Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.10.2010, Az. I ZR 174/08

[X.] DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 28. Oktober 2010 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Änderung der Voreinstellung III UWG § 8 Abs. 2 Anbieter von [X.], die nicht über ein eigenes Netz verfügen und die sich daher hinsichtlich der von ihnen angebotenen Leistung bei [X.] eindecken müssen (sog. Reseller), handeln im Verhältnis zu [X.] nicht als Beauftragte der Netzbetreiber, die ihnen die benötigten Netz-dienstleistungen als Vorprodukt zur Verfügung stellen. [X.], Urteil vom 28. Oktober 2010 - [X.]/08 - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 28. Oktober 2010 durch [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 23. Oktober 2008 aufgehoben. Auf die Berufung der [X.] wird das Urteil des [X.] - 11. Kammer für Handelssachen - vom 17. [X.] 2007 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte betreibt ein [X.]munikationsnetz. Sie stellt [X.]-munikationsunternehmen Netzdienstleistungen als Vorprodukt zur Verfügung, damit diese Unternehmen als sogenannte Reseller ihren Endkunden [X.] anbieten können. Dazu wird der von der [X.] (im Weiteren: [X.]) eingerichtete Telefonanschluss des Endkunden im Wege der sogenannten Preselection auf die von der [X.] genutzte [X.] —01028fi voreingestellt und dadurch bedingt der Telefonverkehr des Endkunden über das [X.]munikationsnetz der [X.] - 3 - ten abgewickelt. Der Endkunde steht lediglich in vertraglichen Beziehungen zum Reseller, der seine [X.]munikationsdienstleistungen im eigenen Na-men und auf eigene Rechnung erbringt. Die als Reseller tätige [X.][X.]munikation OHG (im Weiteren: [X.] ) hat bei einer Endkundin die [X.] über die Beklagte herbeigeführt, obwohl die Kundin ihren der [X.]am 12. Dezember 2005 insoweit erteilten Auftrag bereits zuvor widerrufen hatte. Nach Ansicht der Klägerin, der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbe-werbs, liegt darin insbesondere eine gezielte Mitbewerberbehinderung; die [X.] müsse sich das wettbewerbswidrige Verhalten der [X.]zurechnen lassen. 2 Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte unter Androhung näher [X.] Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, 3 im Wettbewerb handelnd die Telefonanschlüsse von Verbrauchern auf die von der [X.] genutzte Verbindungsnetzbetreiberkennzahl umzustellen/oder umstellen zu lassen und/oder eine solche Umstellung zu beauftragen und/oder beauftragen zu lassen, wenn die Inhaber des von der Umstellung betroffenen Telefonanschlusses einen solchen Auftrag nicht erteilt oder ihr Einverständnis zu einer solchen Umstellung - sei es ausdrücklich oder konkludent - nicht er-klärt haben. Des Weiteren hat die Klägerin von der [X.] die Zahlung einer [X.] in Höhe von 189 • nebst Zinsen verlangt. 4 Das [X.] hat der Klage stattgegeben ([X.], [X.], 1513). Die Berufung der [X.] ist ohne Erfolg geblieben ([X.], [X.], 348). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. 5 - 4 - Entscheidungsgründe: [X.] Nach Ansicht des Berufungsgerichts folgt der Unterlassungsanspruch der Klägerin aus §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1, 2 und 3 Nr. 2 UWG. Die Weiterlei-tung der Auftragsdaten durch [X.]stelle trotz des von der Kundin bereits zuvor wirksam erklärten Widerrufs ihres Auftrags zur Voreinstellung ihres [X.] auf die von der [X.] genutzte Verbindungsnetzbetreiberkenn-zahl eine Wettbewerbshandlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG (2004) dar, weil diese Weiterleitung dem Ziel dient, den Absatz sowohl des [X.] als auch der [X.] zu fördern. Die [X.]treffe der Vorwurf, über die [X.] angebliche Wechselkunden für sich zu beanspruchen, die das Vertragsver-hältnis mit der [X.] überhaupt nicht beenden wollten. Hierin liege eine un-lautere Mitbewerberbehinderung im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG, weil die [X.] unter Vorspiegelung unwahrer Tatsachen dazu bewegt werden solle, [X.] zu Kunden zu beenden, die tatsächlich weiterhin ihre Kunden bleiben wollten. Die Beklagte müsse sich dieses wettbewerbswidrige Verhalten des [X.] gemäß § 8 Abs. 2 UWG zurechnen lassen, weil sie sich des [X.] bediene, um ihre Dienstleistungen gegenüber dem Endkunden zu erbrin-gen. 6 I[X.] Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung weder mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung noch im Ergebnis stand. Das [X.] ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Klägerin nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zur Geltendmachung eines durch das Verhalten der [X.]möglicherweise gemäß § 3 UWG 2004/§ 3 Abs. 1 UWG 2008, § 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1 UWG begründeten Unterlassungsanspruchs berechtigt ist (unten unter [X.]). Soweit die Klägerin weitere Wettbewerbsverstöße geltend gemacht hat, ist die Klage insbesondere deshalb unbegründet, weil die Beklagte für von der 7 - 5 - [X.]etwa begangene Wettbewerbsverstöße nicht gemäß § 8 Abs. 2 UWG haftet (unten unter [X.] und 3). 1. Der Klägerin ist, soweit sie eine gezielte Mitbewerberbehinderung gel-tend macht, nicht anspruchsberechtigt. Grundsätzlich muss es den einzelnen Mitbewerbern, die von einer möglichen Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG betroffen werden, überlassen bleiben, ob sie die Behinderung hinnehmen wollen oder nicht (vgl. [X.], Urteil vom 2. Oktober 2008 - [X.], [X.], 416 Rn. 22 = [X.], 432 - [X.]). Es spielt [X.] entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine Rolle, ob die Interessen eines einzelnen oder mehrerer behinderter Unternehmen betroffen sind. Eine Anspruchsberechtigung der Klägerin käme in einem solchen Fall nur dann in Betracht, wenn das fragliche Verhalten (auch) weitere wettbewerbsrechtliche Tatbestände wie etwa den der unangemessenen unsachlichen Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit gemäß § 4 Nr. 1 UWG oder den der Irreführung ge-mäß §§ 5, 5a UWG erfüllt (vgl. [X.] in [X.]/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 8 Rn. 3.6). 8 2. In der mündlichen Revisionsverhandlung hat die Klägerin im Wege der [X.] darauf verwiesen, dass die Beklagte selbst die [X.] oder Kun-den der [X.]im Sinne von § 5 UWG irregeführt habe. Diese Rüge hat in- dessen weder in den Feststellungen, die das Berufungsgericht - teilweise unter Bezugnahme auf die landgerichtlichen Feststellungen - getroffen hat, noch im Klagevorbringen eine Grundlage. Nach der von der Klägerin nicht in Abrede gestellten Darstellung der [X.] wurde gegenüber den Endkunden nicht die Beklagte, sondern wurden allein die Reseller tätig, denen die Beklagte ihre Netzdienstleistungen als Vorprodukt zur Verfügung gestellt hat. Auch der mit der [X.] geltend gemachte Hinweis darauf, dass die Endkunden der [X.] - 6 - seller (auch) von diesen oder von der [X.] im Sinne von § 7 UWG unzu-mutbar belästigt worden seien, hat im [X.] keine Grundlage. 3. Danach könnte allenfalls noch ein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte in Betracht zu ziehen sein, der sich auf irreführende Angaben bezieht, die die [X.]oder andere Reseller gegenüber Kunden gemacht haben. Ein solcher Anspruch scheitert jedoch schon daran, dass [X.]oder andere Re- seller insofern nicht als Beauftragte der [X.] im Sinne von § 8 Abs. 2 UWG gehandelt hätten. 10 a) Das Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung allerdings im rechtli-chen Ansatz zutreffend von der zu § 13 Abs. 4 UWG aF und § 14 Abs. 7 Mar-kenG ergangenen, auch hier zugrunde zu legenden Rechtsprechung [X.], wonach Beauftragter im Sinne dieser Bestimmungen auch ein selb-ständiges Unternehmen sein kann, das in die betriebliche Organisation des [X.] in der Weise eingegliedert ist, dass der Erfolg seiner Geschäfts-tätigkeit dem Betriebsinhaber zugute kommt und dieser auf das Unternehmen einen bestimmenden und durchsetzbaren Einfluss hat (vgl. [X.], Urteil vom 7. April 2005 - I ZR 221/02, [X.], 864, 865 = [X.], 1268 - Meiss-ner Dekor II; Urteil vom 7. Oktober 2009 - [X.], [X.], 1167 Rn. 21 = [X.], 1520 - Partnerprogramm, jeweils mwN). Ob der Betriebs-inhaber von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, diesen Einfluss auszuüben, spielt dabei keine Rolle. 11 b) Die Revision wendet sich aber mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die [X.]sei danach als Beauftragte der [X.] an- zusehen, weil Reseller nach den mit der [X.] geschlossenen Verträgen deren Vertriebsorganisation seien und deren Dienstleistungen ähnlich wie [X.] - 7 - tragshändler nur so lange gegenüber den Endkunden anbieten dürften, wie die Beklagte dies ihnen erlaube. aa) Die Erfolgshaftung des Betriebsinhabers für Wettbewerbshandlungen Dritter setzt voraus, dass dieser den Risikobereich in einem gewissen Umfang beherrscht und ihm ein bestimmender und durchsetzbarer Einfluss jedenfalls auf diejenige Tätigkeit eingeräumt ist, in deren Bereich das fragliche Verhalten fällt ([X.], Urteil vom 8. November 1963 - [X.], [X.], 263, 267 - Unterkunde; Urteil vom 5. April 1995 - I ZR 133/93, [X.], 605, 607 = [X.], 696 - Franchise-Nehmer). Erforderlich ist daher, dass sich - anders als bei den üblichen Lieferbeziehungen zwischen dem Großhandel und dem Einzelhandel - die Einflussmöglichkeiten des Betriebsinhabers auf alle das [X.] kennzeichnenden wesentlichen Vorgänge erstrecken und dass auch die von den Kunden zu treffenden Maßnahmen zwangsläufig vom Willen des Betriebsinhabers abhängen ([X.], [X.], 263, 267 - Unterkunde). 13 [X.]) Hiervon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden. Die wirtschaft-liche Funktion eines [X.] als selbständiger Absatzmittler ist dadurch [X.], dass er Endkunden [X.]munikationsdienstleistungen anbie-ten, die er in Ermangelung eines dafür erforderlichen Netzes nicht selbst erbrin-gen kann. Vielmehr muss er sich selbst hinsichtlich dieser Leistung bei [X.] wie der [X.] eindecken. Ist der Reseller berechtigt, das vom Diensteanbieter bezogene Produkt den Endkunden auf der nachgelagerten Wirtschaftsstufe entgeltlich anzubieten, wird er im eigenen Namen tätig und ist in der Gestaltung seines Vertriebskonzeptes sowie der Konditionen, zu denen er anbietet, grundsätzlich frei (vgl. Dienstbühl, [X.] 2009, 568, 571 mwN). Den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vorbringen der Parteien ist für den Streitfall nichts anderes zu entnehmen. Damit ist davon auszugehen, dass 14 - 8 - sich das Vertragsverhältnis zwischen der [X.]als Reseller und der [X.]n als Netzbetreiberin auf den Leistungsaustausch von [X.]munikations-leistungen gegen Zahlung eines Entgelts beschränkt. Hieran ändert nichts, dass die Beklagte den [X.] - worauf das [X.] zur Begründung einer Be-auftragtenstellung des [X.] hingewiesen hat - in ihren Nutzungsbedingun-gen bestimmte Vorgaben für die der Datenübermittlung dienende Schnittstelle macht, mit denen sichergestellt werden soll, dass der Reseller nur dann [X.] übermittelt, wenn tatsächlich ein entsprechender Auftrag vorliegt. Denn hierbei handelt es sich um Modalitäten des Leistungsaustauschs, die dem Umstand Rechnung tragen, dass sich die Beteiligten im Interesse der Wirt-schaftlichkeit für ein automatisiertes Verfahren entschieden haben, in dem das abwerbende Unternehmen dem früheren Netzbetreiber die Willenserklärung des wechselwilligen Kunden übermittelt. Diesem Umstand ist es auch [X.], dass die Beklagte sich gegenüber [X.]

vorbehalten hat, das Vorliegen ei- [X.] stichprobenartig zu kontrollieren. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann den Feststellungen auch nicht entnommen werden, dass die Rolle der [X.]der eines [X.] vergleichbar wäre. Dabei kann offenbleiben, ob Vertragshändler - wie dies teilweise der Senatsentscheidung —[X.] (Urteil vom 25. September 1970 - [X.], [X.] 1971, 119, 120 = WRP 1971, 67) [X.] wird - stets als Beauftragte des Herstellers im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG anzusehen sind. Entscheidend ist, dass der Vertragshändler derart in die Vertriebsorganisation des Herstellers eingegliedert ist, dass sein Erfolg dem Hersteller zugutekommt und dass dem Hersteller - unangeachtet der rechtli-chen Selbständigkeit des [X.] - ein bestimmender und durchsetz-barer Einfluss auf die beanstandete Tätigkeit eingeräumt ist oder doch ohne weiteres hätte eingeräumt werden können (vgl. [X.], Urteil vom 7. Oktober 2009 - [X.], [X.], 1167 Rn. 21 = [X.], 1520 - [X.] - 9 - gramm, mwN). Für die danach erforderliche Beherrschung des [X.] bedarf es besonderer Anhaltspunkte, wenn eine selbständige Absatzmittlertä-tigkeit in Rede steht, bei der - wie im Streitfall - der Reseller eine Leistung, mit der er sich bei einem Netzbetreiber wie der [X.] eindeckt, eigenständig an Endkunden weitervertreibt. Solche Anhaltspunkte lassen sich dem festgestell-ten Sachverhalt sowie dem Parteivorbringen nicht entnehmen. II[X.] Nach allem erweist sich die Klage als unbegründet. [X.] ist das Urteil des Berufungsgerichts auf die Revision der [X.] auf-zuheben. Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage ist unter Abände-rung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen. 16 [X.] folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. 17 Bornkamm Pokrant Schaffert
Bergmann Koch Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 17.08.2007 - 3/11 O 227/06 - O[X.], Entscheidung vom [X.]