Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.06.2014, Az. V ZR 55/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

V ZR
55/13
Verkündet am:
27. Juni 2014
Langendörfer-Kunz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 123 Abs. 1
a)
Die objektive Seite einer arglistigen Täuschung ist gegeben, wenn [X.]-räume als Wohnraum angepriesen werden, obwohl die für eine solche Nut-zung erforderliche baurechtliche Genehmigung fehlt; nichts anderes gilt, wenn die Wohnraumnutzung zwar nicht genehmigungsbedürftig, aber anzei-gepflichtig ist, damit die Baubehörde prüfen kann, ob sie ein Genehmigungs-verfahren einleitet.

b)
Behauptet der Verkäufer, den Käufer vor Vertragsschluss über einen [X.] Umstand aufgeklärt zu haben, muss der Käufer beweisen, dass die Aufklärung nicht erfolgt ist. Das gilt auch dann, wenn der Verkäufer behauptet, einen durch [X.] bei dem Käufer hervorgerufe--
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nen Irrtum durch spätere Aufklärung beseitigt zu haben (Bestätigung von [X.], Urteil vom 22. Oktober 1976
[X.], [X.] §
123 [X.] Nr.
47).

[X.], Urteil vom 27. Juni 2014 -
V [X.] -
OLG Hamm

[X.]

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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Juni 2014 durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Stresemann, [X.]
[X.], die Richterinnen Dr.
Brückner und Weinland und [X.]
Kazele

für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 22.
Zivilsenats des [X.] vom 21. Januar 2013 aufgehoben.
Die Sache wird
zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Mit notariellem [X.] kauften die Kläger von den [X.] zu 1 und 2 unter Ausschluss der Haftung für Sachmängel ein Woh-.
Das Kaufobjekt war im [X.] von dem [X.] zu 3, einem Makler,

Ver-tragsschluss erhielten die Kläger eine von dem [X.] zu 1 erstellte Wohn-flächenberechnung. Diese wies 127,92 qm aus, wovon auf die im [X.] gele-genen und eine Raumhöhe unter 2,40 m aufweisenden [X.] und II 1
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19,27
qm und 12,84 qm entfielen. Bei den Besichtigungsterminen wurde den Klägern auf Nachfrage erklärt, dass insbesondere der [X.] trocken sei.
Nach Vertragsschluss stellte ein von den Klägern beauftragter [X.] erhebliche Feuchtigkeit und zum Teil Schimmelbildung an [X.]-
und Erdgeschosswänden fest. Darauf erklärten die Kläger den Rücktritt vom Kauf-vertrag und etwas später die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung.

Soweit hier noch von Interesse verlangen die Kläger von den [X.] zu 1 und 2 (im Folgenden: Beklagte) Rückzahlung des Kaufpreises sowie Er-stattung von Vertrags-
und vorgerichtlichen
Anwaltskosten
Zug um Zug gegen Rückübertragung des Wohnungser[X.]aurechts. Darüber hinaus beantragen sie die Feststellung des Annahmeverzugs und der Verpflichtung zum Ersatz
weite-rer -
noch nicht bezifferbarer
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Rückabwicklungskosten. Die Klage ist in beiden
Vorinstanzen erfolgreich gewesen. Mit der von dem [X.] zugelassenen
Revi-sion möchten die [X.] die Abweisung der Klage erreichen. Die Kläger
beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hält die Klage für begründet. Insbesondere stün-den den Klägern Ansprüche nach § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. i.[X.]. §
123 Abs.
1, §
142 Abs. 1 [X.] und nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2, §
241 Abs. 2 [X.] zu. Dabei lässt das Berufungsgericht offen, ob den [X.] schon
wegen der Erklärung, der [X.] sei trocken, eine arglistige Täuschung [X.] ist. Jedenfalls hätten sie den Klägern arglistig vorgespiegelt, dass über die Fläche im Erdgeschoss hinaus genehmigter Wohnraum zur Verfügung [X.]. Zwar hätten die [X.] das Exposé nicht selbst erstellt. Sie hätten dem 3
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Makler aber dadurch falsche Informationen zur Erstellung des Exposés gege-ben, dass sie die von dem [X.] zu 1 erstellte Wohnflächenberechnung überreicht hätten, in der die [X.]räume als Wohnraum ausgewiesen seien. Davon abgesehen habe der Beklagte zu 1 in einer an die Kläger gerichteten E-Mail nicht nur auf das Exposé verwiesen, sondern zudem die [X.]räume als Wohnraum bezeichnet.
Die subjektive Seite einer arglistigen Täuschung sei ebenfalls gegeben. Die [X.] hätten gewusst, dass die Genehmigungsbedürftigkeit der Nut-zung der [X.]räume als Wohnraum zumindest fraglich gewesen sei und eine behördliche Genehmigung jedenfalls nicht vorgelegen habe. Ihre Behauptung, die Kläger darüber aufgeklärt zu haben, hätten die [X.] nicht bewiesen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bleibe offen, ob aufgeklärt worden sei. Zwar trage der [X.] die volle Beweislast für sämtliche Vorausset-zungen des §
123 [X.]. Hier bestehe jedoch die Besonderheit, dass die Kläger nicht erst durch die in Rede stehende unterlassene Aufklärung getäuscht [X.] seien, sondern bereits zuvor durch das unrichtige Exposé und die falschen Angaben in der E-Mail
des [X.] zu 1. Allein der Umstand, dass die [X.] dadurch einen falschen Eindruck von der Größe der Wohnfläche er-weckt hätten, obwohl sie aufgrund der erheblichen Abweichung um rund 1/3 zumindest für möglich hielten, dass die Wohnfläche für die Kläger von wesentli-cher Bedeutung sein konnte, beweise, dass die [X.] die Absicht gehabt hätten, die wahren Verhältnisse zu verschleiern, um den Vertragsschluss nicht zu gefährden. Daraus ergebe sich, dass die [X.] prima facie arglistig ge-täuscht hätten und die falschen Angaben zur Wohnfläche anschließend nicht korrigiert worden seien. Bei dieser Sachlage kehre sich die Beweislast mit der Folge um, dass die [X.] die von ihnen behauptete Aufklärung hätten [X.] müssen.

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II.
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsurteil hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
a) Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, eine arglistige Täuschung über die Wohnfläche liege schon deshalb nicht vor, weil das Berufungsgericht den Begriff der Wohnfläche verkannt habe. Davon kann keine Rede sein. Das Berufungsgericht geht zumindest der Sache nach davon aus, dass die [X.] der [X.]räume in die Wohnflächenberechnung sowie die Bezeichnung der [X.]räume in der E-Mail des [X.] zu 1 als Wohnraum die Erklärung ent-hält, die [X.]räume könnten ohne Weiteres, also auch baurechtlich unbedenk-lich als Wohnraum genutzt werden. Diese tatrichterliche Würdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen.
b) Im Ausgangspunkt zutreffend
legt das Berufungsgericht auch [X.], dass die objektive Seite einer
arglistigen Täuschung regelmäßig gegeben ist, wenn Räume als Wohnraum angepriesen werden, obwohl die für eine sol-che Nutzung notwendige baurechtliche Genehmigung nicht vorliegt. Denn die Baubehörde kann die Nutzung jedenfalls bis zur Erteilung der Genehmigung untersagen

und zwar unabhängig davon, ob eine Genehmigung unter Zulas-sung einer Ausnahme hätte erteilt werden können (vgl. auch [X.], Urteil
vom 12. April 2013

V ZR 266/11, [X.], 2182 Rn. 9
f.
mwN
zur Frage des Sachmangels).
Allerdings rügt die Revision zu Recht, dass das Berufungsgericht ohne weiteres die Genehmigungsbedürftigkeit der mit der Nutzung der [X.]räume
einhergehenden Nutzungsänderung bejaht
(zur dahingehenden Prüfungspflicht 7
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der Zivilgerichte vgl. nur [X.], Urteil vom 12. April 2013

V ZR 266/11, [X.]O, Rn.
10). Mit der hier einschlägigen Regelung des
§ 2 Nr. 4 Abs. 4 c) des [X.] vom 13. März 2007 des [X.] (GVBl-[X.] 2007, 133

Bürokratiea[X.]augesetz I)
hat es sich nicht befasst. Danach bedarf eine Nutzungsänderung abweichend von § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO [X.] in der Regel keiner Baugenehmigung mehr. Erforderlich ist allerdings eine Anzeige, der die Bauunterlagen beizufügen sind. Erklärt die Bauaufsichtsbehörde darauf nicht innerhalb von zwei Wochen
die Durchführung des Genehmigungsverfahrens, kann die Nutzungsänderung werden. Vor diesem Hintergrund steht eine fehlende Anzeige der (beabsichtig-ten) Nutzungsänderung zivilrechtlich dem Fehlen einer notwendigen Genehmi-gung gleich, weil auch dieser Umstand Anlass zu baubehördlichem Eingreifen geben kann und daher ebenso wie eine fehlende, aber erforderliche Genehmi-gung zu offenbaren ist. Die unterlassene Prüfung von § 2 Nr. 4 Abs. 4 c) Büro-kratiea[X.]augesetz
I wirkt sich vorliegend jedoch nicht aus. Nach den [X.] hat der Beklagte zu
1 bei seiner persönlichen Anhörung erklärt, dass die Nutzung der in Rede stehenden [X.]räume als Wohnraum nicht mit der [X.] abgesprochen

gewesen ist. Auf dieser [X.] kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Nutzungsänderung an-gezeigt worden ist.
c) Mit Erfolg rügt die Revision
indessen, dass das Berufungsurteil auf [X.] Verkennung der Beweislast beruht.
[X.]) Zwar geht das Berufungsgericht auch insoweit im rechtlichen Aus-gangspunkt zutreffend davon aus, dass es Sache der Kläger ist, sämtliche Vo-raussetzungen der Arglist zu beweisen,
und dass hierzu bei einer Täuschung durch Verschweigen auch die unterbliebene [X.] gehört. Zudem legt es zumindest der Sache nach ohne Rechtsfehler zugrunde, dass den Schwierig-keiten bei dem Beweis einer negativen Tatsache nach den Grundsätzen über 12
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die sekundäre Darlegungslast Rechnung zu tragen
ist. Danach müssen die Käufer nur
die zunächst von dem Verkäufer substantiiert darzulegende Aufklä-rung ausräumen; gelingt dies, ist der Beweis der negativen Tatsache erbracht (vgl. zum Ganzen nur [X.], Urteil vom 12. November 2010

[X.], [X.], 43
Rn. 12 mwN).
[X.]) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts rechtfertigt aber die Besonderheit, dass
die Fehlvorstellung der Kläger nicht erst durch die [X.] unterlassene Aufklärung hervorgerufen wurde, sondern bereits durch das unrichtige Exposé und die falschen Angaben in der übersandten E-Mail, keine
andere
rechtliche Bewertung. Der [X.] hat bereits entschieden, dass die Be-weislast hinsichtlich der Aufklärung nicht umgekehrt wird, wenn es darum geht, ob ein durch [X.] [X.] Irrtum durch spätere Auf-klärung wieder beseitigt worden ist
(Urteil vom 22.
Oktober 1976

[X.], [X.] §
123 [X.] Nr. 47; aA
OLG Köln, [X.], 631, 632; Pa-landt/Ellenberger, [X.], 73. Aufl., §
123 [X.] Rn.
30; vgl. auch [X.], [X.] 2002, 112). Anders als hinsichtlich des Fortbestandes eines einmal entstandenen Rechts besteht auch keine Vermutung für die Fortdauer eines einmal eingetretenen Irrtums ([X.], [X.]O).
cc) Eine andere

zu bejahende

Frage ist es, ob dem [X.] in solchen Konstellationen Erleichterungen hinsichtlich des Beweismaßes zuzubil-, räumlicher und inhaltlicher Weise konkretisierte Behauptung ausräumen muss, es sei (nach-träglich) aufgeklärt worden
(vgl. Urteil vom 12. November 2010

[X.], [X.], 43 Rn. 12)a-tivbeweisesregelmäßig mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden bleibt
und deshalb keine überspannten Anforderungen an die Beweisführung gestellt wer-den dürfen (vgl. auch [X.], Urteil vom 27. April 1966

[X.], [X.] 31 [1966] 321, 324). Vor diesem Hintergrund ist bei der Beweiswürdigung der
Um-14
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stand zu berücksichtigen, dass derjenige, der einen anderen durch [X.] zum Vertragsschluss bewegen möchte, hiervon in der Regel nicht zeitnah durch [X.] der wahren Verhältnisse wieder abrücken
wird. Da das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner abweichenden Rechtsauf-fassung zu diesem Gesichtspunkt nicht vorgedrungen und die erneute Beweis-würdigung nicht Sache des [X.] ist, kann das Berufungsurteil mit der gegebenen Begründung keinen Bestand haben.
2. Es ist auch nicht aus anderen Gründen richtig, weil das Berufungsge-richt gerade offen lässt, ob den [X.] schon wegen der Erklärung, der [X.] sei trocken, eine arglistige Täuschung vorzuwerfen ist, und es folgerichtig nicht
die hierzu notwendigen
Feststellungen getroffen hat.
3. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen
(§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das [X.] weist der [X.] auf Folgendes hin:
a) Ausreichende Feststellungen, die auf ein eigenes arglistiges Verhalten auch der [X.] zu 2 hindeuten, hat das Berufungsgericht bislang nicht ge-troffen.
[X.]) Mit Blick auf [X.] nach §
812 Abs. 1 Satz 1 Alt.
1 [X.] steht Arglist nur
eines von mehreren Verkäufern einer Anfechtung nach §
123 [X.] allerdings nicht entgegen, weil ein (Mit-)Verkäufer nicht als Dritter
im Sinne von § 123 Abs. 2 [X.] zu qualifizieren und er auch nicht als solcher zu behandeln ist (vgl. [X.], NJW-RR 2003, 119, 120 mwN).

[X.]) Hiervon zu trennen ist die Frage der schadensersatzrechtlichen Ein-standspflicht
der [X.] zu 2
unter dem Blickwinkel eines Verschuldens
bei Vertragsschluss (§
280 Abs. 1
i.[X.]. § 241 Abs. 2, § 311 Abs.
2 Nr. 1 [X.]). Zwar dürfte es naheliegen, dass die Beklagte zu 2 dem [X.] zu
1 zumin-16
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dest teilweise die Gesprächs-
und Verhandlungsführung bzw. die Information der Käufer vor Abschluss des Kaufvertrages über die Beschaffenheit des [X.] überlassen hat; dann kommt eine Zurechnung des revisionsrecht-lich zu unterstellenden
arglistigen
Verhaltens des [X.] zu 1 in Betracht (vgl. auch [X.], Urteil vom 30. März 2011

[X.], NJW 2011, 2874 Rn.
15).
Gleiches gilt bei
Vereinbarung einer Einstandspflicht (dazu [X.], Ur-teil vom 16.
Januar 1976 -
V [X.], [X.], 323 f.). Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Nur bei fehlender [X.] käme es auf ein eigenes Verschulden der [X.] zu 2 an.
b) Schließlich gibt die Zurückverweisung
dem Berufungsgericht Gele-genheit, sich auch im Übrigen mit dem Revisionsvorbringen der Parteien [X.].

Stresemann

[X.]

Brückner

Weinland

Kazele
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 04.06.2012 -
15 O 58/11 -

OLG Hamm, Entscheidung vom [X.] -
I-22 [X.] -

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