Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.01.2014, Az. VIII ZR 70/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 70/13
Verkündet am:

15. Januar 2014

Ring

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
ja
BGHR:
ja
[X.] § 476
Zur Beweislastumkehr hinsichtlich eines latenten Mangels beim Verbrauchsgüterkauf (hier: Vorschädigung der Sehnen eines Pferdes als Ursache einer akuten Verlet-zung).

BGH, Urteil vom 15. Januar 2014 -
VIII ZR 70/13 -
OLG [X.]/Main

LG [X.]/Main

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Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 15.

Januar 2014
durch den Vorsitzenden [X.], [X.]
Frellesen, die Richterin Dr.
[X.] sowie
die Richter Dr.
Achilles und Dr.
Schneider
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Oberlandesge-richts [X.] am Main, 4. Zivilsenat, vom 1. März 2013
aufge-hoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Beklagte kaufte von der Klägerin mit Vertrag vom 7.
Februar 2007 das Dressurpferd "L.

"
zum Preis von 500.000

der Gewährleistung. Im Kaufvertrag ist vermerkt, dass die
Ankaufsuntersuchung durch die Tierärzte Dr.
F.

und Dr.
S.

zufriedenstellend erfolgt
sei. In §
6 des Kaufvertrags ("Gefahrübergang") ist
geregelt:
"Kosten und Gefahr gehen auf den Käufer über, sobald das Pferd dem Käufer oder dessen Beauftragten übergeben (wird) []
Der Verkäufer übergibt hiermit das Pferd dem Käufer."
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Ebenfalls am
7.
Februar 2007 schloss der Beklagte mit der
B.

, die von derselben Person vertreten wurde wie die
Klägerin
beim [X.] des Kaufvertrags, einen
Ausbildungs-
und Einstellvertrag, aufgrund dessen das Pferd weiterhin im Reitstall H.

in K.

verblieb.

Im April 2007 lahmte das Pferd.
Der Tierarzt Dr.
F.

stellte am 13.
April 2007 mittels einer Ultraschalluntersuchung
einen "frischen isolierten Faserschaden
mit einer akuten Einblutung"
im lateralen [X.] hinten rechts fest. Am 17.
April 2007 diagnostizierte auch der Tierarzt Dr. S.

ei-nen "[X.] hinten rechts lateral". Nach seinem Attest vom 22.
Dezember 2010 war das
Pferd seinerzeit "gering-mittelgradig
lahm und zeigte eine über der betroffenen [X.] erhöhte Wärme, deutliche Umfangsvermehrung des [X.] verbunden mit hochgradigem Druckschmerz". Der [X.] wurde über mehrere Monate behandelt
und war danach ausgeheilt. Seit
2008 wurde das Pferd auf Turnieren geritten; Komplikationen in der betreffenden Region traten nicht wieder auf.
Die Klägerin
hat
im Urkundenprozess einen Restkaufpreisanspruch in Höhe vom 50.000

gemacht. Durch rechtskräftiges
Vor-behaltsurteil des [X.] ist der Beklagte antragsgemäß verurteilt worden. Der Beklagte macht seine Rechte im Nachverfahren geltend. Er beansprucht, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, Minderung des Kaufpreises in Höhe eines die Klageforderung übersteigenden Betrages wegen des im April 2007 aufgetretenen [X.]s.
Das [X.] hat das Vorbehaltsurteil -
mit Ausnahme eines Teils der Zinsen -
aufrechterhalten. Das [X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der vom [X.] zugelassenen Revision, mit der er weiterhin Klageabweisung
be-gehrt.
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Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Dem Beklagten stehe gegenüber dem [X.] nicht die [X.] der Minderung des Kaufpreises wegen eines Mangels
des Pferdes zu.
Einer Minderung stehe allerdings nicht der vereinbarte Gewährleistungsausschluss entgegen, denn dieser sei in Bezug auf die Rechte auf Rücktritt und Minderung nach §
475 Abs.
1 [X.] unwirksam, weil es sich bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrag um einen Verbrauchsgüterkauf im Sinne von §
474 [X.] gehandelt
habe.
Ein Minderungsanspruch des Beklagten bestehe jedoch deshalb nicht, weil das verkaufte Pferd bei Gefahrübergang nicht [X.] im Sinne des §
434 Abs.
1 [X.] gewesen sei.
Maßgebend für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit des Pferdes sei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses (7.
Februar 2007)
und nicht erst der Zeitpunkt der Verbringung des Pferdes zum Beklagten und in die Obhut des von ihm
be-auftragten Tierarztes
Dr.
S.

Anfang Mai 2007. Der Gefahrübergang trete nach §
446 [X.] zwar grundsätzlich mit der Übergabe der [X.] an den Käufer ein. Dies erfordere aber nicht notwendig die Einräumung des unmittelba-ren Besitzes. Eine Übergabe könne auch dadurch erfolgen, dass dem Käufer auf Veranlassung des Verkäufers der mittelbare Besitz an dem Kaufgegenstand verschafft werde, sofern dies beim Kauf oder später vereinbart werde. Die [X.] hätten hier durch die in §
6 des Vertrages abgegebene Erklärung, der Verkäufer übergebe hiermit das Pferd dem Käufer,
in Verbindung mit dem am 6
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gleichen Tag vom Beklagten geschlossenen Ausbildungs-
und Einstellvertrag, der in der Folgezeit auch durchgeführt worden sei, dem Beklagten zumindest konkludent mittelbaren Besitz an dem Pferd eingeräumt.
Die Klägerin treffe nach §
476 [X.] die Beweislast dafür, dass der bei den tierärztlichen Untersuchungen am 13.
und 17.
April 2007 offenbar gewor-dene [X.] am 7.
Februar 2007 noch nicht vorgelegen habe. Sie habe diesen
Beweis geführt. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen habe dieser Befund mit an Sicherheit grenzender Wahr-scheinlichkeit am 7.
Februar 2007 noch nicht vorgelegen, weil die damit ver-bundene Lahmheit des Pferdes auch für Laien erkennbar gewesen wäre.
Allerdings habe
der Sachverständige ausgeführt, dass der [X.] wie auch die [X.]schenkel sowohl durch ein akutes Trauma bei einem Unfall oder einer Überdehnung geschädigt werden könnten als auch -
beson-ders bei Sportpferden -
durch eine chronische Überbeanspruchung und allmäh-liche Schädigung der dortigen [X.].
Es sei nach den Befunden [X.] möglich, sogar wahrscheinlich, dass der äußere [X.]schenkel des Pferdes bereits länger, zumindest subklinisch oder inapparent, geschädigt ge-wesen sei, ehe es zu der akuten Symptomatik gekommen sei. Der Sachver-ständige habe jedoch keine Feststellung dazu treffen können, dass dieser Zu-stand bereits bei Übergabe am 7.
Februar 2007 vorhanden gewesen sei. Er habe ausgeführt, dass eine sichere Rückdatierung der eventuellen chronischen Veränderung des [X.]schenkels nicht möglich sei.
In dieser Situation, dass eine chronische Vorschädigung zum Übergabe-zeitpunkt zwar möglich oder sogar wahrscheinlich, aber nicht sicher feststellbar sei, greife
zugunsten des Beklagten nicht die Vermutung des §
476 [X.] ein. Die Vermutung beziehe sich ausschließlich auf den konkreten Mangel, der sich innerhalb der Sechsmonatsfrist gezeigt habe. Das sei hier die im
April 2007 10
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aufgetretene Lahmheit durch Läsion am [X.]. Die Vermutung beziehe sich nach der Rechtsprechung des [X.] nicht auch darauf, dass die Mangelursache,
auf der der aufgetretene Mangel beruhe, schon bei [X.] vorhanden gewesen sei. Wenn die Ursache des Mangels ihrerseits eine vertragswidrige Beschaffenheit darstelle, müsse deshalb festgestellt
wer-den
können, dass diese bei Gefahrübergang schon vorgelegen habe.

Der Beklagte habe nicht beweisen können, dass die Verletzung des Pferdes auf einer schon bei Gefahrübergang vorhandenen Vorschädigung be-ruht habe. Über die Behauptung, der [X.] sei im [X.] 2007 "im Sinne einer morphologisch irreversiblen Veränderung"
schon [X.] vorhanden gewesen, sei kein weiterer Beweis zu erheben. Dies gelte [X.] für die vom Beklagten angebotene Vernehmung des Zeugen Dr.
S.

für die Behauptung, dass es sich bei dem [X.]schaden um ein altes Geschehnis handele. Der Zeuge habe solche Tatsachen in seinem Attest vom 22.
Dezember 2010 nicht bekundet. Konkrete über dieses Attest hinausgehen-de Kenntnisse und Feststellungen des Zeugen habe der Beklagte nicht behaup-tet. Ebenso wenig sei über die
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nach wechselndem Vortrag -
zuletzt aufgestell-te Behauptung Beweis zu erheben, die Betreuerin H.

habe das Training mit der Tochter des Beklagten nach dem 7. Februar 2007 drei-
bis viermal [X.], weil das Pferd "etwas am Huf habe".
II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht
stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein [X.] des Beklagten nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag des Beklagten nicht verneint werden.

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1. Ohne Erfolg beanstandet die Revision allerdings die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs (§ 446 [X.]). [X.] hat das Berufungsgericht aus der Bestimmung über den [X.]übergang in § 6 des Kaufvertrags hergeleitet, dass die Gefahr mit [X.] des Kaufvertrags am 7. Februar 2007 auf den Beklagten übergegangen ist und nicht erst, wie die Revision meint, Ende April/Anfang Mai 2007, als das Pferd in die Klinik des Tierarztes Dr. S.

gebracht wurde.
Aus der Vereinbarung über den Gefahrübergang in § 6
des Vertrages
ergibt sich
bereits unmittelbar, dass die Übergabe gemäß
§ 6 Abs. 2 "hiermit"
-
das heißt mit Abschluss des Kaufvertrages -
erfolgt
ist und damit nach § 6 Abs.
1 die Gefahr übergegangen ist. Gegen eine solche Vereinbarung, die [X.] mit Vertragsschluss übergehen zu lassen,
bestehen keine Bedenken. Denn
die Vorschrift des § 446 [X.] ist abdingbar; dies gilt auch für den Verbrauchs-güterkauf (§ 475 [X.]; OLG Celle, NJW-RR 2011, 132
f.; [X.] in Prütting/
Wegen/[X.], [X.], 8. Aufl., § 446 Rn. 5; MünchKomm[X.]/
[X.], 6. Aufl., §
446 Rn. 14; Faust in [X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
446 Rn. 24).
2. Auch die Feststellung des Berufungsgerichts, dass der im April 2007 aufgetretene
[X.] bei Gefahrübergang am 7. Februar 2007 in seiner akuten Ausprägung noch nicht vorgelegen hatte, ist nicht zu [X.]. Zwar wird bei dem hier vorliegenden Verbrauchsgüterkauf nach §
476 [X.] vermutet, dass dieser Mangel, der sich innerhalb von sechs Mona-ten nach Gefahrübergang gezeigt hat, bereits bei Gefahrübergang vorhanden
war. Der Klägerin ist es jedoch nach der [X.] Beweiswürdigung des Berufungsgerichts gelungen, die insoweit gegen sie sprechende
Vermutung zu widerlegen. Dagegen bringt die Revision nichts vor.

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3. Mit Recht beanstandet die Revision jedoch die Annahme des [X.]s, dass die Vermutung des § 476 [X.] nicht zum Zuge komme, wenn der im April 2007 festgestellte akute [X.] auf einer zu diesem Zeitpunkt bereits vorhandenen Vorschädigung des Fesselträ-gerschenkels beruhte, die ihrerseits eine vertragswidrige Beschaffenheit des Pferdes darstellt.
Das Berufungsgericht hat verkannt, dass
die Beweislastum-kehr des §
476 [X.] bezüglich des
vom Sachverständigen näher beschriebe-nen
"[X.]"
zu Gunsten des Beklagten eingreift, sofern der Beklagte beweist, dass eine solche -
vertragswidrige
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Vorschädigung im April 2007 vorlag
und für den Eintritt der akuten Verletzung zu diesem Zeitpunkt [X.] war.
a) Das Berufungsgericht meint unter Berufung auf das Senatsurteil vom 23. November 2005 ([X.], [X.], 434 Rn. 19 ff.), dass die Vermu-tung des § 476 [X.] nicht eingreife, wenn die Ursache eines innerhalb von sechs Monaten nach Gefahrübergang aufgetretenen Mangels ihrerseits eine vertragswidrige Beschaffenheit darstelle; deshalb müsse der Käufer beweisen, dass diese Ursache schon bei Gefahrübergang vorgelegen habe. Das trifft nicht zu und ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht aus dem
genannten Senatsurteil.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss der Käufer beim Verbrauchsgüterkauf beweisen, dass binnen sechs Monaten seit Gefahrüber-gang ein Sachmangel aufgetreten ist; gelingt ihm der Beweis, greift die Vermu-tung des § 476 [X.] ein, dass dieser Mangel im Zeitpunkt des [X.] bereits vorlag (vgl. Senatsurteile
vom 2. Juni 2004 -
VIII ZR 329/03, [X.], 215, 217
f.; vom 23. November 2005 -
[X.], [X.]O Rn. 21; vom 29. März 2006 -
VIII ZR 173/05, [X.], 40 Rn. 21). Diese Vermutung kann der Verkäufer widerlegen. Dies ist der Klägerin nach den rechtsfehlerfrei-18
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en Feststellungen des Berufungsgerichts hinsichtlich des im April 2007 akut aufgetretenen [X.]s gelungen.
Beruft sich der Käufer -
wie hier der Beklagte -
in einem
solchen Fall da-rauf, dass der nach Gefahrübergang sichtbar gewordene -
akute -
Mangel auf einer Ursache beruhe, die ihrerseits einen vertragswidrigen Zustand darstelle, so muss er dies beweisen. Denn die in § 476 [X.] vorgesehene Beweislastum-kehr zugunsten des Käufers gilt nicht dafür, dass der sichtbar gewordene Sachmangel auf einer Ursache beruht, die ihrerseits eine vertragswidrige Be-schaffenheit darstellt; ob hinsichtlich einer solchen Ursache ein Sachmangel vorliegt, hat vielmehr der Käufer darzulegen und zu beweisen (Senatsurteil
vom 29. März 2006 -
VIII ZR 173/05, [X.]O Rn. 35 mwN). Beweist der
Käufer, dass der sichtbar gewordene Mangel auf einem -
latenten
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Mangel
beruht, so greift zu Gunsten des Käufers auch insoweit die Vermutung des § 476 [X.] ein, dass dieser -
latente -
Mangel bereits bei Gefahrübergang bestand
(vgl. Senatsurteil vom 23. November 2005 -
[X.], [X.]O Rn. 19).

Wenn dagegen mehrere Ursachen für den akut aufgetretenen Mangel in Betracht kommen, von denen die eine eine vertragswidrige Beschaffenheit [X.], die andere dagegen nicht, und nicht aufklärbar ist, worauf der aufgetre-tene Mangel beruht, so geht dies zu Lasten des Käufers (Senatsurteil vom 23.
November 2005 -
[X.], [X.]O Rn. 20). Nur wenn beide möglichen Ursachen
eine vertragswidrige Beschaffenheit darstellen würden, wäre jeweils davon auszugehen, dass der betreffende Mangel bereits bei Gefahrübergang bestanden hätte, und käme es deshalb auf eine Unaufklärbarkeit, worauf der sichtbar gewordene Mangel beruhte, nicht an (Senatsurteil vom 23. November 2005 -
[X.], [X.]O Rn. 19).
b) Danach
obliegt dem Beklagten der Beweis für seine Behauptung, dass für den im April
2007
aufgetretenen, akuten [X.] eine 21
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zu diesem Zeitpunkt bereits vorhandene Vorschädigung des [X.]-schenkels ursächlich war, die ihrerseits einen vertragswidrigen Zustand und damit einen (latenten) Mangel darstellte. Kann der Beklagte diesen Beweis er-bringen, so ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zu Gunsten des Beklagten gemäß § 476 [X.] zu vermuten, dass der latente Mangel -
die ver-tragswidrige Vorschädigung des [X.]schenkels -
bereits bei [X.] vorhanden war
(Senatsbeschluss vom 5.
Februar 2008 -
VIII
ZR 94/07, [X.], 118 Rn.
3
f.).
[X.]) Nach den Ausführungen des Sachverständigen, die das Berufungs-gericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, kann eine [X.]verlet-zung wie die vorliegende durch
ein
akutes Unfallgeschehen hervorgerufen wer-den, indem das Pferd etwa in ein Loch
im Boden tritt. Häufiger ist jedoch bei Sportpferden eine chronische Überbeanspruchung mit allmählicher Schädigung der [X.] mit der Folge, dass das Sehnengewebe irgendwann so ge-schwächt ist, dass schon bei verhältnismäßig normaler Belastung eine Verlet-zung
entstehen kann, wie sie
im April 2007 aufgetreten ist.
bb) Ein solches
Vorschädigungsmuster, wie es der Sachverständige be-schrieben hat, das schon bei verhältnismäßig normaler Belastung mit ständiger Verletzungsgefahr einhergeht, stellt, wie das Berufungsgericht zutreffend ange-nommen hat, einen Sachmangel dar.
Das Berufungsgericht hat aber
-
von sei-nem Standpunkt aus folgerichtig -
keine Feststellung dazu getroffen, ob der [X.] des
Pferdes
im April 2007
tatsächlich
bereits in einer solchen Wei-se vorgeschädigt war, die einen Mangel begründete. Es hat dies aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen zwar für möglich und auch wahrscheinlich gehalten, jedoch nicht festgestellt, dass dies bewiesen wäre.

[X.] ist deshalb zu Gunsten des Beklagten zu unterstellen, dass eine entsprechende Vorschädigung im April 2007 bereits vorlag und ur-24
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sächlich für den akuten [X.]schaden war, nicht dagegen ein
traumati-sches Unfallgeschehen, das ebenfalls -
auch ohne Vorschädigung
des
Fessel-trägerschenkels
-
zu einem derartigen [X.] führen kann. Auf dieser Grundlage greift die Vermutung des § 476 [X.] entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zu Gunsten des Beklagten ein.

III.
Da die Revision begründet ist, ist das Berufungsurteil aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Die nicht entscheidungsreife Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen
(§
563 Abs.
1 und 3 ZPO), damit das Berufungsgericht die erforderlichen Feststellungen dazu treffen kann, ob die revisionsrechtlich [X.] tatsächlichen Voraussetzungen für das Eingreifen der Vermutung des §
476 [X.] bewiesen sind. Der Beklagte muss danach seine Behauptung be-weisen, dass eine vertragswidrige Vorschädigung im April 2007 bereits vorlag und ursächlich für den akuten [X.]schaden war. Eine solche [X.] ist nach den Ausführungen des Sachverständigen zwar schwierig, weil eine eventuelle Vorschädigung durch die akute Verletzung überdeckt wird, aber nicht ausgeschlossen. Der Sachverständige hat sich dazu nicht abschließend geäußert, weil ihm die im April 2007 angefertigten Ultraschallbilder des
Dr. F.

nicht vorlagen. Das Berufungsgericht wird dem
Vorbringen in der [X.] nachzugehen
haben, demzufolge die Ultraschallbilder des Dr. F.

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entgegen der Annahme des Berufungsgerichts -
bis zum [X.] und damit innerhalb der vom Berufungsgericht mit Schreiben vom 25. Januar 2013 gesetzten Frist beim Sachverständigen eingegangen seien, so

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dass die vom Berufungsgericht mit Schreiben vom 19. Dezember 2012 ange-ordnete ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen unter Berücksichti-gung dieser Bilder durchaus möglich sei und noch ausstehe.

Ball

Dr. Frellesen

Dr. [X.]

Dr. Achilles

Dr. Schneider

Vorinstanzen:
LG [X.]/Main, Entscheidung vom 03.03.2011 -
2-26 O 317/09 -

OLG [X.]/Main, Entscheidung vom 01.03.2013 -
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