Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.09.2002, Az. KVR 8/01

[X.] 8/01Verkündet am:24. September 2002WalzJustizamtsinspektorals [X.] der [X.]:ja[X.]Z: ja[X.][X.] § 20 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2, § 32a)Die Kartellbehörde kann nach Untersuchung der konkreten Verhältnisseauf einem Markt (hier: Lebensmittelhandel) Schwellenwerte festsetzen,bei deren [X.]rreichen die - von dem nachfragemächtigen [X.] widerlegende - Vermutung begründet ist, daß seine Vertragspartnerkleine oder mittlere und von ihm abhängige Unternehmen sind. [X.] eine nachfragebedingte Abhängigkeit eines Unternehmens nichtschlechthin einer unternehmensbedingten Abhängigkeit (vgl. [X.],[X.]. v. 19.1.1993 - [X.] 25/91, [X.]/[X.] ff. - [X.])gleich.b)[X.]s stellt eine Vorzugsbedingung im Sinne von § 20 Abs. 3 [X.] [X.] 2 -wenn ein nachfragestarkes Unternehmen nach einer Fusion, ohne [X.] zivilrechtlich eine Handhabe besteht, seine Lieferanten veranlaßt,sich mit einer rückwirkenden, sie schlechter stellenden Konditionenan-passung einverstanden zu erklären und entsprechende Ausgleichs-zahlungen zu leisten. [X.]in solches Vorgehen begründet die - von demnachfragestarken Unternehmen zu widerlegende - Vermutung, daß fürdie [X.]inräumung dieses Vorteils sachlich gerechtfertigte Gründe nichtbestehen.[X.], [X.]uß vom 24. September 2002 - [X.] 8/01 - [X.] hat auf die mündliche [X.] durch den Präsidenten des [X.]. [X.] und die Richter Prof. Dr. Goette, Prof. [X.], [X.]:Die Rechtsbeschwerde des [X.] gegen den [X.]ußdes [X.]s vom 29. November 2000 wird zurückgewiesen,soweit sie sich gegen die Aufhebung von Nr. 1 der [X.] [X.] vom 26. Februar 1999 richtet.Im übrigen wird der genannte [X.]uß vom 29. November 2000aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und [X.]nt-scheidung, auch über die Kosten des [X.],an das [X.] zurückverwiesen.Der Wert des [X.] wird auf 511.291,88 (= 1 Mio. DM) festgesetzt.Gründe:[X.] betroffene GmbH besorgt als 100%ige Tochter des [X.] [X.]inkauf für die Konzerngesellschaften. In dieser [X.]igenschaft hatte sie auch- 4 -für das [X.] mit einer Reihe von Lieferanten Rahmen- oder [X.] getroffen, die Grundlage des [X.] sein sollten; diePreise für die einzelnen Produkte werden erst im Laufe des jeweiligen [X.] Berücksichtigung der aktuellen Marktlage festgelegt. [X.] erzieltedie [X.], die zu den größten [X.] Handelsunternehmen ge-hört, einen Inlandsumsatz von mehr als 50 Mrd. DM. Außer im Abholgroßhan-del ist der Konzern auch im [X.]inzelhandel, und zwar schwerpunktmäßig [X.], mit Konsum- und Gebrauchsgütern tätig. Allein im sog.Food-Bereich lag 1997 der Umsatz im Inland bei etwa 21,6 Mrd. DM, fast 70%davon entfiel auf den [X.]inzelhandel, der Rest wurde im Großhandel erzielt.Unter dem Vorbehalt kartellbehördlicher Genehmigung übernahm der[X.]-Konzern die [X.] mit Wirkung zum 1. Januar 1998. Diese [X.] hatte ihren Tätigkeitsschwerpunkt im SB-Waren-hausgeschäft; der Umsatz im inländischen Lebensmitteleinzelhandel lag 1997bei rund 3 Mrd. DM. Nach Freigabe des Zusammenschlusses durch das Bun-deskartellamt am 22. Juni 1998 wurde der Übergang von den [X.] vollzogen.Die Betroffene, die durch den Zusammenschluß näheren Aufschluß überdie Lieferantenstruktur der übernommenen Unternehmensgruppe erhielt, stelltefest, daß dieselben Lieferanten sowohl allkauf als auch die Gesellschaften des[X.] mit Waren versahen, daß aber dem Nachfrager in dem einenoder in dem anderen Fall offensichtlich günstigere Konditionen eingeräumt [X.] waren. Das nahm sie zum Anlaß, an diese Lieferanten heranzutreten, siemit Hilfe ihnen übersandter Formblätter um die Auflistung der [X.] bitten und von ihnen, rückwirkend auf den 1. Januar 1998, eine Konditionen-angleichung auf das für die [X.]inkäufer jeweils günstigere Niveau zu [X.] der in diesem Zusammenhang getroffenen neuen Vereinbarungen- sie sind in ihrer Ausgestaltung abhängig vom Geschäftsvolumen und der [X.] "Konditionendifferenz" - waren die Lieferanten zu im einzelnen ausge-handelten Ausgleichszahlungen an die [X.] verpflichtet, soweit sie biszur Freigabe des Zusammenschlusses - gemessen an den neuen Abreden - zuhohe Vergütungen vereinnahmt hatten. Neben anderen sind 20 Unternehmenaus dem Lebensmittelbereich (einschließlich Körperpflege-, Wasch-, Putz- undReinigungsmitteln) auf diese Forderung eingegangen und haben vor [X.] Dezember 1998 die nach den neuen Konditionenvereinbarungen zu leisten-den Beträge gezahlt.Das [X.] hat der Betroffenen, gestützt auf § 20 Abs. 2 und3, § 32 [X.], durch [X.]uß vom 26. Februar 1999 untersagt, die genau [X.] 20 Unternehmen zu der beschriebenen [X.] undzu entsprechenden Ausgleichszahlungen zu veranlassen. Außerdem hat es [X.], dieselben Unternehmen zu gleichartigen Ausgleichszahlungen an-läßlich weiterer Unternehmenskäufe des [X.] zu veranlassen([X.]/[X.] D[X.] - [X.] ist der Auffassung, daß es sich bei diesen Lieferanten um kleine odermittlere Unternehmen handelt, die von der Betroffenen als marktstarker Nach-fragerin abhängig sind. Den Schwellenwert, von dem an ein solcher Lieferantsowohl im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern als auch im Verhältnis zur Be-troffenen nicht mehr als kleines oder mittleres Unternehmen anzusehen sei, hatdas [X.] mit 500 Mio. DM Umsatz angesetzt; im horizontalen [X.] stünden diese Lieferanten nämlich im Wettbewerb zu großen Konzernenmit Jahresumsätzen von teilweise deutlich mehr als 10 Mrd. DM, während [X.] Berücksichtigung des vertikalen Verhältnisses zur Betroffenen und dem- 6 -Konzern, dem sie angehört, ebenfalls - ungeachtet der absoluten [X.] - kleine oder mittlere Unternehmen seien.[X.]ine Abhängigkeit der genannten Lieferanten von der marktstarkenNachfragerin bestehe bereits dann, wenn der Abnahmeanteil der Betroffenen7,5% des Gesamtumsatzes dieser Unternehmen ausmache; denn dann [X.] keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten, auf andere [X.] auszuweichen. Zu Lasten der Betroffenen, so hat das Bun-deskartellamt gemeint, falle dabei ihre hohe Präsenz am Absatzmarkt und derbevorzugte Zugang bestimmter Abnehmergruppen - dazu gehören z.B. [X.] und Kleinunternehmer - zu dem alle Vertriebsschienen umfassenden flä-chendeckenden Verkaufsstellennetz der [X.] ins Gewicht. Die [X.], daß sich die 20 genannten Unternehmen zu einer ihnen nachteiligen [X.] [X.] und dementsprechend zu [X.] bereit gefunden hätten, indiziere die Abhängigkeit von der nachfragestar-ken Betroffenen.[X.]in sachlich gerechtfertigter Grund für diese rückwirkende Angleichung,die als [X.]inräumung von [X.] anzusehen sei, bestehe nicht,weil ihr keine besondere Leistung zugrunde liege. Die jeweils für das [X.] bildeten vielmehr das leistungsgerechte Markter-gebnis ab, das die Betroffene nach dem Zusammenschluß einseitig und rück-wirkend zu ihren Gunsten zu ändern suche; im wirtschaftlichen [X.]rgebnis habedas Vorgehen der Betroffenen zur Folge, daß die Lieferanten einen Teil [X.] für die übernommene [X.] zu tragen hätten.Gegen diesen [X.]uß hat die Betroffene Beschwerde eingelegt. [X.] die gesetzlichen Voraussetzungen für die Untersagungsverfügung für nicht- 7 -gegeben. Der Vorgang bezüglich der Übernahme der [X.] sei [X.] der Verfügung abgeschlossen gewesen. Damit sei für den ersten Teil [X.] kein Raum mehr gewesen.Davon abgesehen habe sich das [X.] von unrichtigenrechtlichen Vorstellungen leiten lassen und es versäumt, den Sachverhalt ord-nungsgemäß und ohne Verletzung ihres, der Betroffenen, rechtlichen [X.] ermitteln. Der Schwellenwert von 500 Mio. DM Umsatz für die Feststellung,ob ein Lieferant ein kleines oder mittleres Unternehmen sei, sei ebenso unzu-treffend gewählt, wie die Umsatzquote von 7,5% nichts über die [X.] Lieferanten von der [X.] auszusagen vermöge. Wenn man sich- wie geboten - an die entsprechenden Zahlen der [X.], blieben nur sechs Lieferanten übrig, die in die genannte Gruppe fallenkönnten. Davon abgesehen, habe das Amt sich nicht einmal an diese selbstgewählten Kriterien gehalten, wie ihre, der Betroffenen, angestellten [X.] ergeben hätten; schon deswegen sei bei einem Teil der in dem [X.]ußgenannten 20 Lieferanten für die Untersagung kein Raum. [X.] sei [X.] die Annahme des [X.], die genannten Unternehmen hättenkeine Ausweichmöglichkeiten, wenn sie von der [X.] "ausgelistet"würden; in Wirklichkeit sei die Lage umgekehrt: [X.] sei auf die [X.], wenn sie nicht ihre Marktgeltung bei den Kunden gefährden wolle.Die einvernehmlich verabredete [X.] sei im übrigenein normaler Vorgang im Zuge einer Unternehmensübernahme; es handele sichweder um die [X.]inräumung von [X.], noch seien die von [X.] gewährten Preisnachlässe sachlich nicht gerechtfertigt gewesen,denn die [X.] habe rückwirkend ab Januar 1998 auch das wirtschaft-liche Risiko des Zusammenschlusses tragen müssen. [X.] habe das Bun-- 8 -deskartellamt auch, daß es den Lieferanten darum habe gehen müssen, lang-fristig ihre Geschäftsbeziehungen zu der [X.] zu sichern und ihrekünftigen Absatzchancen nach dem Zusammenschluß zu stärken. Dieser Ziel-setzung wäre die Verweigerung von Verhandlungen über eine Konditionenan-passung und des Abschlusses neuer individueller Vereinbarungen nicht förder-lich gewesen. Sie hat auch in Abrede gestellt, daß ihre Konkurrenten nichtebensolche Konditionen von den genannten Herstellern eingeräumt erhielten,und rügt die insoweit fehlende Klärung des Sachverhalts durch das Bundes-kartellamt.Schließlich gehe die Ansicht des [X.] fehl, in der Konditio-nenanpassung liege ein Verstoß gegen § 14 [X.]; die Abreden beträfen aus-schließlich das Innenverhältnis von Lieferanten und Gesellschaften der [X.], während die Lieferanten in ihrer Preisgestaltung gegenüber ande-ren Abnehmern keinerlei Bindungen aus dem Verhältnis mit ihr, der [X.], unterlägen.Das Beschwerdegericht hat durch den angefochtenen [X.]uß die Un-tersagungsverfügung aufgehoben ([X.]/[X.] D[X.] - [X.]). Hiergegen richtet sichdie - zugelassene - Rechtsbeschwerde des [X.].[X.] Rechtsbeschwerde ist hinsichtlich des ersten Teils der Untersa-gungsverfügung nicht begründet und deswegen zurückzuweisen, im übrigenführt sie zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] -I.1. Das Beschwerdegericht hat den ersten Teil der Untersagungsverfü-gung - sinngemäß - mit der Begründung aufgehoben, für die getroffene Anord-nung habe kein Regelungsbedarf mehr bestanden, weil sie sich auf einen in [X.] vollständig abgeschlossenen Sachverhalt bezogen habe, dereiner Regelung für die Zukunft, wie sie dem Wesen der [X.] sei, nicht mehr zugänglich sei.2. Dies hält im [X.]rgebnis den Angriffen des [X.]. Auch im kartellrechtlichen Untersagungsverfahren ist, wie der Senat ver-schiedentlich ausgesprochen hat, eine Begehungsgefahr, nämlich die ernsteBesorgnis einer drohenden Gesetzesverletzung, Voraussetzung für den [X.] Maßnahme (vgl. [X.], [X.]. v. 16.12.1976 - [X.] 5/75, [X.]/[X.] 1474,1481 - Architektenkammer; [X.]. v. 18.11.1986 - [X.] 1/86, [X.]/[X.] 2313 [X.]; [X.]. v. 7.10.1997 - [X.] 16/96, [X.]R [X.] § 37aAbs. 1 - Begehungsgefahr 1; [X.]Z 147, 325, 341 f. - Ost-Fleisch). Von einerdrohenden Gesetzesverletzung, der mit einer in die Zukunft gerichteten Unter-sagungsverfügung begegnet werden muß (vgl. [X.] [X.]/[X.] 1474, 1481- Architektenkammer), kann nur dann die Rede sein, wenn das Handeln desBetroffenen sich nicht in einer einmaligen und in der Vergangenheit vollständigabgeschlossenen Vorgehensweise erschöpft, sondern - wie dies z.B. bei [X.] oder Diskriminierungen der Fall sein wird - in die Zukunft wirkt ([X.]/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 32 [X.] [X.]. 4 und 20 f.).[X.]ine solche in die Zukunft gerichtete Wirkung hat das der Betroffenen mitNr. 1 der Verfügung vom 26. Februar 1999 untersagte Verhalten nicht, so daß- 10 -das Beschwerdegericht das Vorhandensein einer Begehungsgefahr zutreffendverneint hat. Der Betroffenen ist nämlich nicht schlechthin verboten worden, imZuge von Unternehmensübernahmen auf bestimmte mit ihr und den übernom-menen Unternehmen geschäftlich verbundene Lieferanten mit dem Ziel einzu-wirken, sich mit einer rückwirkenden [X.] und der [X.] Ausgleichszahlungen einverstanden zu erklären, wobei die [X.] durch das im Zuge der Übernahme der [X.] gezeigte Verhaltender Betroffenen begründet wurde; Nr. 1 - anders als Nr. 2 - der Verfügung [X.] vielmehr ausschließlich die von der Betroffenen im Zusammenhang mitder Umsetzung der allkauf-Übernahme entwickelten Aktivitäten und bezieht [X.] auf die Herbeiführung von [X.]en und die [X.] Ausgleichszahlungen mit 20 bestimmten Lieferanten, die sowohl mit der Be-troffenen als auch mit der [X.] Rahmen- und Jahresvereinbarungen,allerdings unterschiedlichen Inhalts, geschlossen hatten. Im Februar 1999 [X.] Untersagung ins Leere, weil zu dieser [X.] die Betroffene sämtliche, alleinden [X.]raum vom 1. Januar bis zum 22. Juni 1998 betreffenden [X.] nicht nur geschlossen, sondern durch [X.]ntgegennahme der [X.] geschuldeten Ausgleichszahlungen umgesetzt hatte.Der [X.] kann demgegenüber nicht mit [X.]rfolg gel-tend machen, das Untersagungsverfahren, das bewußt lediglich einen objekti-ven Verstoß gegen Bestimmungen des [X.] voraussetzt, einen Nachweis [X.] des Betroffenen aber nicht verlangt (vgl. [X.] in [X.]/Bunte aaO, § 32 [X.] [X.]. 4; [X.], [X.], 2. Aufl., § 32 [X.]. [X.] in [X.] zum [X.] [[X.]], 4. Aufl., § 37a [X.]. 1),werde unzumutbar erschwert. Damit überdehnt er den Sinn des [X.]; denn es dient nicht dazu, Grundsatzfragen in der Weise abstrakt zuklären, daß sich die Gerichte zur Auslegung von Vorschriften des [X.] gut-- 11 -achtlich zu äußern hätten (zutr. Fischötter in [X.] § 37a [X.]. 6; zur Unzulässig-keit eines Feststellungsverfahrens ferner [X.]mmerich in [X.]/[X.],[X.], 2. Aufl., § 37a [X.]. 22). Die Ausgestaltung als objektives Verfahren sollder Kartellbehörde durch den Verzicht auf den Nachweis subjektiver Vorausset-zungen lediglich das [X.]inschreiten gegen [X.] Verhalten [X.]. Soweit dadurch im [X.]inzelfall zugleich die gerichtliche Überprüfunggetroffener Maßnahmen und der ihnen zugrundeliegenden Auslegung von [X.] des [X.] eher eröffnet ist, handelt es sich um reflexartige Wirkun-gen. Voraussetzung für den Zugang zu dieser gerichtlichen Kontrolle bleibt [X.] dann, daß durch die behördliche Maßnahme ein zukünftiges rechtswidri-ges Verhalten untersagt werden soll.Die Frage, ob durch Nr. 1 der angefochtenen Verfügung der Betroffenenauch hat verboten werden sollen, gleichartige Aktivitäten anläßlich weitererUnternehmensübernahmen durch die [X.] zu entfalten, stellt sich [X.] nicht, weil derartige Verhaltensweisen Gegenstand der [X.] sind.[X.] Nr. 2 der Untersagungsverfügung hat das [X.] deswegenaufgehoben, weil die Betroffene - selbst wenn man von allen anderen, näherausgeführten Bedenken gegen die Vorgehensweise des [X.] ab-sehe - sich nicht [X.] habe einräumen lassen. Maßgebend fürdie [X.]ntscheidung, ob ein Vorzug i.S.v. § 20 Abs. 3 Satz 1 [X.] vorliege, seinämlich entgegen der Ansicht des [X.]s nicht das Vertikal-verhältnis zwischen der Betroffenen und den Gesellschaften der [X.]- 12 -einerseits und den Lieferanten andererseits; vielmehr sei auf das Horizontalver-hältnis zwischen der Betroffenen und ihren Wettbewerbern abzustellen. In die-sem Bereich habe sich die Betroffene keinen Vorsprung vor anderen Handels-unternehmen mit Hilfe ihrer Nachfragemacht verschafft, sondern - soweit es umdie [X.]rstreckung ihrer Konditionen auf die [X.] geht - nur markt-gängige Konditionen erzielt, während es bei der Übernahme der all-kauf-Vereinbarungen für die Lieferungen an [X.]-Gesellschaften allein um [X.] eines [X.] Diese Begründung ist, wie die Rechtsbeschwerde mit Recht geltendmacht, nicht in allen Punkten frei von [X.]) [X.]ntgegen der Annahme des [X.] fehlt es für die [X.] nicht an der erforderlichen Begehungsgefahr. Diese wird nämlichin der [X.]rscheinungsform der Wiederholungsgefahr, unter der - nachstehendnoch zu erörternden - Voraussetzung, daß bereits die Verhaltensweise der Be-troffenen bei der Umsetzung des Zusammenschlusses der [X.] undder allkauf-Unternehmen kartellrechtswidrig war, schon dadurch belegt, daß dieBetroffene für sich in Anspruch genommen hat, sich rechtmäßig zu verhalten,wenn sie nach einer Unternehmensübernahme durch den [X.]-Konzern [X.] zu Vereinbarungen über rückwirkend anzupassende [X.] zur Leistung von Ausgleichszahlungen auffordere.b) Wegen mangelnder Bestimmtheit ist Nr. 2 ebenfalls nicht aufzuheben.Auch wenn dies in dem [X.] nicht unmittelbar zum [X.], ist nach der ausdrücklichen Anknüpfung an Nr. 1 des [X.]usses undder Verwendung des Wortes "gleichartig" noch hinreichend deutlich, Vorausset-zung für die Untersagung solle sein, daß die genannten 20 Lieferanten nicht nur- 13 -Vertragspartner der Betroffenen, sondern zugleich auch des übernommenenUnternehmens sind. Mit dieser selbstverständlichen [X.]inschränkung ist den Be-denken des [X.] Rechnung getragen, daß im [X.]punkt [X.] nicht absehbar ist, ob die genannten Unternehmenüberhaupt betroffen wären. Die dem angefochtenen [X.]uß [X.] einengende Sicht hätte zur Folge, daß der Kartellbehörde auch die [X.] genommen wäre, zukünftiges [X.] Verhalten zu unterbin-den, und sie - anders als dies dem zweifelsfrei im [X.] zum Ausdruck gekom-menen Willen des Gesetzgebers entspricht - nur reaktiv in Form des Bußgeld-verfahrens einschreiten könnte. Soweit die genannten Unternehmen zu [X.] maßgeblichen [X.]punkt nicht mehr in die Kategorie der "kleinen odermittleren Unternehmen" fallen sollten, würde das [X.], wie seinVerhalten im vorliegenden Verfahren erneut belegt, ohnehin keine Rechte ausseiner Verfügung herleiten.c) Zutreffend ist zwar die Auffassung des [X.], daß das[X.] den für seine Untersagungsverfügung maßgeblichen Sach-verhalt nicht in dem gebotenen Umfang (vgl. BT-Drucks. 8/2136 [X.]. [X.]s hat daraus indessen, wie der [X.] mit Recht rügt,nicht die erforderlichen Konsequenzen gezogen und seinerseits die fehlendenFeststellungen dazu getroffen, ob die 20 in der Untersagungsverfügung aufge-führten Lieferanten zur Gruppe der kleinen oder mittleren Unternehmen gehö-ren, ob sie von der Betroffenen und dem [X.]-Konzern abhängig sind und obfür die Gewährung von [X.] sachlich gerechtfertigte Gründevorliegen. Dies nötigt zur Aufhebung des angefochtenen [X.]usses und [X.] der Sache an das [X.]; damit wird den [X.] die Gelegenheit gegeben, im Hinblick auf die nachfolgend zu erörtern-den Voraussetzungen und Grenzen des § 20 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 [X.] ihren- 14 [X.] zu vertiefen und zu ergänzen.(1) Daß die Betroffene Normadressatin des § 20 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2Satz 1 [X.] ist, stellt sie mit Recht nicht in [X.]) Dagegen ist nicht ordnungsgemäß festgestellt, daß alle 20 in dem[X.]uß des [X.] vom 26. Februar 1999 aufgeführten Lieferan-ten der [X.]/[X.] zu den in § 20 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 [X.]angesprochenen kleinen oder mittleren Unternehmen gehören.Für drei von ihnen erkennt auch die Rechtsbeschwerde - mit unter-schiedlicher Begründung - an, daß sie nicht mehr in den Schutzbereich des§ 20 Abs. 3 [X.] fallen, und leitet folgerichtig aus der [X.] keine Rechte her. Unabhängig davon, ob auch bei weiteren Unterneh-men - wie die Betroffene geltend macht - die von dem [X.] zu-grundegelegte [X.] von 500 Mio. DM überschritten ist, ist das vonihm gewählte Verfahren, diesen Schwellenwert zu ermitteln, nicht sachgerecht.Der Gesetzgeber hat bewußt nicht alle von einem nachfragestarken Un-ternehmen abhängigen Anbieter unter den Schutz des § 20 Abs. 3 [X.] ge-stellt, weil er angenommen hat, große Unternehmen könnten sich auch bei [X.] Abhängigkeit ohne diesen Schutz behaupten. Wann diese Schutzbe-dürftigkeit besteht, also ein kleines oder mittleres Unternehmen vorliegt, ist [X.] nicht bestimmt; die [X.]instufung läßt sich auch nicht nach absolutenZahlen festlegen (vgl. z.B. [X.] in [X.] Kommentar zum [X.] ([X.]., § 20 [X.]. 293 i.V.m. [X.]. 46; Bunte in [X.] aaO, § 4 [X.]. 47; [X.],[X.] 1999, 1017), weil die Verhältnisse auf dem jeweils maßgeblichen Marktnicht ausgeblendet werden dürfen, wenn der die Sicherung der Freiheit des- 15 -Wettbewerbs als Institution bezweckende Sinn der Vorschrift erreicht [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 19.1.1993 - [X.] 25/91, [X.]/[X.], 2878- [X.]). Maßgebend ist danach eine unter funktionalen [X.] vorzunehmende Prüfung, die von den Besonderheiten des jeweils rele-vanten Marktes auszugehen und dabei regelmäßig das Horizontalverhältnis zuden Wettbewerbern auf der Anbieterseite, unter besonderen Voraussetzungenausnahmsweise auch das Vertikalverhältnis zu dem nachfragestarken Unter-nehmen (vgl. [X.] [X.]/[X.], 2878 - [X.]) einzubeziehen hat.Diesen Anforderungen wird die Untersagungsverfügung nicht gerecht.Ob es sich um ein kleines oder mittleres Unternehmen handelt, muß in jedem[X.]inzelfall festgestellt werden. Diese [X.]inordnung ergibt sich nicht bereits aus der[X.]igenart der Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten, wie der Senat diesausnahmsweise für den Fall der unternehmensbedingten Abhängigkeit in dembereits erwähnten Verfahren "[X.]" angenommen hat, in dem esnach der Natur der Sache unausweichlich war, daß die Händler einer be-stimmten Automarke als kleine oder mittlere Unternehmen angesehen wordensind, selbst wenn sie höchste Umsätze erzielten und ihre Mitwettbewerber weithinter sich ließen. Anders als der [X.] (ebenso [X.] aaO, § 20 [X.] [X.]. 213; [X.] in [X.] aaO, § 20 [X.]. 50; kri-tisch [X.], [X.] 1999, 1017 [X.]. 1) meint, sind eine derartige, nur in Ausnah-mefällen anzuerkennende unternehmensbedingte und eine nachfragebedingteAbhängigkeit nicht mit der Folge gleichzusetzen, daß die unter funktionalemGesichtspunkt notwendige Prüfung der Schutzbedürftigkeit des [X.] unterbleiben könnte.Wenn es danach im vorliegenden Fall auf die [X.]rmittlung des [X.] für den Lebensmittelhandel ankommt, mag die von dem [X.]- 16 -herangezogene Grenze von 500 Mio. DM Jahresumsatz ein plausibler [X.], der die - widerlegliche - Vermutung begründen kann, daß sämtliche An-bieter von Waren dieser Sparte, die nicht mehr als diesen Jahresumsatz erzie-len, zu den nach § 20 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 [X.] schutzbedürftigen klei-nen oder mittleren Unternehmen gehören. Der Senat verkennt [X.], daß die Kartellbehörde auf die Verwendung von derartigen, den [X.] als Ganzen statt einzelner Produkte oder Produktgruppen in [X.] nehmenden Schwellenwerten angewiesen ist, wenn sie der ihr nach § 20Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 [X.] übertragenen Aufgabe soll sachgerecht nach-gehen können. Allerdings setzt dies voraus, daß dieser Schwellenwert [X.] und widerspruchsfrei ermittelt und daß nicht ohne plausible Begrün-dung eine bestimmte Grenze postuliert wird. Dem von der Untersagungsverfü-gung betroffenen Unternehmen muß danach die Möglichkeit eröffnet werden,die Vermutung zu widerlegen, nämlich darzutun, daß dieser Schwellenwert un-richtig gewählt worden ist oder daß der an sich zutreffend ermittelte Wert imkonkreten Fall keine zutreffende Aussage über die [X.]inordnung eines Lieferan-ten zur Gruppe der kleinen oder mittleren Unternehmen enthält. Indem das[X.] ausschließlich die in dem Verhältnis zu den 20 genanntenLieferanten der [X.] besonders umsatzstarken Unternehmen in den Blick ge-nommen und sich im übrigen - wie ausgeführt: zu Unrecht - auf die [X.] Abhängigkeit der 20 herausgegriffenen Lieferanten von [X.] gestützt hat, ist es hinter den zu stellenden Anforderungen an [X.] des Sachverhalts zurückgeblieben.Nicht zu folgen vermag indessen der Senat der Auffassung des Kam-mergerichts, diese Lücken zu füllen, sei im vorliegenden Fall entgegen § 70Abs. 1 [X.] nicht seine Aufgabe. Das [X.] hat in rechtlich nicht zubeanstandender Weise auf den Umsatzanteil der Lieferanten abgestellt und- 17 -lediglich insofern Lücken in der Tatsachenfeststellung gelassen, als es ver-säumt hat, den jährlichen Gesamtumsatz des hier in Rede stehenden [X.]s (einschließlich der üblicherweise einbezogenen [X.] täglichen Bedarfs) zu ermitteln. Wenn in dieser Lage das Beschwerdege-richt die fehlenden Tatsachenfeststellungen nachholt, zieht es entgegen der vonder Betroffenen vertretenen Auffassung nicht unzulässigerweise die [X.] an sich (vgl. dazu [X.] in [X.]/[X.],[X.], 3. Aufl., § 70 [X.]. 4 m.w.[X.]) Das [X.] hat in gleicher Weise auch die Abhängigkeitder in der Untersagungsverfügung aufgeführten Unternehmen nicht hinreichendplausibel festgestellt. Die Gleichstellung von unternehmensbedingter mit nach-fragebedingter Abhängigkeit, ohne für die letztere konkrete Feststellungen ge-troffen zu haben, kommt, wie bereits ausgeführt, nicht in Betracht.Dem [X.] kann auch nicht darin gefolgt werden, daßjeder mit der [X.] in Vertragsbeziehungen stehende Anbieter von [X.] Unternehmen abhängig sei, wenn er wenigstens 7,5%seines Umsatzes mit [X.]-Gesellschaften abwickele (kritisch auch [X.], [X.]1999, 1017). Abhängigkeit besteht, wie sich aus § 20 Abs. 2 Satz 1 [X.] ergibt,auf den § 20 Abs. 3 Satz 2 [X.] Bezug nimmt, allein dann, wenn keine ausrei-chende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen,bestehen. Auch in diesem Zusammenhang hält es der Senat für nicht unzuläs-sig, wenn die Kartellbehörde, um ihre gesetzlichen Befugnisse sachgerechtausüben zu können, bestimmte Grenzwerte heranzieht, bei deren Überschrei-ten eine Abhängigkeit des Lieferanten von dem nachfragestarken Unternehmen- widerleglich - vermutet wird. Ohne eine Betrachtung der Verhältnisse auf demkonkreten Markt - hier also dem Lebensmittelhandel - kann dieser Wert jedoch- 18 -nicht in der erforderlichen plausiblen Weise hergeleitet werden (vgl. auch [X.], [X.] 1999, 1017). Dem ist das [X.] nicht gerecht geworden,wenn es - ohne weitere Untersuchungen - unterstellt hat, daß bei einem Anteilder Lieferungen des Anbieters an [X.] von mindestens 7,5% die Abhängig-keitsvermutung besteht.Auch insoweit hätte das [X.] die fehlenden Feststellungentreffen müssen. Der Betroffenen hätte sodann Gelegenheit gegeben [X.], diese Vermutung der Abhängigkeit des kleinen oder mittleren Unter-nehmens von dem [X.]-Konzern zu widerlegen. In dem zuletzt genannten [X.] kommt es auf die konkreten Gegebenheiten des Marktes, undzwar nicht des Lebensmittelhandels insgesamt, sondern der in Rede stehendenProdukte des jeweiligen Lieferanten an. Hier kann sich erweisen, daß der [X.] für den gesamten Lebensmittelhandel entwickelte Wert keine zutreffendeAussage über die Abhängigkeit liefert, etwa weil eine andere [X.] besteht oder weil - wie die Betroffene wiederholt, etwa unter Hinweis aufdas Produkt "Rotkäppchen"-Sekt, angeführt hat - auch das Ansehen und [X.] des einzelnen Anbieters und seiner Produkte dazu führen können,daß der nachfragestarke [X.]-Konzern auf die Belieferung nicht [X.]. So erscheint es nicht von vornherein fernliegend, daß die [X.],will sie in dem umkämpften Lebensmittelmarkt ihre Stellung als sachgemäßsortiertes Unternehmen halten und festigen, darauf angewiesen ist, bestimmtevon ihren Kunden nachgefragte Produkte zu führen. Unter Umständen [X.] einem solchen Fall selbst bei einer [X.] von deutlich mehr als 10%ausreichende und zumutbare Möglichkeiten für den Anbieter bestehen, seineProdukte auf anderen Wegen als über die [X.] abzusetzen. Fernerkönnen Ausweichmöglichkeiten bestehen, auf die auch ein kleines oder mittle-res Unternehmen zurückgreifen kann, wenn es sich den von ihm als nicht [X.] 19 -nehmbar empfundenen Forderungen eines nachfragestarken Handelsunter-nehmens entziehen will.Nicht gefolgt werden kann dem [X.] ferner darin, daß das[X.]ingehen der Lieferanten der Betroffenen auf deren Wunsch nach Konditionen-anpassung und Leistung von im [X.]inzelfall ausgehandelten [X.] die Abhängigkeit des Lieferanten belege. Auch wenn ein solches [X.]ntge-genkommen während des laufenden Vertrages oftmals ein Indiz dafür ist, daßder Lieferant sich [X.] den Forderungen des [X.] beugt, ist der von dem [X.] gezogene Schluß nichtzwingend, weil objektive Gründe bestehen können, die einen Lieferanten zueinem solchen Verhalten bewegen können. Der Anbieter kann etwa Wert aufeine langfristige Aufrechterhaltung und Stärkung seiner [X.] dem Nachfrager legen und deswegen Handlungsspielräume, die ihm der [X.] laufende Jahr geschlossene Rahmenvertrag nach dem Grundsatz "pactasunt servanda" eröffnet, nicht ausnutzen. Denkbar ist auch, daß er die Bitte deranderen Seite nach [X.] nicht als Zumutung, sondern - etwaim Hinblick auf die bei größerer Absatzmenge üblichen höheren Rabattsätze -als angemessene Reaktion auf die neue Unternehmensstruktur seines Ver-tragspartners empfindet. Schließlich kann er es als vorteilhaft für die [X.] seiner Aufträge ansehen, daß er es nur noch mit einem Abnehmer zu tunhat, dessen Zuverlässigkeit und dessen Bonität er schätzt, so daß er bereit ist,für diesen ihm durch die Fusion seiner bisherigen Abnehmer entstehendenVorteil eine Vergütung zu leisten.(4) Schließlich wendet sich die Rechtsbeschwerde im [X.]rgebnis mit [X.]rfolgdagegen, daß das [X.] angenommen hat, die Betroffene habe die inder Untersagungsverfügung aufgeführten Unternehmen nicht veranlaßt, ihr oh-- 20 -ne sachlich gerechtfertigten Grund [X.] einzuräumen.[X.]ntsprechend dem nicht einheitlichen Verständnis des § 20 Abs. 3 [X.]im Schrifttum (vgl. etwa [X.], Der verwaltete Wettbewerb, [X.] f.m.[X.].; [X.] in [X.]/[X.] aaO, § 20 [X.]. 252 ff.; [X.],[X.], 2. Aufl., § 20 [X.]. 52 ff.; [X.] in [X.] aaO, § 20 [X.]. 292 ff.; [X.] aaO, § 20 [X.] [X.]. 208; Möschel, Recht der Wettbewerbsbe-schränkungen, [X.]. 660, 662 f.), das den Normzweck teilweise nur im Schutzder Wettbewerber des Nachfragers sieht, teilweise aber darüber [X.] den Anbieter vor einem marktstarken Nachfrager schützen will, wird dieFrage, worin [X.] bestehen und welches Verhältnis den Maß-stab für die Beurteilung abgibt, unterschiedlich beantwortet. Nach dem in [X.] (BT-Drucks. 8/2136 [X.]) zum Ausdruck gekommenenWillen des Gesetzgebers steht die Verhinderung von [X.] unbillige Ausübung von Nachfragemacht jedenfalls im Vordergrund [X.] (strenger [X.], Der verwaltete Wettbewerb,S. 269 f., der ausschließlich auf den [X.] abstellt). Ob in beson-deren Ausnahmefällen der Vorschrift auch ein Schutzzweck für das [X.] zwischen Nachfrager und Anbieter beigemessen werden kann, wie vonden Parteien erörtert, bedarf hier keiner [X.]ntscheidung.Die Auffassung des [X.]s, von der [X.]inräumung von [X.] könne allein dann gesprochen werden, wenn die Betroffene [X.] des Konzerns, dem sie angehört, letztlich niedrigere [X.]inkaufs-preise vereinbart, als ihre Wettbewerber sie erzielen, ist von Rechtsirrtum be-einflußt und führt weitgehend dazu, daß für die Anwendung des § 20 Abs. 3[X.] kein Raum bleibt. Demgegenüber hat das [X.] zutreffendangenommen, daß es bereits als Vorzugsbedingung im Sinne des § 20 Abs. 3- 21 -[X.] anzusehen ist, wenn ein nachfragestarkes Unternehmen, ohne daß [X.] ein zivilrechtlicher Anspruch besteht, seine Lieferanten dazu bewegt, für inder Vergangenheit abgeschlossene Sachverhalte andere, ihnen ungünstigereLieferkonditionen zu vereinbaren und Ausgleichszahlungen zu leisten. Wettbe-werber der Betroffenen haben diese Möglichkeit, in laufende Verträge [X.] einzugreifen, nämlich nicht. Ob im Falle einer Fusion - wie die Be-troffene vorgetragen hat - die [X.] im [X.] ist, ist keine Frage des Vorhandenseins einer Vorzugsbedingung, son-dern kann allenfalls im Rahmen der Prüfung ein Rolle spielen, ob diese Vor-zugsbehandlung sachlich gerechtfertigt ist.[X.] danach das nachfragestarke Unternehmen seine Lieferantenentgegen den üblichen zivilrechtlichen Regeln zu einer rückwirkenden Konditio-nenanpassung, so begründet dies lediglich die - wiederum widerlegliche - [X.], daß hierfür sachlich gerechtfertigte Gründe nicht bestehen, das [X.]inge-hen der Anbieter auf das Anpassungsverlangen vielmehr Ausdruck ihrer [X.] als kleine oder mittlere Unternehmen von dem Nachfrager ist. Dieunerläßliche Möglichkeit, diese Vermutung zu widerlegen, hat das [X.] der Betroffenen zu Unrecht verweigert.Denn dem [X.] kann nicht gefolgt werden, daß es- unabhängig von dem Blick auf die Wettbewerber der Betroffenen - den Vorteil,den sich der [X.]-Konzern hat gewähren lassen, darin erblickt, daß die Kondi-tionenanpassung und die je individuell vereinbarte Ausgleichszahlung ein nichtleistungsgerechtes [X.]ntgelt sei. Zu dieser Auffassung ist das [X.]nur deswegen gelangt, weil es angenommen hat, der in den jeweiligen [X.] zwischen den Lieferanten und der Betroffenen bzw. allkauf verein-barte Konditionenrahmen spiegele jeweils das leistungsgerechte Marktergebnis- 22 -wider. Die Unrichtigkeit dieses Ansatzes ergibt sich schon aus den [X.], nach denen allkauf teilweise besser ver-handelt hat als die Betroffene und diese deswegen gehindert sein soll, diesesgünstigere [X.]rgebnis für sich nutzbar zu machen. Gerade wenn, wie im Falleallkauf, der kleinere Nachfrager in der Lage ist, günstigere Konditionen mitdemselben Anbieter zu vereinbaren, als sie der marktmächtigere [X.] erhält, spricht dies - wie auch die Lebenserfahrung - dagegen, daßjedes Verhandlungsergebnis das leistungsgerechte [X.].Davon abgesehen ist die generelle Aussage unzutreffend, daß der Kon-ditionenanpassung und der Ausgleichszahlung keinerlei Gegenleistung der Be-troffenen gegenüberstehen kann. Nach der auch von der [X.] Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drucks. 8/2136 [X.] und 25;ferner [X.] 1980, 337, 353 f.) sind sachlich nicht gerechtfertigte Vorzugsbe-dingungen jedenfalls nicht Mengen- und Funktionsrabatte. Wenigstens teilweise- genaue Feststellungen hierzu haben weder das [X.] noch, vonseinem Standpunkt aus folgerichtig, das [X.] getroffen - handelt essich bei den Anpassungen und Ausgleichszahlungen, die die Betroffene vonden Lieferanten erwirkt hat, um Mengenrabatte, weil nämlich die Abnahme-mengen beider früher selbständiger Unternehmen zusammengerechnet werdenund darauf der entsprechend günstigere Rabattsatz angewandt wird.Durch den - mit wirtschaftlicher Rückwirkung zum Jahresbeginn vollzo-genen - Zusammenschluß der bisher selbständigen Handelsunternehmen ha-ben sich, anders als der [X.] meint, die [X.] die Lieferanten nachhaltig geändert. Diese haben es nunmehr nur noch miteinem Abnehmer zu tun, mit dem sie auf der Grundlage der früheren [X.] 23 -vereinbarungen die Preise im laufenden Jahr von Fall zu Fall festlegen, der [X.] bei gemeinsamen Werbe- und Verkaufsaktionen ist, mit [X.] und [X.] einschließlich etwaiger [X.] zu klären sind und der für die finanzielle Abwicklung der Geschäfte zu-ständig ist. Diese Umstände, die auch bei den üblichen Jahresverhandlungen[X.]ingang in die jeweiligen [X.]rwägungen der Lieferanten finden müssen und dortunbestreitbar zulässig sind, können für die betroffenen Anbieter auch währenddes laufenden Jahres ebenso ein durch [X.] und Aus-gleichszahlung zu entgeltender Vorteil sein, wie die Sicherung und Stärkung [X.] in den Folgejahren.Ob diese - oder andere - [X.]rwägungen, die vorzutragen Sache der Be-troffenen ist, die Leitungsorgane der in der Untersagungsverfügung genanntenUnternehmen haben bewegen können, dem Anpassungswunsch der [X.] zu folgen, und ob sie als sachlich gerechtfertigte Gründe für die rückwir-kende [X.] anzuerkennen sind, hat das [X.] indem wieder eröffneten Beschwerdeverfahren zu prüfen.Hirsch Goette [X.] Raum Meier-Beck