Bundessozialgericht, Urteil vom 11.06.2015, Az. B 11 AL 13/14 R

Der Kläger macht für die [X.] vom 1. bis 3.7.2011 einen Anspruch auf höheres Arbeitslosengeld [X.]) geltend.

Der 1979 geborene Kläger war seit 2.9.1996 als [X.] bei der [X.] ([X.]) in [X.] versicherungspflichtig beschäftigt. Die [X.] (im Folgenden: AG), zu der die [X.] als Konzernunternehmen gehörte, und die [X.] schlossen zur Abwendung einer existenzbedrohenden Sit[X.]tion mit Wirkung für die [X.] vom [X.] bis 31.12.2013 einen Konzerntarifvertrag ([X.]), der neben der [X.] auch Konzernunternehmen in [X.] betraf. [X.] war vereinbart worden:

Zudem schlossen die [X.] und [X.] im Oktober 2009 mit Wirkung zum [X.] einen "Firmentarifvertrag Konsolidierung" ([X.]). Darin vereinbarten sie jeweils eine anteilige Kürzung der tariflichen Jahresleistung 2009 bis 2011 sowie des zusätzlichen [X.] 2010 bis 2012 und in § 3 [X.] (wiederum) den Ausschluss betriebsbedingter Kündigungen bis 31.12.2013 sowie das Aufleben der Ansprüche auf die tariflichen Leistungen im Falle der Insolvenzanmeldung der Arbeitgeberin. Von November 2009 bis Dezember 2010 zahlte die [X.] die Konsolidierungsbeträge entsprechend den tariflichen Regelungen an den Kläger nicht aus.

Am 18.1.2011 beantragte die [X.] ebenso wie die AG die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, denen das [X.] am 1.4.2011 stattgab. Die [X.] und [X.] hatten zuvor am 18.3.2011 noch eine "Vereinbarung" zur Auslegung des [X.] geschlossen, die [X.] folgende Regelung enthielt:

Der Insolvenzverwalter kündigte dem Kläger am 27.5. ordentlich aus betrieblichen Gründen zum [X.] Am 31.5.2011 vereinbarten beide jedoch die vorzeitige Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zum [X.], weil der Kläger eine Anschlussbeschäftigung gefunden habe. Am 8.6.2011 meldete sich der Kläger gleichwohl zum 1.7.2011 arbeitslos, weil er erst zum 4.7.2011 eine neue Beschäftigung aufnehmen könne.

Die Beklagte bewilligte dem Kläger Alg für die [X.] vom 1. bis 3.7.2011 unter Berücksichtigung der in der Arbeitsbescheinigung angegebenen Entgelte (Bemessungszeitraum 1.7.2010 bis [X.]; [X.] 140,65 Euro; zu Jahresbeginn eingetragene Lohnsteuerklasse III; erhöhter Leistungssatz) in Höhe von 61,95 Euro täglich (Bescheid vom 27.10.2011; Widerspruchsbescheid vom 28.12.2011). Die Entgeltbestandteile, auf die der Kläger verzichtet hatte, wurden nicht berücksichtigt.

Das Sozialgericht ([X.]) [X.] hat die Beklagte verurteilt, dem Kläger Alg unter Berücksichtigung eines um 2843,82 Euro erhöhten [X.] zu zahlen (Urteil vom [X.]). Das [X.] ([X.]) [X.] hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (Urteil vom 22.8.2014). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das [X.] ausgeführt, das [X.] sei um 2843,82 Euro zu erhöhen. Die Ansprüche auf höheres Arbeitsentgelt seien wieder existent. Die Folgen des [X.] würden durch diese Gestaltung zwar vergesellschaftet, dies sei aber nicht rechtsmissbräuchlich.

Mit der Revision rügt die Beklagte eine Verletzung von § 131 Abs 1 Satz 2 Sozialgesetzbuch [X.] - ([X.]). Für die Berücksichtigung von Entgeltanteilen genüge es nicht, dass deren Zahlung zunächst aus anderen Gründen (zB Unkenntnis, Zahlungsunwilligkeit, Verzicht) unterblieben sei und sich erst im weiteren Verlauf auch Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers einstelle. Der Kläger habe zunächst gemäß § 3 Ziffer 3.3 [X.] auf einen Teil seiner [X.] verzichtet, womit die Zahlung aus anderen Gründen als der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers unterblieben sei.

Die Beklagte beantragt,
die Urteile des [X.] sowie des [X.] aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält die Entscheidung des [X.] für zutreffend.

Die Revision der Beklagten ist zulässig und begründet. Die Urteile des [X.] und des [X.] sind aufzuheben und die Klage ist abzuweisen (§ 170 Abs 2 Satz 1 [X.]G); der Kläger hat für die [X.] vom 1. bis 3.7.2011 keinen Anspruch auf höheres [X.].

Gegenstand des Rechtsstreits und des Revisionsverfahrens ist der Bescheid vom 27.10.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28.12.2011 (§ 95 [X.]G), soweit darin eine höhere Leistung abgelehnt worden ist; dagegen wendet sich der Kläger mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 [X.]G, § 56 [X.]G).

Der Kläger hat keinen Anspruch auf höheres [X.]. Nach § 129 [X.] 1 [X.]B III (in der ab [X.] geltenden Normfassung des Gesetzes über Eingetragene Lebenspartnerschaften vom [X.] - [X.]) beträgt das [X.] für Arbeitslose, die - wie der Kläger - mindestens ein Kind iS des § 32 Abs 1, 3, 5 Einkommensteuergesetz haben, [X.] des pauschalierten Nettoentgelts (erhöhter Leistungssatz), das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat.

Der Bemessungszeitraum erstreckt sich hier vom [X.] bis 30.6.2011. Das Bemessungsent-gelt ist gemäß § 131 Abs 1 Satz 1 [X.]B III (in der Normfassung des Gesetzes zur Verbesserung der Rahmenbedingungen für die Absicherung flexibler Arbeitszeitregelungen und zur Änderung anderer Gesetze vom 21.12.2008 - [X.] 2940) das durchschnittlich auf den Tag entfallende beitragspflichtige Arbeitsentgelt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat. Im Bemessungszeitraum hat der Kläger ein Entgelt von 51 335,83 Euro erzielt, woraus sich (dividiert durch 365 Beschäftigungstage) ein durchschnittliches tägliches Entgelt von 140,65 Euro errechnet. Von diesem Betrag sind die Sozialversicherungspauschale [X.] = 29,54 Euro), der [X.] bei [X.] (17,67 Euro) und der Solidaritätszuschlag (0,97 Euro) in Abzug zu bringen, sodass sich ein Leistungsentgelt von 92,47 Euro ergibt, was bei einer Entgeltersatzquote von [X.] zu dem von der Beklagten zuerkannten täglichen Leistungssatz von 61,95 Euro führt (zur Unbeachtlichkeit unterschiedlicher Lohnsteuertabellen für ein Grundurteil über höhere Leistungen vgl B[X.] [X.] 4-4300 § 132 [X.] Rd[X.] 16 ff).

Aus § 131 Abs 1 Satz 2 [X.]B III ergibt sich kein höheres Bemessungsentgelt. Nach dieser Vorschrift gilt Arbeitsentgelt, auf das der Arbeitslose beim Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis Anspruch hatte, als erzielt, wenn es ihm entweder zugeflossen (Alt 1) oder nur wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht zugeflossen (Alt 2) ist. Die nicht berücksichtigten [X.] in Höhe von 2843,82 Euro erhöhen das [X.] 1 der Vorschrift nicht; denn sie sind dem Kläger nicht zugeflossen. Diese Lohnanteile sind auch nicht nach Alt 2 der Vorschrift als Bemessungsentgelt zu berücksichtigen.

In der [X.] vom 1.7. bis 31.12.2010 sind dem Kläger die hier streitigen Entgeltanteile nicht zugeflossen, weil die Arbeitgeberin sie dem tarifgebundenen Kläger in Ausführung des [X.] nicht ausgezahlt hat. Solche tariflichen Verzichtsregelungen, die unter einer auflösenden Bedingung stehen, sind arbeitsrechtlich möglich (vgl dazu [X.], 1 ff Rd[X.] 27 f und 39; vgl auch: B[X.]E 103, 284 ff Rd[X.] 26 ff = [X.] 4-7837 § 2 [X.] 1); für die Entscheidung des [X.]s ist dies jedoch ohne Bedeutung.

Auch wenn die fraglichen [X.] nach Maßgabe des [X.] mit Stellung des Insolvenzantrags wieder aufgelebt sein sollten, wäre damit kein Anspruch auf weiteres Entgelt entstanden, das als Bemessungsentgelt zu berücksichtigen wäre. Denn die Arbeitsentgelte gelten nach Alt 2 des § 131 Abs 1 Satz 2 [X.]B III bemessungsrechtlich nur dann als erzielt, wenn sie dem Arbeitslosen "nur" wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht zugeflossen sind. Maßgeblich für die Beurteilung, welche Gründe für den fehlenden Zufluss von Entgelt ursächlich sind, ist nicht die Lehre von der Theorie der wesentlichen Bedingung; vielmehr sind die Voraussetzungen der Alt 2 - wie der [X.] schon entschieden hat - nur erfüllt, wenn der unterbliebene Zufluss allein auf der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers beruht (Monokausalität; B[X.] [X.] 4-4300 § 134 [X.] 1, Rd[X.] 22, 24; dazu [X.] in [X.] [X.] 23/2007 [X.] 2).

Der Gesetzgeber hat zu Sinn und Zweck der ([X.] (§ 134 Abs 1 Satz 3 [X.]B III in der ab 1.1.1998 geltenden alten Fassung) in der Begründung des Gesetzentwurfs ausgeführt (BT-Drucks 13/4941, [X.]), die Berücksichtigung von [X.]n werde auf (ggf nachträglich) zugeflossene oder allein wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht zugeflossene Entgelte beschränkt. Dies solle verhindern, dass sich die Parteien eines Arbeitsverhältnisses rückwirkend und einvernehmlich auf ein höheres Arbeitsentgelt mit dem Ziel verständigten, höheres [X.] zu erlangen, ohne dass der Arbeitgeber einen höheren Betrag an den Arbeitnehmer auszahlen müsse (BT-Drucks aaO).

Der Wortlaut des § 131 Abs 1 Satz 2 [X.]B III ("nur wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht zugeflossen") entspricht demjenigen in § 134 Abs 1 Satz 3 [X.]B III aF. Der Gesetzgeber hat mit den Regelungen die zeitlich zurückwirkende Begründung von arbeitsrechtlichen Ansprüchen ausschließen wollen. Von diesem Regelungszweck ausgehend hat das [X.] (B[X.]) entschieden, dass die Monokausalität der Zahlungsunfähigkeit für den Nichtzufluss von Entgelt zu verneinen ist, wenn - wie hier - die Zahlung zunächst aus anderen Gründen unterblieben ist, später aber die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers hinzutritt (B[X.] [X.] 4-4300 § 134 [X.] 1; B[X.], Urteil vom 14.12.2006 - B 7a [X.] 54/05 R -, [X.], 430 ff).

Wiederaufgelebte Ansprüche auf Arbeitsentgelt, die zur Insolvenztabelle angemeldet, aber nicht erfüllt wurden, sind dem Kläger nicht nur wegen der Zahlungsunfähigkeit der [X.] nicht zugeflossen. Vielmehr haben die Tarifvertragspartner für die tarifgebundenen Arbeitnehmer zum Zweck der Sanierung des Konzerns auflösend bedingt auf Teile des Entgelts verzichtet. Diese Tarifregelung wurde auch im Betrieb des [X.] umgesetzt. Die tarifvertragliche Gestaltung war faktisch der Grund dafür, dass die [X.] die betreffenden Entgeltanteile in der [X.] vom 1.7. bis 31.12.2010 nicht an den Kläger ausgezahlt hat. Nach Eintritt der vereinbarten Bedingung (Insolvenzanmeldung) wären die [X.] so wieder aufgelebt, wie sie ohne den Verzicht bestanden hätten. Der Kläger hätte dann für das 2. Halbjahr 2010 weitere [X.], die nunmehr nicht erfüllt worden sind, weil die Arbeitgeberin inzwischen zahlungsunfähig geworden war. Das Entgelt ist ihm im Bemessungszeitraum damit aber nicht allein wegen der Zahlungsunfähigkeit der Arbeitgeberin nicht zugeflossen. Ursächlich für das Ausbleiben der Zahlung war auch der Umstand, dass die Arbeitnehmer auf die Ansprüche in dem [X.]raum, in dem sie eigentlich entstanden wären und in dem die Arbeitgeberin noch nicht zahlungsunfähig war, mit dem Ziel der Sanierung des Unternehmens verzichtet und diesen Verzicht auch praktiziert haben.

Die Betrachtung der Beitragsseite führt zu keinem anderen Ergebnis. Bevor der Gesetzgeber das zuvor herrschende strenge Zuflussprinzip erweitert hat, hatte dies bereits die Rechtsprechung getan. Im Lichte des Art 3 Abs 1 Grundgesetz bestehe kein hinreichender sachlicher Grund, zunächst vorenthaltendes, vom Arbeitgeber aber nachträglich gezahltes Entgelt bei der Leistungsbemessung des [X.] unberücksichtigt zu lassen (B[X.]E 76, 162 ff = [X.] 3-4100 § 112 [X.] 22 S 94, dem folgend B[X.]E 78, 109, 112 f = B[X.] [X.] 3-1300 § 48 [X.] 48 S 113). Das B[X.] hat in der Begründung dieser Entscheidung insbesondere auf die [X.] des [X.] Bezug genommen ([X.] 92, 53 ff = [X.] [X.] 3-2200 § 385 [X.] 6), nach der Entgelt, für das Beiträge gezahlt worden ist, nicht ohne sachlichen Grund bei der Bemessung der Leistung - hier [X.] - unberücksichtigt bleiben darf. Diese verfassungsrechtliche Überlegung gebietet es vorliegend aber nicht, Entgeltanteile, auf die Arbeitnehmer im Rahmen eines [X.] verzichteten, bei der Bemessung der Leistung zu berücksichtigen, weil diese Entgeltanteile gerade nicht gezahlt und hierauf Beiträge weder entrichtet noch nachentrichtet worden sind.

Beim Insolvenzgeld ([X.]) ist zwar anerkannt, dass nach bedingtem Lohnverzicht und Eintritt eines Insolvenzereignisses die [X.] wieder aufleben und durch [X.] ersetzt werden können (B[X.]E 102, 303 ff = [X.] 4-4300 § 183 [X.] 10; vgl auch [X.], 1 ff, dort auch Rd[X.]6); allerdings ist die Systematik der Berechnung des [X.] auf die Bemessung des [X.] nicht übertragbar. Das [X.] soll gerade das ausgefallene Arbeitsentgelt ersetzen. Beim [X.] sind [X.] zu berücksichtigen, wenn und soweit der Entgeltanspruch im Insolvenzzeitraum erarbeitet worden ist. Demgegenüber stellt [X.] eine Sozialleistung mit [X.] dar, deren Berechnung im Einzelnen anders geregelt ist (§§ 130 f [X.]B III).

§ 421t Abs 7 Satz 1 [X.]B III (idF des [X.] in [X.] vom [X.] - [X.] 416; jetzt § 419 Abs 7 [X.]B III) steht diesem Ergebnis ebenfalls nicht entgegen. Die Vorschrift findet schon nach ihren tatbestandlichen Voraussetzungen keine Anwendung, weil eine Reduzierung von Arbeitszeit nicht stattgefunden hat. Die Regelung und ihr Außerkrafttreten sprechen sogar dafür, dass der Gesetzgeber die Problematik des [X.] der Arbeitnehmer für ein wirtschaftlich angeschlagenes Unternehmen und dessen Auswirkungen auf die Bemessung des [X.] gesehen hat. Dennoch hat er (nur) für den dort beschriebenen Fall und eine begrenzte zeitliche Dauer die Frage abweichend von den §§ 129 f [X.]B III geregelt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 [X.]G.