Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.06.2005, Az. KVR 17/04

[X.]BESCHLUSS [X.] 17/04

Verkündet am: 28. Juni 2005 [X.] als Urkundsbeamter der Ges[X.]häftsstelle in der [X.]
Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: ja
Stadtwerke Mainz
GWB § 19 Abs. 1 und Abs. 4; [X.] § 6 Abs. 1

a) Im Rahmen der Preismißbrau[X.]hskontrolle darf die Kartellbehörde eine [X.] festlegen, die sämtli[X.]he oberhalb dieser Grenze liegenden [X.] erfaßt. Das gilt glei[X.]hermaßen für eine befristete Anord-nung wie für eine unbefristete Verfügung, wel[X.]he eine dynamis[X.]he oder eine statis[X.]he Obergrenze bestimmt.
b) Bei der Feststellung des wettbewerbsanalogen Preises für Netznutzungsent-gelte darf die Behörde au[X.]h einen Verglei[X.]h der Erlöse je Kilometer Leitungs-länge anstellen. Das in den Verglei[X.]h einbezogene Unternehmen muß na[X.]h seiner Größe oder der Struktur seines [X.] ni[X.]ht auf derselben Stufe wie das kontrollierte Unternehmen stehen. Unter Umständen kann au[X.]h die Einbeziehung eines einzigen [X.] ausrei[X.]hen.
[X.]) Die Verglei[X.]hbarkeit im Einzelfall ist dur[X.]h Zu- und Abs[X.]hläge auf die in ers-ter Linie mögli[X.]hst genau zu ermittelnden und nur hilfsweise zu s[X.]hätzenden Preise zu ermitteln; ein überwiegend dur[X.]h ges[X.]hätzte Zu- und Abs[X.]hläge ermittelter wettbewerbsanaloger Preis kann keine taugli[X.]he Grundlage für ei-ne Mißbrau[X.]hsverfügung sein.
d) Eine Preismißbrau[X.]hsverfügung darf nur erlassen werden, wenn der [X.] ermittelte Verglei[X.]hspreis erhebli[X.]h von dem Preis abwei[X.]ht, den das betroffene Unternehmen fordert ("Erhebli[X.]hkeitszus[X.]hlag").
e) Die Vermutung, daß eine Preisgestaltung na[X.]h der Verbändevereinbarung Strom II Plus guter fa[X.]hli[X.]her Praxis entspri[X.]ht (§ 6 Abs. 1 [X.]), s[X.]hließt einen Mißbrau[X.]h na[X.]h § 19 Abs. 4 GWB ni[X.]ht aus.
[X.], Bes[X.]hluß vom 28. Juni 2005 - [X.] 17/04 - [X.] - 2 - [X.] hat auf die mündli[X.]he [X.] vom 22. Februar 2005 dur[X.]h den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. [X.] und [X.], [X.], Prof. [X.] und Dr. Raum bes[X.]hlossen: Auf die Re[X.]htsbes[X.]hwerde des [X.] wird der Bes[X.]hluß des Kartellsenats des [X.] vom 17. März 2004 aufgehoben. Die Sa[X.]he wird zur anderweitigen Verhandlung und Ents[X.]hei-dung, au[X.]h über die Kosten des [X.],
an das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen. Der Wert des Gegenstandes des [X.] wird auf 20 Mio. • festgesetzt.
Gründe: A. Die Betroffene betreibt als kommunales Versorgungsunternehmen das Mittel- und Niederspannungsnetz in der [X.] und einigen angrenzenden Gemeinden des [X.]. Bis Ende 1999 besorgte die Betroffene in ihrem Netzgebiet au[X.]h den [X.]. Diese Aufgabe nimmt seither die [X.] wahr, wel[X.]he von der Betroffenen zusammen mit der [X.], [X.], als Gemeins[X.]haftsunternehmen gegründet wurde. Die [X.] bezieht ihren Strom von der [X.] GmbH & Co. KG, deren Lieferantin die [X.] ist; diese Ge-- 3 - sells[X.]haft, von deren Grundkapital die Betroffene 33,3 % hält, betreibt das Ho[X.]hspannungsnetz im Netzgebiet der Betroffenen, sorgt für die Umspannung zu Mittelspannung und erzeugt au[X.]h selbst Strom. Dritten Unternehmen stellt die Betroffene ihr Leitungsnetz zur [X.] zur Verfügung. Das Netznutzungsentgelt, das die Dur[X.]hleiter zu entri[X.]hten haben, ermittelt die Betroffene na[X.]h den Regeln der Anlage 3 der "[X.] plus" ([X.] plus). Das [X.] hält die-ses Entgelt für überhöht und hat der Betroffenen, weil sie ihre [X.] Stellung mißbräu[X.]hli[X.]h ausnutze und die an einer Dur[X.]hleitung inte-ressierten Unternehmen unbillig behindere, mit Bes[X.]hluß vom 17. April 2003 untersagt, "in den Netzebenen Mittelspannung, Umspannung Mittel- zu Nie-derspannung und Niederspannung Netznutzungsentgelte zu [X.], die zu einem Erlös führen, wel[X.]her den Betrag von 40.800.000 • (zuzügli[X.]h Umsatzsteuer, Konzessionsabgaben, Mehrbelastungen aus dem [X.] und Erlösen aus Me-ßentgelten) [s[X.]il.: [X.]] übers[X.]hreitet". Den [X.] und [X.] hat das [X.] daraus hergeleitet, daß ein Verglei[X.]h der Erlöse, wel[X.]he einerseits die [X.] und andererseits die als Verglei[X.]hsunternehmen herangezogene [X.] (jetzt [X.]) je Kilometer Netzleitung erzielt, ein Kostensen-kungspotential bei der Betroffenen von jährli[X.]h mehr als 10 Mio. • ergebe. [X.] dieser mißbräu[X.]hli[X.]h überhöhten Netznutzungsentgelte behindere die Be-troffene andere an der Dur[X.]hleitung von Strom dur[X.]h das [X.] Netz interes-sierte Unternehmen unbillig. Die Betroffene hat si[X.]h mit der Bes[X.]hwerde gegen die Untersagungsver-fügung gewandt und u.a. geltend gema[X.]ht, das [X.] sei unzulässig preisregulierend tätig geworden, die Verfügung sei formell re[X.]htswidrig und un-verhältnismäßig, ein Preismißbrau[X.]h liege ni[X.]ht vor und ein sol[X.]her Mißbrau[X.]h sei auf dem von dem [X.] einges[X.]hlagenen Weg mangels Ver-- 4 - glei[X.]hbarkeit der herangezogenen Märkte au[X.]h ni[X.]ht feststellbar. Das Be-s[X.]hwerdegeri[X.]ht hat die Verfügung aufgehoben und die Re[X.]htsbes[X.]hwerde zu-gelassen. Mit ihr erstrebt das [X.] die Aufhebung der angefo[X.]hte-nen Ents[X.]heidung und die Zurü[X.]kweisung der Bes[X.]hwerde der Betroffenen. B. Die Re[X.]htsbes[X.]hwerde ist begründet und führt unter Aufhebung des an-gefo[X.]htenen Bes[X.]hlusses zur Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he an das Bes[X.]hwer-degeri[X.]ht, weil ni[X.]ht ausges[X.]hlossen werden kann, daß si[X.]h na[X.]h ergänzenden tatsä[X.]hli[X.]hen Feststellungen die Beurteilung des [X.]s, die Betrof-fene verstoße gegen das Mißbrau[X.]hsverbot des § 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 2 GWB, als zutreffend erweist. [X.] Das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht ([X.], [X.]/[X.] 1439 ff.) hat seine Ents[X.]heidung, die Untersagungsverfügung des [X.]s aufzu-heben, im wesentli[X.]hen mit drei Erwägungen begründet: Die angefo[X.]htene [X.] habe für die Betroffene im Ergebnis eine von den Bestimmungen des Gesetzes gegen [X.]bes[X.]hränkungen, vor allem von § 32 GWB, ni[X.]ht gede[X.]kte preisregulierende Wirkung. Davon abgesehen sei eine mißbräu[X.]hli-[X.]he Ausnutzung einer marktbeherrs[X.]henden Stellung oder eine unbillige Behin-derung von Wettbewerbern ni[X.]ht feststellbar, weil weder die von [X.] bere[X.]hneten Netznutzungsentgelte eine taugli[X.]he Verglei[X.]hsgrundlage bildeten no[X.]h der zum Verglei[X.]h herangezogene Maßstab der Erlöse je Kilometer Lei-tungslänge ein im Rahmen der Preismißbrau[X.]hskontrolle sinnvolles und mit den gesetzli[X.]hen Vors[X.]hriften in Einklang stehendes Kriterium sei. S[X.]hließli[X.]h sei au[X.]h ni[X.]ht na[X.]hgewiesen, daß die Betroffene mit den von ihr erhobenen Netz-nutzungsentgelten die für die Feststellung eines Preismißbrau[X.]hs unerläßli[X.]h notwendige Erhebli[X.]hkeitss[X.]hwelle übers[X.]hreite. - 5 - I[X.] Dies hält ni[X.]ht in allen Punkten der re[X.]htli[X.]hen Prüfung stand. Die Unter-sagungsanordnung des [X.]s führt ni[X.]ht zu einer unzulässigen, von § 32 GWB ni[X.]ht gede[X.]kten Preisregulierung; aus Re[X.]htsgründen s[X.]heidet es au[X.]h ni[X.]ht aus, der Prüfung, ob die von der Betroffenen erhobenen [X.] mißbräu[X.]hli[X.]h überhöht sind, als Verglei[X.]hsmaßstab die je Kilo-meter Leitungslänge erzielten Erlöse und als Verglei[X.]hsunternehmen den Wett-bewerber [X.] zugrunde zu legen. 1. Die von dem Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht au[X.]h in diesem Verfahren (vgl. ferner [X.] RdE 2003, 311 und [X.]/[X.] 1239; s. au[X.]h [X.], [X.], § 6 Rdn. 142) vertretene Auffassung, daß die bis zum 31. Dezember 2003 geltende - hier an die Heranziehung der [X.] Plus anknüpfende - Vermutung der Erfüllung guter fa[X.]hli[X.]her Praxis na[X.]h § 6 Abs. 1 [X.] einen Mißbrau[X.]h na[X.]h § 19 Abs. 4 GWB auss[X.]hließe, ist unzutreffend ([X.] 156, 379, 386 f. - Strom und Telefon I), weil sie si[X.]h über die klare Re-gelung in § 6 Abs. 1 Satz 6 [X.] hinwegsetzt. Das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht kann si[X.]h für seine Auffassung au[X.]h ni[X.]ht auf die Gesetzesmaterialien (BT-Dru[X.]ks. 15/197 S. 7) stützen, weil der dort angeführten Bemerkung, "die Vermutung gu-ter fa[X.]hli[X.]her Praxis" entkräfte "in aller Regel einen mögli[X.]hen Mißbrau[X.]hsvor-wurf im Sinne des § 19 Abs. 4 GWB", s[X.]hon ni[X.]ht entnommen werden kann, eine andere Bere[X.]hnungsmethode, die die Ziele des Gesetzes gegen Wettbe-werbsbes[X.]hränkungen besser zu erfüllen geeignet ist, dürfe ni[X.]ht angewandt werden; davon abgesehen verkennt das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht, daß si[X.]h diese Bemerkung auf einen anderen Entwurfstext bezieht, der ni[X.]ht Gesetz geworden ist (vgl. [X.], [X.] 2003, 880, 882). Gerade wenn die Heranziehung der Verbändevereinbarung zu Ergebnissen führt, die - was im Hinbli[X.]k auf die Art und Weise, wie die Regelungen dieser Vereinbarung zustande gekommen sind und wel[X.]hem Ziel sie dienen (s. [X.], 3. Absatz, Satz 1), ni[X.]ht ausge-s[X.]hlossen werden kann - das von den Betreibern der natürli[X.]hen Monopole ge-forderte überhöhte Preisniveau verfestigen, muß si[X.]h der in § 6 Abs. 1 Satz 6 - 6 - [X.] zweifelsfrei zum Ausdru[X.]k gekommene gesetzgeberis[X.]he Wille dur[X.]h-setzen, daß die na[X.]h dem Gesetz gegen [X.]bes[X.]hränkungen vorge-sehene Mißbrau[X.]hskontrolle unberührt bleibt (zutreffend [X.], [X.] 2001, 552, 555; s. ferner [X.] [X.]O S. 884). 2. Zu Unre[X.]ht meint das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht, die angefo[X.]htene Verfü-gung sei von § 32 GWB ni[X.]ht gede[X.]kt. a) Es verkennt dabei ni[X.]ht, daß na[X.]h dieser Bestimmung ni[X.]ht nur ein konkretes Verhalten, hier das Fordern bestimmter überhöhter Preise, verboten werden kann, sondern daß die Behörde im Rahmen der Preis-mißbrau[X.]hskontrolle statt dessen im Interesse der effektiven Dur[X.]hsetzung der gesetz- li[X.]hen Anordnungen au[X.]h eine Mißbrau[X.]hsgrenze ([X.] 67, 104, 108 f. - Vitamin [X.]; [X.] 129, 37, 52 - Weiterverteiler; [X.] 135, 323, 332 - [X.]) festlegen darf, die sämtli[X.]he oberhalb dieser Grenze liegenden [X.] erfaßt. Diese Grenze kann in der Weise festgelegt werden, daß sie dem betroffenen Unternehmen das Gesamtvolumen der erforderli[X.]hen Erlös-reduzierung aufgibt. Die na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.]ats für ein sol[X.]hes Vorgehen erforderli[X.]hen Voraussetzungen ([X.] 129, 37, 52 - Weiterverteiler), daß - bei sonst unveränderter Sa[X.]hlage - alle erfaßten mögli[X.]hen [X.] unter das gesetzli[X.]he Verbot fallen und daß angesi[X.]hts der bisheri-gen Verhaltensweise der Betroffenen sol[X.]he Handlungen ernstli[X.]h drohen, sind hier erfüllt. b) Diese Grundsätze gelten ni[X.]ht nur für eine befristete Verfügung oder für eine unbefristete Anordnung, wel[X.]he eine dynamis[X.]he Erlösobergrenze [X.] ([X.] 129, 37, 52 - Weiterverteiler), sondern in glei[X.]her Weise au[X.]h für eine statis[X.]he Erlösobergrenze, wie sie in der angefo[X.]htenen Verfügung be-stimmt worden ist. Denn au[X.]h dann wird der Betroffenen nur das verboten, was ihr - bei unveränderter Sa[X.]hlage - ohnehin untersagt ist (vgl. [X.] 67, 104, 109 - Vitamin [X.]). - 7 - Gegen die Zulässigkeit einer sol[X.]hen statis[X.]hen Erlösobergrenze wendet die Betroffene zu Unre[X.]ht ein, als Adressatin der Untersagungsverfügung sei sie außerstande, die ihr ni[X.]ht bekannten Erlöse des [X.] uns[X.]hwer zu ermitteln. Hierauf kommt es ni[X.]ht an, denn es ist gerade das Kennzei[X.]hen einer sol[X.]hen statis[X.]hen Grenze, daß ihre Höhe - bei sonst un-veränderter Sa[X.]hlage - festges[X.]hrieben ist. Soweit der [X.]at in seiner bisheri-gen Re[X.]htspre[X.]hung die Zulässigkeit von [X.] unter dem Ge-si[X.]htspunkt der Bestimmtheit davon abhängig gema[X.]ht hat, daß das betroffene Unternehmen die Preise des [X.] kennt oder uns[X.]hwer ermitteln kann, läßt si[X.]h dies auf den vorliegenden Fall ni[X.]ht übertragen, weil dort allein dynamis[X.]he, also na[X.]h dem [X.] von der Entwi[X.]klung der Preise des [X.] abhängige [X.] auf ihre Zu-lässigkeit geprüft worden waren ([X.] 129, 37, 52 - Weiterverteiler; [X.].Bes[X.]hl. v. 26.9.1995 - [X.] 24/94, [X.]/[X.], 3012 - Stadtgaspreis Potsdam). Die Festlegung einer statis[X.]hen Erlösobergrenze ist au[X.]h ni[X.]ht deswe-gen unzulässig, weil, wie die Betroffene geltend ma[X.]ht, jede Erhöhung der Erlö-se des [X.] automatis[X.]h zu einer Vers[X.]hiebung der [X.] na[X.]h oben führen müsse und diese Änderungen als nur interne Zahlen ihr als der von der Untersagungsverfügung betroffenen Wettbewerberin notwendig unbekannt bleiben müßten. Unter der für das [X.] zu unterstellenden Voraussetzung, daß der fiktive wettbewerbsanaloge Preis ri[X.]htig ermittelt worden ist (dazu unten 3.), können allein dur[X.]h allgemeine Kostensteigerungen veranlaßte Mehrkosten bei der Ermittlung des der [X.] zugrundezulegenden Preises Berü[X.]ksi[X.]htigung finden, wäh-rend eine auf individuellen unternehmeris[X.]hen Ents[X.]heidungen beruhende Er-höhung der Erlöse je Kilometer Leitungslänge den [X.] ni[X.]ht auszuräumen vermag (s. [X.] 142, 239, 249 f. - Flugpreisspaltung). Kosten-steigerungen, die allgemein anfallen, bleiben der Betroffenen aber ni[X.]ht verbor-gen; sie kann sie gegenüber dem [X.] ohne weiteres geltend ma-[X.]hen, wenn sie ni[X.]ht sogar einen sol[X.]hen Umfang annehmen, daß sie zu einer - 8 - wesentli[X.]hen Änderung der Sa[X.]hlage (so Beri[X.]ht der Arbeitsgruppe Netznut-zung Strom vom 19.4.2001, [X.]) führen. Letzteres hätte zur Folge, daß eine dur[X.]h die Kostensteigerungen bedingte Übers[X.]hreitung der [X.] ni[X.]ht mehr vom [X.] der Untersagungsverfügung erfaßt wäre ([X.] 67, 104, 109 - Vitamin [X.]). [X.]) Au[X.]h wenn na[X.]h den aus Re[X.]htsgründen ni[X.]ht zu beanstandenden Feststellungen des [X.] denkbar ist, daß si[X.]h ohne Zutun der Betroffenen die Rahmenbedingungen der Netznutzung in ihrem Gebiet in einer Weise ändern, daß sie - ohne gegen das Gesetz zu verstoßen - Entgelte erhe-ben dürfte, die zu einer Übers[X.]hreitung der jährli[X.]hen Erlösobergrenze von 40.800.000 • führen, wirkt die angefo[X.]htene Verfügung ni[X.]ht wie eine [X.]. Denn derartige Änderungen können der Betroffenen ni[X.]ht verborgen bleiben, sondern beruhen auf Umständen, die ihr eigenes Handeln bestimmen und die sie zum Anlaß nehmen kann, notfalls in einem neuen Ver-fahren klären zu lassen, ob die Erlösobergrenze angepaßt werden muß; die Re[X.]htskraft der in dem jetzigen Verfahren ergehenden Ents[X.]heidung stünde dem ni[X.]ht entgegen ([X.].Bes[X.]hl. v. 17.5.1965 - [X.] 1/64, [X.]/[X.], 673 - Re[X.]htselbis[X.]he Zementpreise IV). d) Dagegen entfaltet das Verbot innerhalb der zutreffend festgesetzten Mißbrau[X.]hsgrenze s[X.]hon deswegen keine preisregulierende Wirkung, weil es in der Ents[X.]heidung der Betroffenen liegt, auf wel[X.]he Weise sie die ihr aufgege-bene Erlössenkung verwirkli[X.]ht (vgl. s[X.]hon [X.] 67, 104, 109 - Vitamin [X.]). Es ist deswegen au[X.]h ni[X.]ht unverhältnismäßig (vgl. [X.], [X.]/[X.] 557 - Importarzneimittel-Boykott). Daß die Untersagungsverfügung die Betroffene in ihrer Preisgestaltung eins[X.]hränkt, hat sie ebenso hinzunehmen, wie sie si[X.]h au[X.]h einem wirksamen Wettbewerb mit anderen Versorgungsunternehmen zu stellen hätte, wenn er ni[X.]ht dur[X.]h die faktis[X.]he [X.] weitgehend ausges[X.]hlossen wäre. - 9 - 3. Entgegen der Auffassung des [X.] kann ni[X.]ht ausge-s[X.]hlossen werden, daß die Netznutzungsentgelte der Betroffenen mißbräu[X.]h-li[X.]h überhöht (§ 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 2 GWB) sind. a) Die Betroffene hat aufgrund ihres natürli[X.]hen Monopols auf dem dur[X.]h ihr Elektrizitätsversorgungsnetz räumli[X.]h begrenzten Markt für die Bereitstellung von Dienstleistungen der [X.] eine marktbeherrs[X.]hende Stellung. b) Es ist ni[X.]ht s[X.]hle[X.]hthin ausges[X.]hlossen, der Prüfung, ob die von der Betroffenen geforderten Netznutzungsentgelte auf den in die Betra[X.]htung ein-bezogenen Ebenen mißbräu[X.]hli[X.]h überhöht sind, einen Verglei[X.]h der je Kilome-ter Leitungslänge erzielten Erlöse zugrunde zu legen, statt - wie die Betroffene fordert - die einzelnen Tarife miteinander zu verglei[X.]hen. Das von der Betroffenen für ri[X.]htig gehaltene Vorgehen wird den [X.] auf dem relevanten Markt homogener Güter deswegen ni[X.]ht gere[X.]ht, weil - ungea[X.]htet der von der Elektrizitätswirts[X.]haft praktizierten "[X.]" - bei der Festlegung der Netznutzungsentgelte ein Tarif-gestaltungsspielraum besteht und dur[X.]h einen Preisverglei[X.]h für einzelne Ab-nahmeverhältnisse ein Preishöhenmißbrau[X.]h ni[X.]ht ohne weiteres aufgede[X.]kt werden kann. Die genannte Verbändevereinbarung enthält keine konkreten Preisvorgaben für den Netzzugang, sondern eröffnet - wie das Bundeskartell-amt in der angefo[X.]htenen Verfügung zutreffend näher dargelegt hat - den Un-ternehmen die Mögli[X.]hkeit, bestimmte Tarifgruppen zu bilden, die jeweils unter-s[X.]hiedli[X.]h zuges[X.]hnitten sein können, oder aus bis zu 30 aus den Netzkosten abzuleitenden Entgeltkomponenten eine Auswahl zu treffen. Das kann zur Fol-ge haben, daß die Preise vers[X.]hiedener Netzbetreiber bei den einzelnen Ab-nahmeverhältnissen weit auseinanderfallen, ohne daß damit der Vorwurf miß-bräu[X.]hli[X.]her Überhöhung erfüllt sein muß. Andererseits kann auf dem von der Betroffenen für ri[X.]htig era[X.]hteten Weg Preisüberhöhungstendenzen der seit Jahrzehnten an die [X.] gewöhnten Betreiber der [X.] ni[X.]ht ohne weiteres begegnet werden. - 10 - Au[X.]h in den von dem [X.] angestellten [X.] ge-hen zwar die Preise, die abwei[X.]hend von der Auffassung der Betroffenen leis-tungsbasiert sind, in die Betra[X.]htung ein, weil si[X.]h der Erlös dana[X.]h aus dem Produkt von Preis und abgesetzter Menge ergibt. Dur[X.]h die Mengengewi[X.]htung entsteht indessen eine breitere Verglei[X.]hsgrundlage, die den Unters[X.]hieden der individuellen Tarifgestaltung weniger großes Gewi[X.]ht gibt und im [X.] mit der Bezugsgröße "Leitungslänge", von der u.a. die Kosten des Netz-betriebs abhängen, in aller Regel zu Verglei[X.]hszahlen führt, die eine effektivere Mißbrau[X.]hskontrolle ermögli[X.]hen. Aus der Verwendung des Wortes "Entgelte" in § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB ergibt si[X.]h ni[X.]ht die Unzulässigkeit eines derartigen [X.]s. S[X.]hon zu der inzwis[X.]hen aufgehobenen Vors[X.]hrift des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB (a.F.), na[X.]h wel[X.]her das Fordern ungünstigerer Preise als Mißbrau[X.]h von der Freistellung vom Kartellverbot definiert war, hat der [X.]at ents[X.]hieden, daß ein Mißbrau[X.]h in diesem Sinne au[X.]h dann anzunehmen ist, wenn die Summe der Erlöse der Betroffenen höher ist, als dies bei Anwendung des Vertragswerks des [X.] der Fall wäre ([X.] 129, 37, 41 - [X.]); daß in § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB von Entgelten statt von Preisen die Rede ist, re[X.]htfertigt keine abwei[X.]hende Beurteilung. Daß Kunden auf Märkten, die dur[X.]h bestehenden Wettbewerb gekenn-zei[X.]hnet sind, regelmäßig auf den Preis als Ents[X.]heidungskriterium für die In-anspru[X.]hnahme der angebotenen Leistung bli[X.]ken und für sie ein Verglei[X.]h der von dem Anbieter erzielten Erlöse ohne Interesse ist (vgl. [X.], Kartell-re[X.]htli[X.]he Kontrolle der Netznutzungsentgelte na[X.]h dem Verglei[X.]hsmarktprin-zip, S. 43 f., 63, 89), ist s[X.]hon deswegen kein tragfähiges Argument, den von dem [X.] angestellten [X.] als unzulässige Methode zu verwerfen, weil es in Netzen wie dem von der Betroffenen betriebenen keinen sol[X.]hen wirksamen Wettbewerb gibt, die Kunden vielmehr darauf angewiesen sind, das in der Regel einzige vorhandene örtli[X.]he Netz zu nutzen. Darüber hinaus ist ents[X.]heidend, daß das betreffende Dienstleistungsunternehmen si[X.]h - 11 - au[X.]h im Falle eines effektiven [X.] bei seiner Preisgestaltung an dem auf dem Markt erzielbaren Erlös orientieren würde. Ihn zu ermitteln, ist das Ziel des von dem Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht im Ansatz mit Re[X.]ht seiner Ents[X.]heidung zu-grunde gelegten Verglei[X.]hsmarktkonzepts (vgl. [X.] 76, 142, 150 - Valium II). Bei effektivem Wettbewerb müßte und würde der Anbieter die Ausübung seines [X.] dana[X.]h ausri[X.]hten, wel[X.]hen Erlös er aus allen Tarifverhältnis-sen erzielen muß, um die zu erwartenden Kosten zu de[X.]ken und andererseits zu verhindern, daß wegen zu hoher Netznutzungsentgelte Kunden an einen Wettbewerber abwandern. Da na[X.]h den Feststellungen des [X.] die Länge des Leitungsnetzes im hier in Rede stehenden Mittel- und Nie-derspannungsberei[X.]h einen wesentli[X.]hen Faktor für die Ermittlung der entste-henden Kosten ausma[X.]ht, ist jedenfalls hier das Vorgehen des Bundeskartell-amts, die erzielten Erlöse in eine Beziehung zur Länge des Leitungsnetzes zu setzen, ni[X.]ht im Ansatz verfehlt, zumal bei diesem auf [X.] abstellenden Vorgehen Einsi[X.]hten in die Struktur des jeweiligen [X.] gewonnen und dabei verborgene [X.] eher er-kannt werden können. [X.]) Aus Re[X.]htsgründen ist es ferner ni[X.]ht zu beanstanden, daß das Bun-deskartellamt seiner Prüfung den Verglei[X.]h mit nur einem einzigen Unterneh-men zugrunde gelegt hat. Ein sol[X.]hes Vorgehen, au[X.]h in der Form, daß bei Störung des [X.] ein Monopolunternehmen zum Verglei[X.]h herangezo-gen wird (vgl. [X.] 129, 37, 47 - Weiterverteiler, m.w.N.), hat der [X.]at be-reits früher unter der Voraussetzung gebilligt, daß trotz der s[X.]hmalen Basis die Verglei[X.]hbarkeit der Preise gewährleistet ist ([X.] 68, 23, 33 - Valium I; [X.] 76, 142, 150 - Valium II; [X.].Bes[X.]hl. v. 21.10.1986 - [X.] 7/85, [X.]/[X.], 2311 - Glo[X.]kenheide). Das setzt - wie no[X.]h unten (e und f) näher auszuführen ist - allerdings voraus, daß der Verglei[X.]hspreis ni[X.]ht nur mögli[X.]hst genau ermit-telt, statt in erhebli[X.]hem Umfang ledigli[X.]h ges[X.]hätzt wird, sondern daß bei der Festsetzung der Erlösobergrenze dur[X.]h die Einbeziehung von Si[X.]herheitszu-s[X.]hlägen auf den ermittelten wettbewerbsanalogen Preis die Unsi[X.]herheiten der s[X.]hmalen Verglei[X.]hsbasis ausgegli[X.]hen werden. - 12 - d) Au[X.]h der konkrete, vom [X.] herangezogene Netzbetrei-ber, die [X.], s[X.]heidet entgegen der Ansi[X.]ht der Re[X.]htsbes[X.]hwerde-erwiderung als Verglei[X.]hsunternehmen ni[X.]ht s[X.]hon deswegen aus, weil er [X.] größer als die Betroffene ist, auf mehr Ebenen als diese tätig ist und in anders strukturierten Räumen seine Leistung erbringt. Insbesondere ist es ent-gegen der Auffassung der Betroffenen ni[X.]ht erforderli[X.]h, statt dessen auf einen kommunal geprägten Anbieter von Dienstleistungen für [X.]en ab-zustellen. Das von der Betroffenen favorisierte Vorgehen verdient deshalb kei-nen Vorzug, weil angesi[X.]hts der seit Jahrzehnten verfestigten Struktur der [X.] auf dem Energiemarkt die Gefahr ni[X.]ht von der Hand zu weisen ist, daß si[X.]h au[X.]h bei den anderen kommunalen Netzbetreibern im S[X.]hutze des bisherigen Monopols Strukturen entwi[X.]kelt haben, die von einer Kostenüberhö-hungstendenz gekennzei[X.]hnet sind, so daß bei einem Verglei[X.]h von deren Er-lösen mit denjenigen der Betroffenen ein etwa bestehender Mißbrau[X.]h unent-de[X.]kt bliebe. e) Ents[X.]heidende Voraussetzung für die Tragfähigkeit des angestellten [X.]s - davon hat si[X.]h au[X.]h das [X.] mit Re[X.]ht (vgl. [X.], Bes[X.]hl. v. 21.10.1986 [X.]O - Glo[X.]kenheide; [X.] 76, 142, 150 - Valium II; [X.] 68, 23, 33 - Valium I; [X.] 59, 42, 45 - Stromtarif) leiten [X.] - ist jedo[X.]h, daß dur[X.]h Zu- und Abs[X.]hläge auf die für die beiden unstreitig unters[X.]hiedli[X.]h strukturierten Gebiete ermittelten Zahlen eine Verglei[X.]hbarkeit der je Kilometer Leitungslänge erzielten Erlöse herbeigeführt wird. Nur dann ist nämli[X.]h gewährleistet, daß Verzerrungen ausges[X.]haltet werden, die vor allem dur[X.]h die Unters[X.]hiede in der Marktstruktur entstehen können, und daß der Preis ermittelt wird, den das zum Verglei[X.]h herangezogene Unternehmen in Re[X.]hnung stellen müßte, wenn es an Stelle der Betroffenen in deren Netzgebiet die Dienstleistung erbringen würde. Dabei sind, soweit dies ohne unzumutbaren Aufwand mögli[X.]h ist, die tatsä[X.]hli[X.]hen Verhältnisse zu klären. Soweit dies na[X.]h den konkreten Verhältnissen auss[X.]heidet, ist, wie der [X.]at bereits ents[X.]hie-den hat, in begrenztem Umfang au[X.]h eine S[X.]hätzung zulässig; sie darf aber na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.]ats ([X.] 76, 142, 150 - Valium II) ni[X.]ht zu - 13 - einem wettbewerbsanalogen Preis führen, der überwiegend auf ges[X.]hätzten Zu- und Abs[X.]hlägen beruht. Kommt es dana[X.]h darauf an, im Rahmen des "[X.]" den Verglei[X.]hspreis zu ermitteln, den das in die Betra[X.]htung einbezogene andere Unternehmen als Netzbetreiber in dem Gebiet der Betroffenen fordern würde, können bei den Zu- und Abs[X.]hlägen auss[X.]hließli[X.]h sol[X.]he Faktoren Berü[X.]k-si[X.]htigung finden, mit denen jeder Anbieter von Netzdienstleistungen in diesem Gebiet konfrontiert wäre. Das führt dazu, daß individuelle, allein auf eine unter-nehmeris[X.]he Ents[X.]hließung zurü[X.]kgehende Umstände außer Betra[X.]ht zu blei-ben haben, dagegen strukturelle Gegebenheiten, die jeden Anbieter treffen und von ihm bei seiner Entgeltgestaltung bea[X.]htet werden müssen, den Ansatz von Zu- oder Abs[X.]hlägen re[X.]htfertigen. f) Mangels ni[X.]ht hinrei[X.]hender Feststellungen des [X.] ist der [X.]at außerstande, abs[X.]hließend zu beurteilen, ob die für das Ver-glei[X.]hsunternehmen [X.] ermittelten Zahlen für den Verglei[X.]h hinrei-[X.]hende Aussagekraft besitzen oder ob und gegebenenfalls in wel[X.]hem Umfang sie dur[X.]h weitere Zu- oder Abs[X.]hläge zu korrigieren sind. Das Bes[X.]hwerdege-ri[X.]ht hat ni[X.]ht nur re[X.]htsfehlerhaft unternehmensindividuelle Faktoren im Rah-men der Ermittlung des Verglei[X.]hspreises angesetzt, es hat au[X.]h zu Unre[X.]ht das von dem [X.] ermittelte Zahlenwerk mit der Begründung als ungeeignet verworfen, es beruhe in einem sol[X.]hen Ausmaß auf S[X.]hätzungen, daß dem der Untersagung zugrunde gelegten fiktiven [X.]preis die tatsä[X.]hli[X.]he Grundlage im Sinne der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.]ats (s. [X.] 68, 23, 33 - Valium I; [X.] 76, 142, 150 - Valium II) fehle. ([X.]) Zu den ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigungsfähigen unternehmensindividuellen Besonderheiten gehören insbesondere die Größe samt der mit ihr [X.] Finanzkraft und der Ressour[X.]en, ferner der Umsatz des Verglei[X.]hsun-ternehmens. Beide Umstände haben für die Bestimmung der Entgelte in dem Netzgebiet der Betroffenen keine Bedeutung, sofern - wie in diesem [X.] - menhang geboten - davon ausgegangen wird, daß das Verglei[X.]hsunternehmen die Preise na[X.]h [X.]bedingungen kostenorientiert festsetzt und ni[X.]ht etwa [X.] vornimmt. Da na[X.]h dem Konzept des Bundeskartell-amts die erzielten Erlöse mengengewi[X.]htet, nämli[X.]h in Beziehung zu der [X.] gesetzt werden, spielt der Gesamtumsatz des Ver-glei[X.]hsunternehmens keine Rolle. Soweit die [X.] aufgrund ihrer größeren Na[X.]hfragema[X.]ht am Markt für die Erri[X.]htung und Unterhaltung von Elektrizitätsnetzen günstigere Preise erzielen kann, ist dem na[X.]h dem für das Re[X.]htsbes[X.]hwerdeverfahren als ri[X.]htig zu unterstellenden Vortrag des [X.]s dadur[X.]h Re[X.]hnung getragen worden, daß die effektiven Kosten des [X.] ermit-telt worden und in die Festlegung des wettbewerbsanalogen [X.] sind. ([X.]) Au[X.]h das [X.] hat berü[X.]ksi[X.]htigt, daß unter Marktstruk-turgesi[X.]htspunkten die von [X.] erzielten Erlöse je Kilometer Leitungs-länge ni[X.]ht unverändert zum Verglei[X.]h mit denjenigen der Betroffenen heran-gezogen werden dürfen. Es hat indessen - anders als das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht angenommen hat - diesen Unters[X.]hieden ni[X.]ht allein dur[X.]h auf dem Wege der S[X.]hätzung gegriffene Korrekturzu- oder -abs[X.]hläge Re[X.]hnung getragen; viel-mehr hat es na[X.]h seinem für die Re[X.]htsbes[X.]hwerdeinstanz als ri[X.]htig zu [X.] Vorbringen zu einem großen Teil zunä[X.]hst die preisrelevanten Un-ters[X.]hiede der Aufwendungen etwa zur Erri[X.]htung und Unterhaltung des Netzes konkret ermittelt und erst dana[X.]h auf diese festgestellten Zahlen einen Prozent-satz als Si[X.]herheit aufges[X.]hlagen, um zugunsten der Betroffenen allen Unwäg-barkeiten der Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises Re[X.]hnung zu tra-gen. Sollte si[X.]h dieses Vorbringen als zutreffend erweisen, geht das Bes[X.]hwer-degeri[X.]ht fehl, wenn es das Zahlenwerk des [X.] als überwie-gend auf S[X.]hätzungen beruhend verwirft. Die Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he gibt dem Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht die Gelegenheit zu klären, ob der der angefo[X.]htenen - 15 - Verfügung zugrunde gelegte wettbewerbsanaloge Preis auf ordnungsgemäßen Feststellungen beruht. 4. Mißbräu[X.]hli[X.]h überhöht sind indessen die Entgelte der Betroffenen ni[X.]ht bereits dann, wenn das Verglei[X.]hsunternehmen - als Betreiber des Netzes in der [X.] geda[X.]ht - niedrigere Entgelte fordern würde als die [X.]. Da der Mißbrau[X.]h einer marktbeherrs[X.]henden Stellung ein Unwerturteil enthält, bedarf es eines erhebli[X.]hen Abstandes zwis[X.]hen den von der [X.]n erzielten Erlösen je Kilometer Leitungslänge und den no[X.]h näher festzu-stellenden entspre[X.]henden Zahlen des [X.] (vgl. [X.] 142, 239, 247 und 251 f. m.w.N. - Flugpreisspaltung; [X.], [X.] 1978, 235, 248). Daß bei der Ermittlung des Verglei[X.]hserlöses bereits ein Si[X.]her-heitszus[X.]hlag berü[X.]ksi[X.]htigt wird, steht dem Ansatz dieses Erhebli[X.]hkeitszu-s[X.]hlages ni[X.]ht entgegen, weil mit diesen Zus[X.]hlägen unters[X.]hiedli[X.]hen Erfor-dernissen Re[X.]hnung getragen werden soll. Der Ansatz des erstgenannten Zu-s[X.]hlags ist erforderli[X.]h, um die Ungewißheiten der Ermittlung der Verglei[X.]hs-werte auszuglei[X.]hen, während der andere Zus[X.]hlag gewährleisten soll, daß zwis[X.]hen dem auf die bes[X.]hriebene Weise ermittelten Verglei[X.]hserlös je Kilo-meter Leitungslänge und dem entspre[X.]henden Erlös der Betroffenen ein so großer Abstand verbleibt, daß das genannte Unwerturteil gere[X.]htfertigt ist. Dieser Erhebli[X.]hkeitszus[X.]hlag ist bei der Ermittlung des [X.] zu berü[X.]ksi[X.]htigen. Der gegenteiligen, eine Fortwirkung der früheren Re[X.]htspre[X.]hung des [X.]ats zu § 103a [X.] reklamierenden Auffassung des [X.]s ist ni[X.]ht zu folgen. Sie setzt si[X.]h darüber hinweg, daß der Gesetzgeber bewußt die Sondervors[X.]hriften für Energieversorgungsunter-nehmen des früher geltenden Gesetzes gegen [X.]bes[X.]hränkungen mit dem Ziel aufgehoben hat, sie dem Wettbewerb auszusetzen und ihr Verhal-ten wie bei jedem anderen marktbeherrs[X.]henden Unternehmen an § 19 GWB messen zu lassen. Etwas anderes ist au[X.]h ni[X.]ht der in diesem Zusammenhang angeführten Ents[X.]heidung des [X.]ats ([X.] 142, 239, 251 f. - Flugpreisspal-tung) zu entnehmen. Denn in den beiden vom [X.] für seine ab-- 16 - wei[X.]hende Ansi[X.]ht angeführten Sätzen ist deutli[X.]h gema[X.]ht worden, daß die Weiterverteiler-Doktrin ([X.] 129, 37, 49 f.) "dur[X.]h die Besonderheiten der seinerzeit bestehenden, dur[X.]h Demarkations- und Leitungsre[X.]hte abgesi[X.]her-ten Monopolstellung bedingt" ist bzw. "wegen des in der freistellungsbedingten [X.] fehlenden [X.] und der dadur[X.]h für die Verbrau[X.]her auftretenden Gefahren" ihre Re[X.]htfertigung gefunden hat. Wegen des Paradig-menwe[X.]hsels des Gesetzgebers der [X.] ist deswegen der früheren, der Kontrolle der freistellungsbedingten Position der Versorgungsunternehmen die-nenden Re[X.]htspre[X.]hung die Grundlage entzogen. § 19 GWB, der nunmehr au[X.]h für Stromversorgungsunternehmen uneinges[X.]hränkte Geltung bean-spru[X.]ht, läßt si[X.]h - anders als das [X.] meint - eine Differenzie-rung na[X.]h "nur" marktbeherrs[X.]henden Unternehmen oder sol[X.]hen, die "(natürli-[X.]he) Monopolisten" sind, ni[X.]ht entnehmen. In erster Linie Aufgabe des Tatri[X.]h-ters ist es, die Höhe des Erhebli[X.]hkeitszus[X.]hlags zu ermitteln ([X.] 142, 239, 252 - Flugpreisspaltung). Bei dessen Bemessung kommt unter Umständen in Betra[X.]ht, den Umstand, daß der sa[X.]hli[X.]he Markt von einer natürli[X.]hen Mono-polsituation geprägt ist, in der Weise zu berü[X.]ksi[X.]htigen, daß ein Mißbrau[X.]h bereits bei einem geringeren Zus[X.]hlag bejaht werden kann, als er unter norma-len Marktgegebenheiten erforderli[X.]h ist. [X.] Goette [X.]
Bornkamm Raum