Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.11.2002, Az. KVR 5/02

[X.] 5/02Verkündet am:12. November 2002WalzJustizamtsinspektorals [X.] der [X.]:ja[X.]Z: jaWal*Mart[X.] § 20 Abs. 4 Satz 2a)Bietet ein marktmächtiges Unternehmen nicht nur gelegentlich, d.h.über längere [X.], jedenfalls aber systematisch handelnd, Waren unter[X.]instandspreis an, begründet dies die weder von einem Kausalitäts-nachweis noch von der Feststellung einer spürbaren Beeinflussung [X.] abhängige Vermutung, daß es seine [X.] Marktmacht zu Lasten der kleinen und mittleren Wettbewerberunbillig ausnutzt.b)Diese Vermutung kann nur durch die Feststellung ausgeräumt werden,daß das betreffende Unternehmen ausnahmsweise sachlich gerecht-fertigt handelt; die Unmöglichkeit, diese Feststellung zu treffen, geht zuseinen [X.])Verfolgt ein marktmächtiges Unternehmen eine [X.]s-trategie allein zu dem Zweck, die Folgen rechtswidriger Praktiken [X.] abzuwehren, stellt dies allein keinen sachlich gerecht-fertigten Grund im Sinne des § 20 Abs. 4 Satz 2 [X.] dar, weil hier-- 2 -durch zu Lasten der geschützten Unternehmen die schädlichen Auswir-kungen dieses verbotenen Verhaltens verstärkt werden.[X.], Beschluß vom 12. November 2002 - [X.] 5/02 - [X.] hat auf die mündliche [X.] 12. November 2002 durch den Präsidenten des [X.]. [X.] und die Richter Prof. Dr. Goette, Prof. [X.], [X.]:Auf die Rechtsbeschwerde des [X.] wird - unter Zu-rückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - der Beschlußdes Kartellsenats des [X.] vom19. Dezember 2001 im Kostenpunkt und hinsichtlich der die Kom-plexe "H-Milch" und "Zucker" betreffenden Untersagung aufgeho-ben.Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluß des [X.] vom 1. September 2000 wird zurückgewiesen, so-weit sie sich gegen die Untersagung wendet, Zucker unter [X.] zu verkaufen. Im übrigen (Komplex H-Milch) wird [X.] zur anderweiten Verhandlung und [X.]ntscheidung, auch überdie Kosten des [X.], an das Beschwer-degericht zurückverwiesen.Der Wert des [X.] wird auf2.045.167,50 4 Mio. DM) [X.] -Gründe:A. Die Betroffene ist das in [X.] ansässige [X.] inzwischen weltweit größten Handelskonzerns, der "[X.] StoresInc./USA". Sie ist seit 1998 auf dem [X.] Markt aktiv und betreibt über [X.], in denen sie etwa 70.000 [X.]ikel - die Hälfte davon entfällt aufden sog. Food-Bereich - anbietet. [X.] lag der Umsatz bei 5 Mrd. DM.Rund die Hälfte dieses Umsatzes erzielt die Betroffene mit dem zum Food-Segment gehörenden Teil ihres [X.].An allen Standorten bietet die Betroffene seit Mitte Mai 2000 [X.]igenmar-ken als "Smart Price"-Produkte an, die sich durch einen besonders [X.] auszeichnen. Unter der Bezeichnung "Great Value" führt die [X.] in ihrem Sortiment, die eine preisgünstigeAlternative zu den führenden Herstellern bieten sollen. Für einige Produkte bei-der Bereiche lag der Preis der Betroffenen unter den bis dahin geltenden [X.] für entsprechende Waren der Mitbewerber, vor allem denjenigen der [X.][X.]inkauf GmbH & Co. oHG ([X.] Nord).Ab Anfang Juni 2000 senkte die Betroffene ihre Verkaufspreise für [X.] H-Milch, die damit unter den bis dahin niedrigeren Preisen ihrer beidenmarktstärksten Wettbewerber, [X.] Nord und [X.], lagen. Diese beiden Unter-nehmen setzten daraufhin am 20. bzw. 26. Juni 2000 ihre Verkaufspreise deut-lich herab, und zwar unter ihre eigenen [X.]instandspreise. Die Betroffene mußteab 1. Juli 2000 für die H-Milch höhere Preise an ihren Lieferanten zahlen, [X.] ließ sie ihren Verkaufspreis unverändert und verkaufte diese Produkte von- 5 -da an unter [X.]instandspreis. Im einzelnen hat das [X.] folgende[X.]ntwicklung festgestellt (Beträge in DM):Produkt[X.]raum[X.]KWal*Mart[X.]K [X.][X.]K [X.]VKWal*MartVK [X.]VK [X.]H-Milch 1,5%ab [X.] 20000,7100,7500,7500,7300,7400,740ab [X.] 26.6.20000,7500,700ab 1.7.20000,7600,730ab Mitte [X.] 3,5%ab [X.] 20000,8500,8900,8900,8600,8700,870ab [X.] 1.7.20000,9000,860ab Mitte [X.] ihren [X.]instandspreisen hat die Betroffene im [X.] 2000 nachden Feststellungen des [X.] ferner Pflanzenmargarine, Pflan-zenfett, Raffinade und Würfelzucker [X.] 6 -Produkt[X.]raum[X.]KVKPflanzenmargarinebis 31.7.20000,7350,780ab 1.8.20000,9050,780ab Okt. 20000,7650,780Pflanzenfettbis 31.7.20001,7651,860ab 1.8.20002,0151,860ab Okt. 20001,7611,860Raffinadeab Mitte Mai 20001,5601,530Würfelzuckerab Mitte Mai 20002,0501,850Das [X.] hat, gestützt auf § 20 Abs. 4 Satz 2 [X.], [X.] vom 1. September 2000 [X.] Nord ([X.]/[X.] D[X.]-V 314), [X.] und [X.] ([X.]/[X.] D[X.]-V 316) verboten, bestimmte Waren unter [X.] zu verkaufen. Hinsichtlich der Betroffenen bezieht sich das Verbot auf [X.] von H-Milch, Pflanzenmargarine und Pflanzenfett sowie [X.]. Während die Mitbewerber [X.] Nord und [X.] die [X.] hingenommen haben, hat die Betroffene Beschwerde eingelegt, [X.] Aufhebung des sie betreffenden Beschlusses durch den Kartellsenat des[X.] ([X.]/[X.] 781) geführt hat. [X.] sich das [X.] mit seiner - zugelassenen - Rechtsbe-schwerde.B. Die Rechtsbeschwerde hat teilweise, nämlich hinsichtlich der [X.] "H-Milch" und "Zucker" [X.]rfolg, während sie im übrigen ("[X.]") unbegründet ist. Bezüglich des Komplexes "Zucker" kann der- 7 -Senat in der Sache abschließend entscheiden und die angefochtene Verfügungdes [X.] wiederherstellen; dagegen sind hinsichtlich des [X.] von "H-Milch" betreffenden Verbots weitere Feststellungen erforderlich,die insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht nöti-gen.[X.] [X.] hat die drei verschiedene Warengruppen [X.] Untersagungsverfügung des [X.] vom 1. [X.] mit unterschiedlicher Begründung aufgehoben.Soweit das Verbot den Verkauf von H-Milch unter [X.]instandspreis betrifft,hat das Beschwerdegericht angenommen, die Betroffene habe sachlich ge-rechtfertigt gehandelt, weil sie lediglich auf das rechtswidrige Verhalten ihrerschärfsten Wettbewerber reagiert und dabei nicht einmal den vollen [X.] vorgefundenen Preissenkung ausgenutzt habe.Hinsichtlich des Komplexes Pflanzenmargarine und Pflanzenfett hat [X.] den [X.] für rechtswidrig gehalten, weildie vom [X.] zutreffend ermittelten [X.]instandspreise für diese [X.] bei der gebotenen normativen Betrachtung nicht "[X.]instandspreise" [X.].§ 20 Abs. 4 Satz 2 [X.] seien. [X.] hat nämlich aufgrundder von ihm durchgeführten Beweisaufnahme die Überzeugung gewonnen, daßdie von der Betroffenen ab August 2000 zu entrichtenden Lieferpreise durchIntervention von Wettbewerbern künstlich in die Höhe getrieben worden [X.] seien sie für den im Rahmen des § 20 Abs. 4 Satz 2 [X.] anzustel-lenden Vergleich von [X.]instands- und Verkaufspreisen ohne Aussagekraft.Das den Verkauf von Zucker ("Raffinade" und "Würfelzucker") betreffen-- 8 -de Verbot, unter [X.]instandspreis zu verkaufen, hat das Beschwerdegericht mitder Begründung aufgehoben, das von ihm festgestellte kartellrechtswidrigeVerhalten der Betroffenen habe keine spürbaren Auswirkungen auf die [X.] gehabt. Um das ungeschriebene Merkmal der [X.]ignung zueiner spürbaren Beeinträchtigung der [X.] sei der [X.] des § 20 Abs. 4 Satz 2 [X.] zu ergänzen, wenn dem in [X.] zum Ausdruck gekommenen Willen Rechnung [X.] solle, daß ein Verkauf unter [X.]instandspreis - in Abkehr von der bis da-hin von der höchstrichterlichen Rechtsprechung vertretenen strengeren Linie([X.]Z 129, 203 [X.] - [X.]) - bereits dann als Kartellrechtsverstoßbehandelt werden solle, wenn "anhaltende wettbewerbliche Auswirkungen"bzw. "eine gewisse wettbewerbliche [X.]rheblichkeit" vorhanden seien.I[X.] Diese Beurteilung hält hinsichtlich des Komplexes "[X.]" nur im [X.]rgebnis der rechtlichen Überprüfung stand, währendes im übrigen durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet.1. Zur Normadressateneigenschaft der [X.] verfügt im Verhältnis zu den mittleren und kleinen Le-bensmittelhändlern, denen sie auf denselben räumlichen Märkten begegnet,über eine überlegene Marktmacht [X.]. § 20 Abs. 4 Satz 1 [X.] (vgl. hierzu[X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 20 [X.]. 282 [X.]; [X.], Kartellrecht, 9. Aufl., § 20 [X.] [X.]. 229 [X.]). Das hat das Be-schwerdegericht - wenn auch ausdrücklich nur für den Komplex "Zucker", [X.] aber für das gesamte hier in Rede stehende Food-Segment geltend - zu-treffend [X.] 9 -Die Betroffene stellt nicht in Abrede, daß das [X.] densachlichen und den räumlichen Markt zutreffend abgegrenzt hat. Zu [X.] sie ein, es habe für jeden einzelnen dieser Märkte ermittelt [X.], wie hoch der gesamte Marktanteil der Betroffenen ist. Auf diesen Ver-gleich mit den anderen - teilweise ebenfalls marktmächtigen - [X.] es dagegen nicht an (s. auch [X.] in [X.]/[X.] aaO § 20[X.]. 284). § 20 Abs. 4 Satz 2 [X.], auf den das [X.] seine Un-tersagungsverfügung gestützt hat, zielt - indem mittelständische Unternehmenvor unbilligen Behinderungen durch einen im Vergleich zu ihnen überlegenenWettbewerber geschützt werden sollen (vgl. [X.]. BT-Drucks. 13/9720[X.]) - auf die [X.]rhaltung (oder Schaffung) der Vielfalt der Unternehmen auf [X.] ab und wirkt damit dem für den Wettbewerb schädlichen Konzen-trationsprozeß schon in einem frühen Stadium entgegen. Ob der gegenüberden kleinen und mittleren Unternehmen überlegene Wettbewerber seinerseits inder Gefahr ist, von noch marktstärkeren Konkurrenten in unfairer Weise an denRand gedrückt zu werden, spielt allenfalls bei der Prüfung der sachlichenRechtfertigung von [X.]verkäufen eine Rolle.Zutreffend hat das Beschwerdegericht ferner festgestellt, daß die Be-troffene gegenüber der von dem [X.] angeführten Gruppe [X.] und [X.] auf den jeweiligen regionalen Märkten eineüberlegene Stellung hat. Die Betroffene besitzt als in einen großen internatio-nalen Handelskonzern eingebundenes Unternehmen nicht nur überragendefinanzielle Ressourcen, welche sie in die Lage versetzen, "nicht nur gelegent-lich", nämlich ggfs. über längere [X.], jedenfalls aber systematisch handelnd,Waren aus ihrem Sortiment unter Preis anzubieten; sie vertreibt mit [X.] [X.]ikeln außerdem ein viel größeres Warenangebot als die kleinen undmittleren Wettbewerber und hat deswegen - z.B. durch die [X.] -von für die Kunden attraktiven "Warenkörben" - überlegene Möglichkeiten, einenach § 20 Abs. 4 Satz 2 [X.] verbotene Verlustpreisstrategie für einzelne [X.] über einen längeren [X.]raum durchzustehen. Zutreffend ist schließlichder Hinweis des [X.] auf die Vorteile, welche die [X.] [X.]inkauf erzielt.2. Zum Komplex "H-Milch"Der Verkauf von H-Milch durch die Betroffene zu einem Verkaufspreis,der unterhalb ihres eigenen [X.] lag, ist auf der Grundlage der [X.] getroffenen Feststellungen - anders als das Beschwerdegericht angenom-men hat - nicht sachlich gerechtfertigt, so daß mit dieser Begründung die [X.] des [X.] nicht aufgehoben werden kann.a) Daß das [X.] den von der Betroffenen aufgewandten[X.]instandspreis und den jeweiligen Verkaufspreis für H-Milch der beiden in [X.] richtig ermittelt hat, stellt auch die Betroffene nichtin Abrede. Mit Recht ist deswegen das Beschwerdegericht davon ausgegan-gen, daß die Betroffene diese Produkte zu einem Preis verkauft hat, welcherunter ihrem [X.]instandspreis (s. dazu [X.], [X.] 1999, 697, 698 f.; [X.] in[X.]/[X.] aaO § 20 [X.]. 298 [X.]; [X.], [X.], 3. Aufl.,§ 20 [X.]. 69) gelegen hat.b) [X.]ntgegen der Auffassung der Betroffenen erfordert der nach § 20Abs. 4 Satz 2 [X.] verbotene Verkauf unter [X.]instandspreis nicht, daß das be-troffene Unternehmen seinen Verkaufspreis herabsetzt. Der Tatbestand istvielmehr auch dann erfüllt, wenn der Verkaufspreis unverändert bleibt, der [X.] aber auf einen über dem genannten Abgabepreis liegenden Betrag- 11 -steigt. Auch dann nutzt das betreffende Unternehmen seine überlegeneMarktmacht zu Lasten der durch § 20 Abs. 4 Satz 2 [X.] geschützten [X.] mittleren Wettbewerber aus. Das Gesetz knüpft seine - allein durch [X.] sachlich gerechtfertigten Handelns widerlegbare - Vermutung, dasmarktmächtige Unternehmen nutze seine Stellung in kartellrechtswidriger [X.] aus, allein an die Tatsache, daß Waren unter [X.]instandspreis angebotenwerden (s. dazu [X.]. BT-Drucks. 13/9720 [X.]; ferner [X.] in Frankfur-ter Kommentar zum [X.], § 20 [X.]. 333). Dem liegt die [X.]rwägung zugrunde,daß eine solche Verlustpreisstrategie von einem zur Gruppe der kleinen undmittleren Wettbewerber gehörenden Unternehmen typischerweise nicht- jedenfalls nicht mehr als "nur gelegentlich", nämlich weder über einen länge-ren [X.]raum noch als Folge eines systematischen Vorgehens - verkraftet wer-den kann (Beratungen des [X.]. 13/10633[X.]). Aus der Sicht dieser Gruppe, deren Schutz die Verbotsnorm dient (vgl.[X.] in [X.]/[X.] aaO § 20 [X.]. 280; [X.]. [X.]/9720 [X.] und BT-Drucks. 13/10633 [X.]; ablehnend z.T. [X.] in [X.] Kommentar aaO § 20 [X.]. 370: "dem [X.] fremder Sozialschutz"), ist esunerheblich, worauf es zurückzuführen ist, daß der [X.]instandspreis desmarktmächtigen Unternehmens über seinem Verkaufspreis liegt; entscheidendist allein der hierdurch herbeigeführte Zustand, der es kleinen und mittlerenWettbewerbern erschwert, sich am Markt zu behaupten.c) Angesichts des Ausmaßes und der Dauer des von der [X.] Verkaufs unter [X.]instandspreis - für H-Milch mit der Fettgehalts-stufe 3,5% hat die Betroffene ihr Verhalten sogar nach [X.]rlaß der Untersa-gungsverfügung fortgesetzt - besteht kein Zweifel, daß sie "nicht nur gelegent-lich" (s. dazu [X.] aaO § 20 [X.]. 71; [X.] in [X.]/[X.] [X.] 20 [X.]. 303 f.) zu diesem Mittel gegriffen [X.] -d) Damit ist für das Rechtsbeschwerdeverfahren davon auszugehen, daßzu Lasten der Betroffenen die Tatbestandsmerkmale erfüllt sind, an [X.] § 20 Abs. 4 Satz 2 [X.] die Vermutung geknüpft wird, daß dasmarktmächtige Unternehmen seine überlegene Stellung die kleinen und mittle-ren Wettbewerber unbillig behindernd ausnutzt.aa) Darüber hinausgehende [X.]rfordernisse - insbesondere eine spürbareBeeinträchtigung der [X.] - bestehen entgegen der [X.] der Betroffenen nicht, wie noch im Zusammenhang mit dem Komplex"Zucker" (unten 4.) näher auszuführen ist.bb) Soweit die Betroffene ferner die Auffassung vertritt, es bedürfe [X.] eines Kausalzusammenhangs zwischen überlegener [X.] einem Verkauf unter [X.]instandspreis, vermag der Senat dem nicht zu [X.]. Diese Ansicht geht im wesentlichen zurück auf die Vorstellungen des Ge-setzgebers der 5. [X.]-Novelle ([X.] 1990, 347 f.) und erfaßt nicht den mitder [X.]infügung des § 20 Abs. 4 Satz 2 [X.] inzwischen vollzogenen Paradig-menwechsel. Der Gesetzgeber der 6. [X.]-Novelle hat - in bewußter Abkehr(s. [X.]. BT-Drucks. 13/9720 [X.], 74 f. und BT-Drucks. 13/10633 S. 62 [X.] in [X.]/Bunte aaO § 20 [X.] [X.]. 246; [X.] aaO § 20[X.]. 68; [X.] in [X.] Kommentar aaO § 20 [X.]. 333 f.) von der bishe-rigen Rechtslage, wie sie auch in der Rechtsprechung des Senats Niederschlaggefunden hat (vgl. [X.]Z 129, 203 [X.] - [X.]) - den Verkauf zu [X.] unter dem eigenen [X.]instandspreis als besonderen Anwendungsfall der un-billigen Behinderung nach § 20 Abs. 4 Satz 1 [X.] eingefügt. [X.]r sieht dieseVerhaltensweise eines marktmächtigen Unternehmens als [X.] (Reg-Begr. BT-Drucks. 13/9720 S. 35; in diesem Sinne schon für § 26 Abs. 4 [X.]- 13 -a.[X.], FS. [X.], 1990, S. 677 [X.], 694) für eine unbillige Behinderungkleiner und mittlerer Unternehmen an und knüpft deswegen an einen nicht nurgelegentlichen [X.]verkauf eines marktmächtigen Unterneh-mens die gesetzliche Vermutung, daß dieses damit eine Strategie zu [X.] genannten geschützten Gruppe von Wettbewerbern unter [X.]insatz seinerüberlegenen Marktmacht betreibt. Damit wird nicht nur der wettbewerbliche [X.] des Verhaltens des marktstarken Wettbewerbers, sondern auch die kau-sale Verknüpfung zwischen der Ausübung überlegener Marktmacht durch Un-tereinstandspreisangebote und der Gefahr für die [X.]fähigkeit derkleinen und mittleren Unternehmen unwiderleglich vermutet (zutreffend [X.] in[X.] Kommentar aaO § 20 [X.]. 333; i.[X.]. ähnlich [X.] in [X.]/[X.] aaO § 20 [X.]. 290; für das frühere Recht schon [X.]. 694). Das Gesetz eröffnet dem betreffenden Unternehmen allein die Mög-lichkeit, an der Feststellung mitzuwirken ("es sei denn ..."), daß sein wettbe-werbsschädliches Verhalten ausnahmsweise sachlich gerechtfertigt [X.]) Abgesehen davon, daß danach der Betroffenen schon im [X.] gefolgt werden kann, ist auch ihre Beurteilung unzutreffend, daß ihre Un-tereinstandspreisstrategie, bei deren Verfolgung sie nicht "Täter", sondern"Opfer" gewesen sei, keine Auswirkungen auf die kleinen und mittleren Wett-bewerber gehabt habe. Denn ihr [X.]ingehen auf das kartellrechtswidrige Verhal-ten ihrer stärksten Konkurrenten [X.] Nord und [X.] hat die schädlichen Auswir-kungen für die mittelständischen Lebensmitteleinzelhändler auf den jeweiligenräumlichen Märkten nachhaltig verstärkt, weil ein weiterer Teil von Kunden, dieweder bei [X.] Nord noch bei [X.] einkaufen wollen, veranlaßt werden kann, [X.] der Betroffenen aufzusuchen, statt seinen Bedarf bei den kleinen undmittleren Händlern zu [X.] 14 -e) [X.]s geht zu Lasten der Betroffenen, daß auf der Grundlage der [X.] Feststellungen nicht angenommen werden kann, ihr unter § 20Abs. 4 Satz 2 [X.] fallendes Verhalten sei "sachlich gerechtfertigt" gewesen.Im Rahmen der gebotenen Abwägung der Interessen ([X.]. [X.]/9720 [X.]; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 20 [X.]. 305; [X.]aaO § 20 [X.]. 73; gegen das [X.]rfordernis Schultz in [X.]/Bunte aaO § 20[X.] [X.]. 252) der nach § 20 Abs. 4 Satz 2 [X.] vor unfairer Behinderungdurch ein marktmächtiges Unternehmen besonders geschützten kleinen undmittleren Wettbewerber und denjenigen des marktstarken Unternehmens, durchseine Preisgestaltung die eigene Stellung am Markt zu verbessern, zumindestaber zu erhalten, genießen die von der Betroffenen vorgebrachten und von [X.] festgestellten Umstände keinen [X.]) Soweit es um die Beibehaltung des [X.] der Fettgehaltsstufe 3,5% auch für die [X.] nach [X.]rlaß der [X.] und ihre Wettbewerber [X.] Nord und [X.] geht,fehlt es bisher an jedem Vortrag dazu, warum die Betroffene meint, ihr Verhal-ten sachlich gerechtfertigt fortsetzen zu dürfen, wie das [X.] mitder Rechtsbeschwerde zutreffend rügt. Da [X.] Nord und [X.] die gegen sie er-gangenen Untersagungsverfügungen hingenommen haben, war jedenfalls abAnfang September für die Betroffene der von ihr in Anspruch genommeneGrund für ihren Verkauf zu [X.] - die Reaktion auf ein entspre-chendes kartellrechtswidriges Verhalten ihrer Konkurrenten - entfallen.bb) Auch die von [X.] Nord und [X.] verfolgte [X.]strate-gie stellt keinen sachlich gerechtfertigten Grund für die Verletzung des in § 20Abs. 4 Satz 2 [X.] niedergelegten Verbots dar. Mit Recht verweist die [X.] zwar darauf, daß nicht sie, sondern ihre schärfsten Wettbewerber [X.]- 15 -Nord und [X.] mit dem Verkauf von H-Milch unter [X.]instandspreis begonnen und- entgegen der Bewertung des [X.] - sie selbst eine "Preisspirale"nach unten auch deswegen nicht in Gang gesetzt hat, weil sie ihren früherenVerkaufspreis lediglich beibehalten und den durch die von [X.] Nord und [X.]verlangten Preise vorgefundenen Spielraum für eine weitere Preissenkung nichtausgenutzt hat. Damit allein ist jedoch die sachliche Rechtfertigung des [X.] der Betroffenen nicht festgestellt.Mit ihrer Betrachtungsweise, der das Beschwerdegericht gefolgt ist, ver-engt die Betroffene unzulässig den Blickwinkel auf ihr Verhältnis zu ihren Wett-bewerbern, deren [X.]strategie sie glaubt entgegentreten [X.], während es im Rahmen der nach § 20 Abs. 4 Satz 2 [X.] vorzuneh-menden umfassenden Interessenabwägung wesentlich auf die Beurteilung [X.] des kartellrechtswidrigen Verhaltens auf die [X.] der kleinen und mittleren Unternehmen ankommt. Für diese führt das- zumindest partielle - [X.]ingehen der Betroffenen auf die Preisstrategie der bei-den ebenfalls marktstarken Anbieter von Lebensmitteln dazu, daß die Wirkungderen kartellrechtswidrigen Verhaltens zu Lasten der mittelständischen Unter-nehmen nicht unerheblich verstärkt wird. Auch wenn die Betroffene den [X.] nicht ausgelöst, sondern nur zu Abwehrzwecken (s. zu diesem Gesichts-punkt [X.] aaO § 20 [X.]. 73; [X.] in [X.] Kommentar aaO § 20[X.]. 369 f.; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 20 [X.]. 307; s. [X.] aaO S. 694 f.) zum Mittel des Verkaufs unter [X.]instandspreis gegriffenhat, darf bei der Interessenabwägung der von ihrem ([X.] aus-gehende Verstärkungseffekt nicht außer Betracht bleiben. Anderenfalls würdeder durch die [X.]infügung des § 20 Abs. 4 Satz 2 [X.] verfolgte [X.] um so größerem Maße verfehlt, je nachhaltiger andere marktmächtige Unter-nehmen das gesetzliche Verbot mißachten und - indem ihre ebenfalls- 16 -marktmächtigen Wettbewerber daraufhin ebenfalls unbeanstandet von dem[X.] ihre Waren unter [X.]instandspreis verkaufen - einen auf breiterFront zu Lasten der geschützten kleinen und mittleren Unternehmen gehendenPreiskampf in Gang setzen.Aus diesem Grund hat das [X.] in seiner BekanntmachungNr. 147/2000 (Abschnitt [X.]. in [X.] Kommentar zum [X.]aaO T A IV S. 32 [X.]) zutreffend (kritisch aber [X.] in [X.] KommentaraaO § 20 [X.]. 370; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 20 [X.]. 307) [X.] mit der nationalen Rechtsprechung (vgl. [X.], [X.]. v. 27.10.1988- I ZR 29/87, [X.]/[X.] 2547, 2552 - Preiskampf; [X.]Z 111, 188 [X.], 191- [X.]) und der [X.]ntscheidungspraxis des Gerichtshofs der [X.]uropäi-schen Gemeinschaften (vgl. etwa [X.]uGH, [X.]. v. 3.7.1991 - [X.]. [X.]/86, [X.], [X.] [X.] - [X.]; [X.]. v. 14.11.1996 - [X.]. [X.]/94, Slg. 1996, [X.] - [X.]) in Anerkennung des grundsätzlich bestehenden Rechts aucheines marktstarken Unternehmens, Abwehrmaßnahmen gegen unfaire Preis-praktiken von Konkurrenzunternehmen zu ergreifen, ausgesprochen, daß der[X.]intritt in die Preise des Wettbewerbers, selbst wenn er zur Abwehr vorgenom-men wird, jedenfalls dann nicht mehr sachlich gerechtfertigt ist, wenn es sichum rechtswidrige [X.] handelt. Nach den bisher getroffenenFeststellungen, die auf dem entsprechenden Vortrag der Betroffenen beruhen,handelt es sich bei der von ihr verfolgten Abwehrstrategie um ein derartiges[X.]ingehen auf kartellrechtswidrig gebildete Preise ihrer Wettbewerber, das alleinwegen des [X.] sachlich nicht gerechtfertigt ist.Soll demgegenüber bei der gebotenen Gesamtabwägung den Interessender Betroffenen Vorrang vor denjenigen ihrer kleinen und mittleren Wettbewer-ber gegeben werden, so müßte diese nachvollziebar darlegen und ggfs. die- 17 -Feststellung ermöglichen, daß sie aus Gründen des Selbstschutzes - auch un-ter Inkaufnahme des Verstärkungseffekts des kartellrechtswidrigen Verhaltensvon [X.] Nord und [X.] - darauf angewiesen war, H-Milch ebenfalls unter [X.] zu verkaufen. Dazu wäre in dem hier maßgeblichen Zusammen-hang nicht nur die Darlegung erforderlich, daß überhaupt und in welcher Höheder Betroffenen durch die Verlustpreisstrategie von [X.] Nord und [X.] ein sogroßer Schaden entstand, daß es ihr nicht zuzumuten war, die ihr alsmarktmächtigem Unternehmen nach § 20 Abs. 4 Satz 2 [X.] abverlangteRücksichtnahme auf die kleinen und mittleren Wettbewerber walten zu lassen.Außerdem wäre die Feststellung erforderlich, daß die Betroffene unmit-telbar in der geschehenen Weise handeln mußte. Das wäre nur dann anzu-nehmen, wenn sie weder selbst gegen ihre Wettbewerber auf dem Wege einst-weiligen Rechtsschutzes mit der Begründung vorgehen konnte, diese verstie-ßen mit ihrer [X.]strategie unter dem Gesichtspunkt [X.] gegen § 1 UWG, noch eine entsprechende Initiative von [X.], den nach § 20 Abs. 4 Satz 2, § 33 [X.] bestehenden Unterlassungsan-spruch betroffener kleiner oder mittlerer Unternehmen zu verfolgen (vgl. [X.][X.]/[X.] 2547, 2552 - Preiskampf; [X.]Z 111, 188 [X.], 191 - [X.]),oder aber das [X.]ingreifen des [X.] abwarten konnte.Damit die Betroffene zu diesem - auf der Grundlage der abweichendenRechtsauffassung des [X.] konsequent - bisher nicht näherbehandelten Gesichtspunkt ergänzend vortragen kann, ist die Sache an [X.] zurückzuverweisen. [X.] erhält dadurch zugleichdie Gelegenheit, darüber zu befinden, wie sich die ab Mitte September 2000,also nach [X.]rlaß des [X.], fortgesetzte Praxis der [X.] -fenen, H-Milch mit der Fettgehaltsstufe 3,5% unter [X.]instandspreis zu verkaufen,auf das mit der Beschwerde verfolgte Begehren der Betroffenen auswirkt.3. Zum Komplex "Pflanzenmargarine und Pflanzenfett"Im [X.]rgebnis mit Recht hat das Beschwerdegericht den Teil der Verbots-verfügung des [X.] aufgehoben, der den Verkauf von Pflanzen-margarine und Pflanzenfett betrifft.Zwar ist dem Beschwerdegericht nicht darin zu folgen, daß es an einerordnungsgemäßen Feststellung des [X.] im Sinne des § 20 Abs. 4Satz 2 [X.] fehlt. Das Verhalten der Betroffenen, in der [X.] zwischen [X.] und Anfang Oktober den Verkaufspreis für diese Produkte beizubehal-ten, obwohl sie selbst an ihren Lieferanten eine deutlich höhere Vergütung zuentrichten hatte, war ein Verkauf unter [X.]instandspreis [X.]. § 20 Abs. 4 Satz 2[X.]. Da diese Vorgehensweise allerdings sachlich gerechtfertigt war, ist [X.] im [X.]rgebnis mit Recht aufgehoben worden.a) Im Ansatz richtig wendet sich das [X.] dagegen, daß [X.] den von der Betroffenen unstreitig an seinen Lieferanten zuentrichtenden Preis nicht als "[X.]instandspreis" [X.]. § 20 Abs. 4 Satz 2 [X.] hatgelten lassen wollen. Für eine solche normative Beschränkung des Tatbe-standsmerkmals [X.]instandspreis gibt das Gesetz keinen Anhaltspunkt; sie istauch aus systematischen Gründen nicht zutreffend.[X.]s entspricht verbreiteter Auffassung, daß die [X.]rmittlung des [X.]es zu den nicht einfach zu bewältigenden Aufgaben bei der [X.] § 20 Abs. 4 Satz 2 [X.] gehört (vgl. nur [X.], [X.] 1999, 697 [X.]; ferner- 19 -Bekanntmachung des [X.] Nr. 147/2000, Abschnitt [X.]; [X.]in [X.]/[X.] aaO § 20 [X.]. 298 [X.]; Schultz in [X.]/Bunte aaO§ 20 [X.] [X.]. 253; [X.] in [X.] Kommentar aaO § 20 [X.]. 314,344 [X.]). Hat aber das [X.] - wie im vorliegenden Fall - diesen Wertrichtig ermittelt, ist es seiner Sachverhaltsermittlungspflicht nachgekommen,eine darüber hinausgehende Feststellungslast, daß der ermittelte [X.] nicht manipuliert ist, trifft das Amt nicht. Vielmehr ist der weiteren Prüfungeines Verstoßes gegen das Verbot, unter [X.]instandspreis zu verkaufen, derfestgestellte, von dem betreffenden Händler zu tragende [X.]instandspreis mit [X.] zugrunde zu legen, daß bei Vorliegen der weiteren Tatbestandsvoraus-setzungen die gesetzliche Vermutung eingreift, das marktmächtige Unterneh-men behindere seine kleinen und mittleren Wettbewerber unbillig. Sache desbetreffenden Unternehmens ist es dann, nachvollziehbare Gründe dafür anzu-führen, daß der zu seinen Lasten festgestellte Verkauf von Waren unter [X.] "sachlich gerechtfertigt" war.b) Anders als das [X.] annimmt, ist hinsichtlich des hier zuprüfenden [X.]verkaufs von Pflanzenmargarine und Pflanzen-fett eine solche sachliche Rechtfertigung gegeben. Nach den auf die [X.] [X.] gestützten Feststellungen des [X.] beruhtedas Ansteigen des [X.] dieser Produkte um 0,25 DM je kg unddamit auf einen Wert oberhalb des bisherigen Verkaufspreises mit der Folge,daß es bei unterbleibender Heraufsetzung dieses Preises zur [X.] tatbestandlichen Voraussetzungen des § 20 Abs. 4 Satz 2 [X.] kam, [X.] die wirklichen Marktgegebenheiten verfälschenden [X.]inwirkung von [X.] der Betroffenen auf deren Lieferanten. Soweit die [X.] Beweisaufnahme abweichend gewürdigt wissen will, begibt sie sich auf [X.] verschlossene Gebiet tatrichterlicher Würdigung. [X.]s stellt insbesondere kei-- 20 -nen Rechtsfehler dar, daß das Beschwerdegericht angenommen hat, allein dievon ihm für bewiesen erachtete [X.]influßnahme anderer Wettbewerber auf [X.] und [X.] sei Auslöser für dessen zweites Preiser-höhungsverlangen gewesen, in dessen Durchführung es zu dem beanstande-ten Verkauf unter [X.]instandspreis gekommen ist. Da der Zeuge angegebenhatte, er habe seine erste Forderung nach einer [X.]rhöhung der [X.] lassen, ist die Beweiswürdigung des [X.] rechtlich möglichund vom [X.] hinzunehmen.Auf dieser Grundlage ist das Vorgehen der Betroffenen sachlich ge-rechtfertigt: Sie sah sich mit einer nachhaltigen [X.]rhöhung ihres [X.]instandsprei-ses in überfallartiger Weise konfrontiert, die es ihr unzumutbar machte, ihre üb-lichen Verkaufspreise für diese Produkte entsprechend heraufzusetzen. [X.] erwiesen hat, war es ihr binnen kurzer [X.] möglich, eine andere, günstige-re Lieferbeziehung aufzubauen, die sie in den Stand versetzte, Pflanzenmarga-rine und Pflanzenfett - wie vor dem [X.]ingreifen ihrer Wettbewerber - zu [X.] anzubieten, der über ihrem [X.]instandspreis lag. Außerdem hat die [X.] nur für eine nach Lage des Falles nicht unangemessen lange [X.] ihre [X.]igen Verkaufspreise beibehalten und sich damit auf die bloße Abwehr kar-tellrechtswidrigen Verhaltens beschränkt, selbst aber nicht aktiv in den [X.] eingegriffen. Der Betroffenen war es nicht zuzumuten, das [X.]inschreitendes [X.] abzuwarten und während der Dauer des Verwaltungs-verfahrens darauf zu verzichten, zur Abwehr ersichtlich drohender Wettbe-werbsnachteile - der manipulierte [X.]instandspreis lag um 0,25 DM je kg überden bisher vereinbarten Lieferpreisen - übergangsweise unter dem aktuellen[X.]instandspreis zu verkaufen, auch wenn durch diesen zeitweiligen Verkauf un-ter [X.]instandspreis die Gefahr heraufbeschworen wurde, daß ihre kleinen undmittleren Wettbewerber, sofern sie diese Produkte nicht zu demselben niedri-- 21 -gen Preis wie die Betroffene anbieten konnten, gewisse Beeinträchtigungenhinnehmen mußten (vgl. hierzu auch [X.] in [X.]/[X.] [X.] 20 [X.]. [X.] Hinblick darauf, daß die Betroffene jedenfalls deswegen sachlich ge-rechtfertigt gehandelt hat, weil der von ihr zu entrichtende [X.]instandspreis durch[X.]inwirken ihrer Wettbewerber - die Marktgegebenheiten verfälschend - nachoben getrieben worden ist, bedarf es keiner abschließenden [X.]ntscheidung, ob- wofür einiges sprechen kann - allein eine unvorhersehbare Änderung der [X.]e auch ein marktmächtiges Unternehmen ausnahmsweise [X.] kann, für eine kurze Übergangszeit, die sie benötigt, einen anderen günsti-geren Lieferanten zu finden, die Waren zu [X.] zu verkaufen.4. Zum Komplex "Zucker"Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht die Verfügung des Bundeskar-tellamts aufgehoben, soweit sie den [X.]verkauf von [X.]. [X.]ine auf § 20 Abs. 4 Satz 2 [X.] gestützte [X.] nicht voraus, daß das Anbieten von Waren unter [X.]instandspreis zu einerspürbaren Beeinträchtigung der [X.] führt.a) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Beschwerdegericht erkannt, daßnach der Neuregelung des [X.] durch § 20 Abs. 4 [X.] [X.] mehr für das unter der Geltung des § 26 Abs. 4 [X.] a.F. von dem [X.] aufgestellte [X.]rfordernis für eine Verbotsverfügung ist, daß ein nicht nur ge-legentlich vorgenommener [X.]verkauf eines marktmächtigenUnternehmens die Gefahr einer nachhaltigen Beeinträchtigung der strukturellenVoraussetzungen für einen wirksamen Wettbewerb heraufbeschwört ([X.]Z- 22 -129, 203, 211 - [X.]). Denn den Materialien zur 6. [X.]-Novelle(s. BT-Drucks. 13/9720 S. 74 f., 80, BT-Drucks. 13/10633 S. 62 f.; dazu [X.]in [X.] Kommentar aaO § 20 [X.]. 333) ist zweifelsfrei zu entnehmen,daß der Gesetzgeber den Schutz der kleinen und mittleren Unternehmen vorvon ihm als unbillige Behinderung durch marktmächtige Anbieter [X.] verstärken und das Verbot nicht davon abhängig machenwollte, daß im [X.]inzelfall festgestellt werde, der [X.]verkauf seigeeignet, den Wettbewerb nachhaltig zu beeinträchtigen. Der Bundesrat(BT-Drucks. 13/9720 S. 74 f.) - in ähnlicher Weise auch die [X.] [X.] für Wirtschaft (BT-Drucks. 13/10633 S. 65 i.V.m. S. 62 f.) - hatte [X.] dem Regierungsentwurf dagegen gewandt, daß "allein die Feststel-lung von Verkäufen unter [X.]instandspreis zur Unbilligkeit eines unternehmeri-schen Verhaltens führen" solle. Sowohl die Bundesregierung in ihrer [X.] (BT-Drucks. 13/9720 [X.]) als auch die Mehrheit dieses Ausschusses(BT-Drucks. 13/10633 [X.], 68) sind dem entgegengetreten; § 20 Abs. 4Satz 2 [X.] ist dementsprechend in der Fassung, die er nach den [X.] erhalten hat, Gesetz geworden.b) [X.] (ebenso [X.] in [X.] Kommentar [X.] 20 [X.]. 340 f.) gibt Ausführungen in der Gegenäußerung der [X.] zu dem Antrag des Bundesrates eine unzutreffende Bedeutung, wenn esihnen entnehmen will, daß nur [X.]verkäufe, die zu einer spür-baren Beeinträchtigung der [X.] führen, dem Verbot des§ 20 Abs. 4 Satz 2 [X.] unterfallen. Mit den Bemerkungen, das "[X.]rforderniseiner [X.]beeinträchtigung" sei grundsätzlich nicht verzichtbar und§ 20 Abs. 4 Satz 2 [X.] ziele nach seinem Wortlaut "nur auf Verhaltensweisen,denen eine gewisse wettbewerbliche [X.]rheblichkeit zukommt" (vgl. [X.]/9720 [X.]), wird - nicht zuletzt, wenn auch die Beratungen des [X.] -ses für Wirtschaft mit in den Blick genommen werden - entgegen der [X.] des [X.] lediglich zum Ausdruck gebracht, daß Unterein-standspreisangebote, wenn sie von einem marktmächtigen Unternehmen undnicht nur gelegentlich eingesetzt werden, solange als die [X.] beeinträchtigend und als unbillige Behinderung [X.]. § 20 Abs. 4 Satz 1[X.] anzusehen sind, wie das betreffende Unternehmen nicht nachvollziehba-re Gründe anführt und an der Feststellung mitwirkt, daß sein Verhalten sachlichgerechtfertigt ist. M.a.[X.] wird die [X.]ignung zur Beeinträchtigung der [X.] nach der aus der [X.]ntstehungsgeschichte, dem Wortlaut, [X.] und dem Sinn der Vorschrift abzuleitenden Wertung des Gesetzge-bers unwiderleglich vermutet (so auch [X.] in [X.] Kommentar [X.] 20 [X.]. 333 unter Ablehnung dieses Konzepts [X.]. 334 [X.]); allein durch [X.], der die kleinen und mittleren Wettbewerber behindernde Verkaufunter [X.]instandspreis sei ausnahmsweise sachlich gerechtfertigt, kann dasmarktmächtige Unternehmen einer auf § 20 Abs. 4 Satz 2 [X.] gestütztenUntersagung durch das [X.] entgehen. Dieser zweifelsfrei auch [X.] der Vorschrift zum Ausdruck gekommene Wille darf nicht dadurchausgehöhlt werden (zu der Kritik an der neuen Vorschrift und den daran an-knüpfenden Forderungen für die Rechtsanwendung vgl. z.B. [X.]mmerich, [X.], 8. Aufl., S. 201-203, 255 f.; [X.]/[X.], [X.] 2000, 17 [X.], 23;[X.] in [X.] Kommentar aaO § 20 [X.]. 334 [X.]; tendenziell auch [X.],[X.]- und Kartellrecht, 6. Aufl., [X.]. 82 f.; zutreffend dagegen [X.],[X.] 1999, 697), daß zwar nicht mehr eine nachhaltige, wohl aber - als wenigerhohe [X.]ingriffsschwelle - eine spürbare Beeinträchtigung des [X.] ge-fordert wird.c) [X.]s kann auch nicht der Ansicht der Betroffenen beigepflichtet werden,schon aus gemeinschaftsrechtlichen Gründen sei auf das [X.] -nis nicht zu verzichten, weil anderenfalls marktmächtige Unternehmen [X.] in ihrer wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit beschränkt würden.Soweit sich die Betroffene in diesem Zusammenhang auf die Warenver-kehrsfreiheit bezieht, ist ihr nicht darin zu folgen, die sog. "Keck"-Recht-sprechung des Gerichtshofs der [X.]uropäischen Gemeinschaften ([X.]/91 [X.]/91, Slg. 1993, [X.] [X.]) - sie betraf das [X.] Verbot des [X.] unter [X.]instandspreis - finde im Rahmen des § 20 Abs. 4 Satz 2 [X.] kei-ne Anwendung. Inländische wie ausländische Unternehmen, die marktmächtig[X.]. § 20 Abs. 4 Satz 1 [X.] sind, werden nicht unterschiedlich behandelt;beiden Gruppen ist es gleichermaßen verboten, nicht nur gelegentlich, sondernsystematisch Waren unter ihrem eigenen [X.]instandspreis anzubieten. Soweitausländische Anbieter wegen höherer [X.]instandspreise, etwa weil sie mit [X.] hohen Transportkosten belastet sind, gegenüber ihren Wettbewerbernnicht konkurrenzfähig sind, ist dies Ausdruck funktionierenden [X.]. [X.] ist entgegen der Ansicht der Betroffenen weder belegt noch nachvoll-ziehbar, daß allein wegen regelmäßig höherer Transportkosten der [X.] des ausländischen Unternehmens über demjenigen seiner inländischenKonkurrenten liegen muß; abgesehen davon, daß auch Transporte im Inlandüber größere Strecken derartige Kosten nach sich ziehen können, erscheint esohne weiteres denkbar, daß es dem marktmächtigen Unternehmen wegen nied-rigeren Aufwands an anderer Stelle möglich ist, die höheren Beförderungsko-sten auszugleichen und seine Waren über [X.]instandspreis anzubieten, [X.] die Höhe des Verkaufspreises ihm den Zutritt zu einem neuen Marktverschließt.Der Betroffenen ist auch nicht darin zu folgen, daß [X.]. 82 [X.]G - seineAnwendbarkeit zu ihren Gunsten im vorliegenden Fall unterstellt - generell eine- 25 -Sperrwirkung gegenüber dem Gesetz gegen [X.]beschränkungenentfaltet. Da die genannte Vorschrift in ihrem Satz 2 keine abschließende Auf-zählung der Fälle mißbräuchlicher Ausnutzung von Marktmacht enthält, ver-bleibt es bei dem Grundsatz, daß nationales und europäisches Kartellrecht ne-beneinander anwendbar sind (vgl. Grill in [X.] [X.]G-Vertrag, 2. Aufl., [X.].[X.]. 81-86 [X.]. 40), solange - etwa wegen nach Gemeinschaftsrecht gewährterFreistellung des nach nationalem Recht als kartellrechtswidrig einzustufendenVerhaltens - kein Konfliktfall vorhanden ist. Davon kann im vorliegenden Fallnicht ausgegangen werden. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der[X.]uropäischen Gemeinschaften zur sog. "Kampfpreisunterbietung" (vgl. etwa[X.]. v. 3.7.1991 - [X.]. [X.]/86, Slg. 1991, [X.], 3361 [Leitsatz 7] - [X.]; [X.] in [X.]/Hilf, [X.]G-Vertrag, [X.]. 82 [X.]. 191 f. sowie Deselaers ebenda[X.]. 82 [X.]. 296 f. je m.w.N.) ist es mißbräuchlich, wenn ein marktbeherr-schendes Unternehmen mit Preisen, die unter den durchschnittlichen variablenKosten liegen, einen Konkurrenten auszuschalten versucht (s. ferner Möschel in[X.]/[X.], [X.]G-[X.]recht, [X.]. 86 [X.]G [X.]. 167, 170). [X.] die genannte Absicht vermutet wird ([X.]uGH, [X.]. v. 14.11.1996- [X.]. [X.]/94, Slg. 1996, [X.], 6012 - [X.]), führt die Anwendung des[X.]. 82 [X.]G zu keinen wesentlich anderen [X.]rgebnissen, als sie sich nach § 20Abs. 4 Satz 2 [X.] ergeben: Bei der nicht nur gelegentlichen, sondern syste-matischen Anwendung einer [X.]strategie durch einmarktmächtiges Unternehmen wird vermutet, daß es diese Marktmacht miß-bräuchlich einsetzt ("den Wettbewerber unbillig behindert"), sie also im Sprach-gebrauch des [X.]. 82 [X.]G "[X.]) Im übrigen hat das Beschwerdegericht hinsichtlich des Verbots, Zuk-ker unter [X.]instandspreis zu verkaufen, wie eingangs ausgeführt, die weiterentatbestandlichen Voraussetzungen des § 20 Abs. 4 Satz 2 [X.] zu Lasten der- 26 -Betroffenen zutreffend bejaht. Da hinsichtlich dieses Teils der [X.] tatsächliche Feststellungen nicht erforderlich sind, kann der Senat inder Sache selbst entscheiden und unter Aufhebung des angefochtenen [X.] die Beschwerde der Betroffenen insoweit zurückweisen.[X.]