die in den Mietverträgen
festgelegten Preise auf das Niveau eines wettbewerbskonformen Preises zu reduzieren, stelle jedenfalls unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Falles keine missbräuchliche [X.] dar. Zwar komme in Betracht, dass sich ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung während der Abwicklung eines längerfristigen Vertrags zu einem späteren [X.]punkt einstelle. [X.]ine solche Stellung der [X.] könne sich hier daraus ergeben, dass die Klägerin keine Ausweichmöglichkeiten ha-be. Auch das Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens sei aber nicht missbräuchlich, wenn es sachlich gerechtfertigt sei, was durch eine umfassende Inte-ressenabwägung zu ermitteln sei. Unter den besonderen
Umständen des Falles liege hier kein Missbrauch vor, denn das Verhalten der [X.] sei sachlich gerechtfer-tigt:
Die [X.] könne sich privatrechtlich auf den Vertrag berufen. Die Voraus-setzungen für eine Störung der Geschäftsgrundlage lägen nicht vor. Das Risiko einer Preisentwicklung zu ihrem Nachteil habe nach dem Vertrag die Klägerin zu tragen. [X.]ine Billigkeitsprüfung anhand von §
315 Abs.
3 BGB finde nicht statt, weil der Preis individuell vereinbart worden sei. Spezifisch kartellrechtliche Gesichtspunkte, die [X.] zivilrechtlichen Wertungen überlagern könnten, seien nicht ersichtlich. Wie die Klägerin nicht bestreite, habe es bei dem Unternehmenskauf einen wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen den verschiedenen Preiselementen
-
dem
Kaufpreis und den Kosten für die Miete der Kabelkanäle -
gegeben. [X.]ine Reduzierung der Mietkos-ten komme damit wirtschaftlich einer nachträglichen Herabsetzung des Kaufpreises zumindest nahe. Da die Parteien unmittelbare Wettbewerber seien, [X.] die Klägerin nicht ohne weiteres dem Schutzzweck des §
19 Abs.
2 Nr.
2 GWB. Bei Ab-wägung der beiderseitigen Interessen sei nicht ersichtlich, warum die [X.] zu-gunsten eines profitablen Wettbewerbers unter Durchbrechung des Grundsatzes 14
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"pacta sunt servanda"
auf einen Teil der vertraglich ausgehandelten Gegenleistung verzichten sollte. Der Umstand, dass die Klägerin im Wettbewerb die [X.] heute möglicherweise zu günstigeren Preisen mieten könnte, sei kartellrechtlich nicht von Belang. [X.]in Anspruch der Klägerin auf Anpassung des [X.] sei auch deshalb ausgeschlossen, weil der [X.] umgekehrt

bei ansteigenden [X.]

kein Anspruch auf Anpassung des [X.]ntgelts
zustünde. Aus den gleichen Gründen könne in dem Verhalten der [X.] auch keine unbillige Behinderung (§
19 Abs.
2 Nr.
1 [X.]) gesehen werden.
I[X.] Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Auf §
33 Abs.
1 und 3 i.V. mit §
19 Abs.
1, Abs.
2 Nr.
2 GWB gestützte Ansprüche
der Klägerin
kön-nen mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht verneint werden.
1. Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass es für die Frage, ob die [X.] Normadressatin des kartellrechtlichen Miss-brauchsverbots nach §
19 Abs.
1 GWB ist, auf die Verhältnisse auf dem Markt für die Zurverfügungstellung von Kabelanlagen ankommt, in denen die Breitbandkabel der Klägerin verlegt werden können (s. auch Möschel, [X.]
2014, 383; Dreher/Glöckle, ZWeR
2014, 233, 250, 254; [X.]ufinger, K&R
2015, 309, 311; [X.]/[X.], GWR
2015, 168).
a) Nach den verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen des [X.]s hat die Klägerin, die zu diesem Zweck von einer Gruppe von Investoren [X.] war, im Frühjahr 2003 von der [X.] sechs Regionalgesellschaf-ten einschließlich deren Anlagevermögen erworben, das im Wesentlichen aus [X.] bestand. Hinsichtlich des [X.]rwerbs dieser Regionalgesellschaften sind sich die Parteien auf dem Markt für Unternehmensübernahmen oder -
noch [X.] -
für Kapitalanlagen begegnet. Auf diesem Markt kam der [X.] keine beherrschende Stellung zu.
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b) Die [X.]ntscheidung der Klägerin für den [X.]rwerb der Regionalgesellschaften
und damit der [X.]etze hat jedoch zugleich einen langfristigen Bedarf der Klägerin für die Nutzung von Anlagen begründet, in denen die Breitbandkabel geführt werden können. Die Breitbandkabel lagen bereits zum [X.]punkt des [X.]rwerbs der Regionalgesellschaften durch die Klägerin zu einem erheblichen Teil in [X.], die nicht mitveräußert wurden, sondern im [X.]igentum der [X.] verblie-ben sind. Im Zusammenhang mit dem [X.]rwerb der Regionalgesellschaften haben die Parteien die Mietverträge geschlossen, denen zufolge die Breitbandkabel der Kläge-rin weiterhin in den Kabelkanalanlagen der [X.] verbleiben dürfen. Die Klägerin sollte danach der [X.] für jedes der von ihr erworbenen Netze ein dem Betrag nach bestimmtes jährliches [X.]ntgelt zahlen.
Ausgangspunkt der Marktabgrenzung ist nach ständiger Rechtsprechung des [X.] das Bedarfsmarktkonzept. Danach sind dem relevanten Markt alle Produkte und Dienstleistungen zuzurechnen, die aus der Sicht der Nachfrager nach [X.]igenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind. Wird durch den [X.]rwerb längerfristig nutzbarer [X.] ein davon abgeleiteter spezifischer Bedarf des [X.]rwerbers begründet, kommt es für die Marktabgrenzung entscheidend darauf an, welche Alternativen dem Nachfrager, nachdem er
die Investitionsentscheidung getroffen hat, insoweit zur [X.] stehen
([X.], Beschluss vom 6. Dezember 2011 -
KVR 95/10, [X.]Z 192, 18 Rn. 27 -
Total/[X.]; Beschluss vom 10.
Dezember 2008 -
KVR
2/08, [X.]/[X.] [X.]-R 2538 Rn.
7
f. -
Stadtwerke Uelzen; Beschluss vom 4.
März 2008 -
KVR
21/07, [X.]Z
176, 1 Rn.
15 -
Soda-Club
II; Urteil vom 9.
Juli 2002 -
KZR
30/00, [X.]Z
151, 274, 282 -
Fernwärme für [X.]; vgl. auch [X.]uG, Urteil vom 15.
Dezember 2010

T427/08, Slg.
2010 II-5865 Rn.
67
ff. -
C[X.]AHR). Sachlich relevant ist danach hier der Markt für die Zurverfügungstellung von Anlagen zur Unterbringung von [X.]. Auf diesem Markt stehen sich die Klägerin als Nachfragerin und die [X.] als Anbieterin gegenüber.
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Zutreffend ist weiter die Annahme des Berufungsgerichts, dass der Bedarf der Klägerin nicht durch die Mietverträge, die sie im Zusammenhang mit dem [X.]rwerb der Regionalgesellschaften mit der Klägerin geschlossen hat, "ein für allemal"
gedeckt ist. Die Mietverträge sehen ein Recht der Klägerin zur ordentlichen Kündigung mit einer Frist von zwölf Monaten zum Jahresende vor, das erstmals zum 31. Dezember 2004 ausgeübt hätte werden können. Die Klägerin hat sich mithin nicht "ein für alle-mal"
darauf festgelegt, ihren Bedarf hinsichtlich der Unterbringung
der Breitbandka-bel bei der [X.] zu decken. Infolge des ihr eingeräumten Kündigungsrechts hat sie vielmehr jährlich eine [X.]ntscheidung darüber zu treffen, ob sie ihren Bedarf wei-terhin bei der [X.] decken möchte oder ob sie sich um eine alternative Unter-bringung der Kabel bemüht und einen oder mehrere der Mietverträge kündigt.
c) Räumlich ist der Markt für die Nutzung von Anlagen, die zur Unterbringung von [X.] geeignet sind, jeweils auf das Gebiet begrenzt, in welchem die von der Klägerin erworbenen Netze liegen.
Die Klägerin ist [X.]igentümerin einer Reihe regionaler Netze, die den früheren Regionalgesellschaften zugeordnet waren. Für die Unterbringung der Breitbandkabel
kommen mithin jeweils nur Anlagen in dem Gebiet in Betracht, in dem sich das [X.] Netz befindet. Der Markt erstreckt sich daher nicht auf das gesamte [X.]. [X.]r ist andererseits nicht auf die einzelnen Kabelkanäle beschränkt, in [X.] bestimmte einzelne Kabel der Klägerin derzeit liegen, denn zumindest in [X.] ist nach dem insoweit übereinstimmenden Vorbringen der Parteien eine Un-terbringung der Kabel in anderen Anlagen grundsätzlich möglich.
2. Nach dem Vortrag der Klägerin, der mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts revisionsrechtlich zugrunde zu legen ist, kommt der [X.] auf den so bestimmten Märkten jeweils eine beherrschende Stellung zu (§
18 Abs.
1 GWB). Danach ist die Klägerin auf die weitere Nutzung der Kabelkanäle angewiesen, weil sie allenfalls in sehr begrenztem Umfang die Möglichkeit hat, die Breitbandkabel anderweitig unterzubringen, etwa in Abwasserkanälen, entlang von [X.] 21
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oder dergleichen. Die [X.] ist mithin Normadressatin des [X.] nach §
19 GWB.
3. Das Berufungsgericht hat
keine Feststellungen dazu getroffen, ob das in den Mietverträgen vereinbarte [X.]ntgelt, das die [X.] von der Klägerin für die Nut-zung der Kabelkanalanlagen fordert, nicht nur unerheblich über demjenigen liegt, das sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher
Wahrscheinlichkeit ergeben würde (§
19 Abs.
2 Nr.
2 GWB). Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist ein [X.]rheblichkeitszu-schlag geboten, weil der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ein Un-werturteil enthält und es dafür eines erheblichen Abstands zwischen dem geforderten [X.]ntgelt
und dem niedrigeren wettbewerbsanalogen [X.]ntgelt
bedarf ([X.], Beschluss vom 15. Mai 2012 -
KVR 51/11, [X.]/[X.] [X.]-R 3632 Rn. 26

Wasserpreise [X.]; Beschluss vom 14. Juli 2015 -
KVR 77/13, [X.]Z 206, 229 Rn. 63 -
Wasserpreise [X.]I).
Mangels tatrichterlicher Feststellungen
ist auch insoweit für das [X.] das Vorbringen der Klägerin zugrunde zu legen. Danach entspricht das mit der [X.] vereinbarte [X.]ntgelt einer Miete in Höhe von 3,41 [X.]uro pro Meter und Jahr
und übersteigt damit deutlich
das von der [X.] für die Überlas-sung eines Viertels eines [X.]
an Wettbewerber der [X.] auf dem Gebiet der Telekommunikationsdienstleistungen für die Nutzung von [X.] zwischen Hauptverteilern und Kabelverzweigern
festgesetzte [X.]ntgelt von [X.] 1,44 [X.]uro, später 1,08 [X.]uro pro Meter und Jahr.

Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei den von der Klägerin als Vergleich herangezogenen [X.]ntgelten um solche handelt, die die [X.] auf der Grundlage von §§
25,
30, 31, 35
TKG (in der Fassung vom 18. Februar 2007) nach Maßgabe der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung festgesetzt hat. Nach §
19 Abs.
2 Nr.
2 GWB liegt ein missbräuchliches Verhalten insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen [X.]ntgelte fordert, die von denjenigen abwei-chen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben 25
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würden. [X.]ine solche Abweichung kann nach der Rechtsprechung des [X.] nicht nur aufgrund einer Vergleichsmarktbetrachtung festgestellt werden, sondern auch dadurch, dass die Preisbildungsfaktoren daraufhin überprüft werden, ob und inwieweit sie darauf schließen lassen, dass ein wirksamem Wettbewerb aus-gesetztes Unternehmen zur bestmöglichen
Ausnutzung seines [X.] abweichend kalkulieren würde ([X.]
[X.]/[X.] [X.]-R 3632
Rn. 15
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Wasserprei-se [X.]). Die Abweichung des von einem marktbeherrschenden Unternehmen ge-forderten [X.]ntgelts von demjenigen, das sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergäbe, kann danach grundsätzlich auch durch den Verweis [X.] dargetan werden, dass das geforderte [X.]ntgelt die Kosten der effizienten Leis-tungsbereitstellung für eine vergleichbare Leistung deutlich
übersteigt.
Die Revisionserwiderung zeigt nicht auf, dass den
sachlichen Unterschieden
zwischen den Leistungen, für deren Inanspruchnahme
die [X.]
das [X.]ntgelt festgesetzt hat, und den in den Mietverträgen der Parteien festgelegten [X.] ein solches Gewicht zukommt, dass eine Vergleichbarkeit von vornherein ausscheidet.
Nach der Rechtsprechung des [X.]s zu §
19 Abs.
2 Nr. 2 und 3 GWB stehen Unterschiede in der Marktstruktur einer Wertung als Vergleichsmarkt grund-sätzlich
nicht
entgegen, ihnen ist allerdings durch
entsprechende Zu-
und Abschläge Rechnung zu tragen ([X.], Beschluss vom 16. Dezember 1976 -
KVR 2/76, [X.]Z 68, 23, 33 -
Valium; Beschluss vom 6. November 1984 -
KVR 13/83, [X.]/[X.] [X.] 2103, 2104 -
Favorit; ferner [X.], Urteil vom 7. Dezember 2010 -
KZR 5/10, [X.]/[X.] [X.]-R 3145 Rn.
18 -
[X.]ntega II zu §
19 Abs.
4 Nr. 3 GWB a.F.). [X.]ntsprechendes
gilt hier.
4. Mit [X.]rfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des [X.]s, die Weigerung der [X.], dem Verlangen der Klägerin nach einer Herab-setzung des [X.]ntgelts für die Benutzung der Kabelkanalanlagen nachzukommen, sei sachlich gerechtfertigt und damit nicht als missbräuchliche Ausnutzung einer markt-beherrschenden Stellung anzusehen.
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a) Ob das Festhalten des Normadressaten an einem vertraglich vereinbarten, nicht wettbewerbskonformen [X.]ntgelt sachlich gerechtfertigt ist, bestimmt sich auf-grund einer umfassenden Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksich-tigung der auf die Freiheit des [X.] gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen [X.]beschränkungen ([X.], Beschluss vom 9.
November 1982

KVR
9/81, [X.]/[X.] [X.] 1965, 1966 Gemeinsamer Anzeigenteil). Diese [X.] kann immer nur einzelfallbezogen vorgenommen werden. Nicht [X.] werden dürfen dabei Interessen, deren Durchsetzung rechtlich missbilligt wird, wobei insbesondere die kartellrechtlichen Wertungen einzubeziehen sind.
Haben die Parteien das überhöhte [X.]ntgelt vertraglich vereinbart, ist eine Ge-samtbetrachtung der Regelungen geboten, die die Parteien getroffen haben. [X.] kann in diesem Zusammenhang etwa der Gang der Verhandlungen der Parteien, insbesondere die Frage, welche Informationen dem Vertragspartner des Normadressaten zur Verfügung standen und inwiefern es ihm möglich war, die Angemessenheit der von diesem vorgeschlagenen Konditionen zu prüfen und zu [X.]. Ferner wird zu berücksichtigen sein, ob bereits zum [X.]punkt des [X.] der Vereinbarung eine Abhängigkeit einer Seite aufgrund einer [X.] Stellung der anderen Seite bestand oder nicht. Soweit die Parteien [X.] Verträge geschlossen haben, ist zu prüfen, inwiefern diese rechtlich oder wirt-schaftlich miteinander verknüpft sind, etwa dergestalt, dass nach den vertraglichen Vereinbarungen die Festsetzung der Konditionen eines Vertrags auch mit Rücksicht auf diejenigen eines anderen Vertrags erfolgte. Begründen die Parteien ein Dauer-schuldverhältnis,
kann ein berechtigtes Amortisationsinteresse des Normadressaten relevant sein ([X.]
[X.]/[X.] [X.] 2103

Favorit). Insbesondere bei [X.] wird regelmäßig auch eine Rolle spielen, ob und unter welchen Voraus-setzungen einer Partei die Möglichkeit eingeräumt ist, sich vom Vertrag zu lösen oder eine Änderung der vereinbarten Konditionen zu verlangen.
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b) Danach ist im Streitfall zu berücksichtigen, dass die Parteien die [X.] zusammen mit dem [X.] geschlossen haben, durch den die Klägerin von der [X.] die Regionalgesellschaften erwarb, und auch die [X.] der Miete unter [X.]bedingungen vereinbart wurde.
aa) Der [X.]rwerb längerfristig nutzbarer Investitionsgüter kann einen
spezifi-schen Bedarf des [X.]rwerbers, etwa nach Verschleiß-
oder [X.]rsatzteilen, nach War-tungs-
oder Serviceleistungen oder nach Räumlichkeiten für die Unterbringung von Mitarbeitern
oder von betriebsnotwendigen Gegenständen begründen. [X.]in wirtschaft-lich denkender [X.]rwerber, dem mehrere Optionen zur Verfügung stehen, wird die [X.]nt-scheidung, welche er auswählt und welchen Kaufpreis er zu zahlen bereit ist, auch davon abhängig machen, mit welchen Folgekosten er aufgrund des sich daraus er-gebenden, langfristig zu deckenden Bedarfs zu rechnen hat. Dieser Zusammenhang zwischen den Kosten der einmaligen Anschaffung eines Gegenstands und den [X.] in der Folge erwachsenden Kosten besteht regelmäßig auch bei der [X.]ntschei-dung über den [X.]rwerb eines Unternehmens. [X.]s entspricht daher rationalem wirt-schaftlichem
Vorgehen, bei der Bemessung des Kaufpreises für ein Unternehmen dessen [X.]rtragslage zu berücksichtigen.
Diese wird u.a. durch die Höhe der [X.] bestimmt, die mit dem Betrieb des Unternehmens verbunden sind. Dazu [X.] auch die Aufwendungen zur Deckung des oben angesprochenen spezifischen Bedarfs.
Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin oder die hinter ihr stehenden Inves-toren insoweit nicht über ausreichende Informationen verfügt hätten, sind nicht er-sichtlich.
Zugunsten der [X.] kann unterstellt werden, dass die Parteien den Kaufpreis für die Regionalgesellschaften in der Weise bestimmt haben, dass er das Fünffache des [X.]BITDA (= earnings before interest, taxes, [X.]) betrage, ebenso, dass ein niedrigeres [X.]ntgelt für die Miete der Kabelkanalanla-gen einen höheren [X.]rtrag der veräußerten Gesellschaften bedeutet und damit mög-licherweise zu einem höheren Kaufpreis geführt hätte.
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bb) Zu dem [X.]punkt, in welchem die Parteien das [X.]ntgelt für das Recht zur Mitbenutzung der Kabelkanalanlagen vereinbart haben, befand sich die [X.] ge-genüber der Klägerin noch nicht in einer marktbeherrschenden Stellung. Diese wurde vielmehr erst dadurch begründet, dass die Klägerin mit den Regionalgesellschaften die in deren [X.]igentum stehenden [X.]etze erwarb. [X.]rst in der Folge war sie darauf angewiesen, die Kabel in den im [X.]igentum der [X.] verbliebenen Kabelkanalanlagen unterzubringen.
[X.]) Das Berufungsgericht ist danach im Ansatz zutreffend davon ausgegan-gen, dass nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien ein Zusammenhang zwischen der Höhe des Kaufpreises und der Höhe des [X.]ntgelts für die Nutzung der Kabelkanalanlagen bestand. Dies rechtfertigt die Annahme, dass die Klägerin sich zunächst an den unter [X.]bedingungen ausgehandelten Konditionen der Verträge festhalten lassen musste.
c)
[X.]ntgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die Klägerin aber nicht auf Dauer gehindert, von der [X.] eine Anpassung des vertraglich vereinbarten [X.]ntgelts mit der Begründung zu verlangen, es weiche von demjenigen ab, das sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher
Wahrscheinlichkeit ergeben würde.

aa) Die Parteien haben in den Mietverträgen zwar zulasten der
[X.]
festgelegt, dass diese zunächst keine [X.]rhöhung der Miete verlangen und später ein solches Verlangen nur unter bestimmten Voraussetzungen geltend machen dürfe. Dagegen wurde der Klägerin in den Mietverträgen das nicht an weitere Vorausset-zungen geknüpfte Recht eingeräumt, den Vertrag mit einer Frist von 12 Monaten zum Jahresende zu kündigen. Das Interesse der [X.]
daran, die Klägerin, der gegenüber sie durch den [X.]rwerb der Regionalgesellschaften auf dem Markt für die Nutzung von Anlagen, die zur Unterbringung von [X.] geeignet sind, ei-ne beherrschende Stellung erlangt hat, an den bei Abschluss der Mietverträge ver-einbarten Bedingungen
festhalten zu können, ist damit rechtlich nicht auf Dauer, 35
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sondern nur solange geschützt, als die Klägerin das vereinbarte [X.]ntgelt [X.] hinnimmt.
Sollte die [X.] darauf vertraut haben, dass die Klägerin faktisch an einer Kündigung gehindert wäre, weil sie hinsichtlich der Unterbringung der Kabel keine brauchbare Alternative hat, sondern auf die Möglichkeit zur Mitbenutzung der Kabel-kanalanlagen der [X.] angewiesen ist, begründete dies keine rechtlich ge-schützte [X.]rwartung der [X.]. Denn dabei handelt
es sich um eine faktische Be-schränkung der Möglichkeit, den Vertrag zu kündigen und eine Herabsetzung eines nicht wettbewerbskonformen [X.]ntgelts zu verlangen, die allein Folge der [X.] Stellung der [X.] ist und sich daher nicht zulasten der Klägerin aus-wirken darf.
bb) Ab dem [X.]punkt, zu dem die Klägerin befugt war, eine Änderung des Vertrags zu verlangen und dies auch tatsächlich getan hat, genügte mithin der Hin-weis der [X.] darauf, die Höhe der Miete sei vertraglich vereinbart worden, als solcher nicht mehr aus, um Ansprüche der Klägerin nach §
33 Abs.
1, 3 i.V. mit §
19 Abs.
1, Abs.
2 Nr.
2 GWB auszuschließen. [X.]ntgegen der Auffassung des Berufungs-gerichts kommt es in diesem Zusammenhang weder darauf an,
ob die Klägerin
auf anderen Märkten Wettbewerberin der [X.] ist, noch darauf, ob sie
profitabel ist. §
19 GWB schützt auch Unternehmen, die Gewinn erwirtschaften.
[X.]ine Überprüfung der Höhe der Miete nach Maßgabe von §
19 Abs.
1, Abs.
2 Nr. 2 GWB setzt nicht voraus, dass die Klägerin eine Kündigung erklärte. Vielmehr genügt es, wenn
sie eine Herabsetzung der [X.]ntgelte verlangt hat und zu diesem [X.]punkt befugt gewesen wäre, den Vertrag zu kündigen. War die [X.] Normad-ressatin, wäre sie im Falle einer
Kündigung der Klägerin wegen ihrer [X.] Stellung nach §§
33, 19 Abs.
1, Abs.
2 Nr.
1 oder Nr.
4 GWB ohnehin ver-pflichtet gewesen, ihr die weitere Mitbenutzung der Kabelkanalanlagen gegen ein angemessenes [X.]ntgelt zu gestatten. Unter diesen Umständen kann eine Befugnis der Klägerin, einen Anspruch auf Herabsetzung des nicht wettbewerbskonformen 39
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[X.]ntgelts zu verlangen, nicht davon abhängig gemacht werden, dass die Klägerin die Mietverträge kündigt.
Für die [X.] vor einem solchen Änderungsverlangen sind Ansprüche der Klä-gerin dagegen ausgeschlossen. Für diesen [X.]raum muss sie sich daran festhalten lassen, dass sie die unter [X.]bedingungen vereinbarten [X.]ntgelte ohne Be-anstandungen hingenommen hat.
d) Nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen, auf die das [X.] Bezug genommen hat, hat die Klägerin von der [X.] erstmals im März 2007 eine Herabsetzung der Miete verlangt (Anlage [X.]). Unter Berücksichti-gung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist bedeutet dies, dass die Klägerin eine Herabsetzung der Miete für die [X.] ab 1. Januar 2009 verlangen kann.
Feststellungen dazu, ob die Klägerin schon zu einem früheren [X.]punkt eine Herabsetzung der Miete verlangt hat, hat das Berufungsgericht, von seinem Stand-punkt aus folgerichtig, nicht getroffen.
5. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben. [X.]ine [X.]ntscheidung in der Sache ist dem [X.] mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen nicht mög-lich. Daher ist die Sache zu neuer Verhandlung und [X.]ntscheidung an das [X.] zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 ZPO).
Für die neue Verhandlung weist der [X.] auf Folgendes hin:
a) Das Berufungsgericht wird der Frage nachzugehen haben, ob der [X.] eine beherrschende Stellung auf den jeweiligen regionalen Märkten für die Zur-verfügungstellung von Kabelkanälen für Breitbandkabel zukommt. Insoweit wird zu berücksichtigen sein, dass das [X.] die Auffassung der Bun-desnetzagentur teilt, die im Rahmen der Regulierung des Zugangs zur [X.] die Auffassung vertreten hat, es gebe für die Wettbewerber der [X.]n auf dem Markt für Telekommunikationsdienstleistungen keine ausreichenden 42
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Alternativen zum Zugang zu den Kabelkanalanlagen der [X.] (BVerwG NVwZ 2010, 1359 Rn. 35).
b) Zur Beantwortung der Frage, ob das von der [X.] aufgrund der [X.] geforderte [X.]ntgelt für die Nutzung der Kabelkanalanlagen im Sinne von §
19 Abs.
2 Nr. 2 GWB überhöht ist, wird zu klären sein,
ob es, worüber die Parteien un-terschiedlicher Auffassung sind, sachlich oder räumlich vergleichbare Märkte gibt. Das Vergleichsmarktkonzept beruht auf der Überlegung, dass der Preis, der sich auf dem relevanten Markt bei wirksamem Wettbewerb ergäbe, dadurch ermittelt werden kann, dass die auf einem vergleichbaren Markt im Wettbewerb gebildeten Preise als Beurteilungsgrundlage herangezogen werden. Unterschiede in der Marktstruktur ste-hen, wie bereits ausgeführt, einer Wertung als Vergleichsmarkt regelmäßig nicht ent-gegen, ihnen
ist allerdings durch entsprechende Zu-
oder Abschläge Rechnung zu tragen ([X.]Z 68, 23, 33 -
Valium; [X.]/[X.] [X.] 2103, 2104 -
Favorit; [X.], [X.]/[X.] [X.]-R 3145 Rn.18 -
[X.]ntega II zu §
19 Abs.
4 Nr. 3 GWB a.F.). Gegebenenfalls kommt, wie oben ausgeführt, auch eine
Überprüfung der geforderten [X.]ntgelte nach der Methode der Kostenkontrolle in Betracht ([X.] [X.]/[X.] [X.]-R 3632 -
Wasserprei-se [X.]).

c) [X.]rgibt sich danach, dass das mietvertragliche [X.]ntgelt den hypothetischen [X.]preis nicht nur unerheblich überschreitet, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, zu welchem [X.]punkt die Klägerin erstmals eine Herabsetzung dieses [X.]ntgelts verlangt hat. Geschah dies erstmals mit dem als Anlage [X.] vorgelegten Schreiben der Klägerin vom 9. März 2007, wird das Berufungsgericht zu [X.] haben, dass die nachfolgend geführten Gespräche nach den vom [X.] in Bezug genommenen Feststellungen des [X.]s zur Gewährung eines [X.] auf bestimmte Vereinbarungen geführt haben. Soweit die Parteien
damit die vertraglichen Regelungen geändert haben, steht dies einer Überprüfung des von der Klägerin zu entrichtenden [X.]ntgelts nach Maßgabe von §
19 Abs.
1, Abs.
2 Nr. 2 GWB grundsätzlich nicht entgegen. Denn anders als bei Abschluss der 48
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Mietverträge im Zusammenhang mit dem [X.]rwerb der Regionalgesellschaften war die Klägerin im Jahr 2007 von der [X.] als marktbeherrschendem Unternehmen abhängig. Der von der [X.] gewährte [X.] kann jedoch eventuelle [X.]rstattungsansprüche der Klägerin mindern.
d) Soweit sich der Vorwurf missbräuchlichen Verhaltens als zutreffend erweist, führt
dies im Grundsatz dazu, dass die [X.] das überhöhte [X.]ntgelt nicht mehr fordern darf und der Klägerin für die Vergangenheit das zu
viel Geleistete zu erstat-ten hat.
Auf ein Verschulden der [X.] kommt es insoweit nicht an. Der [X.] hat bereits entschieden, dass der Anspruch auf Nachzahlung kartellrechtswidrig [X.] Vergütung als Ausformung des Beseitigungsanspruchs verschuldensun-abhängig ist und auch für die Vergangenheit besteht ([X.], Urteil vom 2. Juli 1996

[X.], [X.]Z 133, 177, 180 ff. -
Kraft-Wärme-Kopplung). Für den Fall der For-derung eines kartellrechtswidrig überhöhten [X.]ntgelts gilt [X.]ntsprechendes (Bornkamm in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 12.
Auflage, §
33 GWB Rn. 109). Ob die [X.] ein Verschulden trifft, kann jedoch für die Frage Bedeutung erlangen, ob die Klägerin einen Anspruch auf Verzinsung der geltend gemachten
Forderung ab [X.]intritt des Schadens verlangen kann (§
33 Abs.
3 Satz 4
GWB).
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e) Sollte es auf die von der [X.] erhobene [X.]inrede der Verjährung an-kommen, dürfte sich aus dem Inhalt der Anlage [X.] ergeben, dass die [X.] zur [X.] der Abfassung dieses Schreibens über sämtliche Informationen ver-fügte, die erforderlich waren, um mit Aussicht auf [X.]rfolg einen Anspruch nach § 33 Abs. 1, 3 GWB i.V. mit § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 GWB geltend zu machen.
Meier-Beck
Raum
Kirchhoff

Bacher
Deichfuß
Vorinstanzen:
[X.], [X.]ntscheidung vom 28.08.2013 -
2-6 O 182/12 -

O[X.], [X.]ntscheidung vom 09.12.2014 -
11 [X.] (Kart) -

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