Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.05.2008, Az. 2 StR 174/08

[X.] vom 30. Mai 2008 in der Strafsache gegen wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 30. Mai 2008 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 16. November 2007, soweit es ihn betrifft, a) in der Urteilsformel dahin ergänzt, dass der Angeklagte im Übrigen freigesprochen wird; insoweit fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last, b) im Ausspruch über den Verfall von [X.] mit den zuge-hörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des Landge-richts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von [X.] in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaub-ten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt; 1 - 3 - zudem hat es gegen ihn den Verfall von [X.] in Höhe von 72.900 • an-geordnet und insoweit auf eine gesamtschuldnerische Haftung mit zwei [X.] erkannt. Hiergegen richtet sich die auf die allgemeine Sachrüge gestützte [X.] des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat in dem aus der [X.] er-sichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 2 1. Im Fall 9 der Urteilsgründe war der Angeklagte im Übrigen freizuspre-chen. 3 Mit der Anklageschrift vom 24. Juni 2007 und dem Eröffnungsbeschluss vom 23. August 2007 war dem Angeklagten in den [X.] gelegt worden, durch zwei rechtlich selbständige Handlungen gegen das [X.] verstoßen zu haben. Das [X.] hat diese Anklagepunkte als eine einheitliche Tat gewertet und den Angeklagten auch insoweit wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Dies bezog sich jedoch nur auf seine Beteiligung an dem dem Fall 14 der Anklage zugrunde liegenden Sach-verhalt; in Übereinstimmung mit ihren Feststellungen weist die [X.] in der rechtlichen Würdigung darauf hin, dass der Angeklagte an dem weiteren Geschehen - Fall 15 der Anklage - nicht mehr beteiligt war ([X.]). Bei dieser Sachlage hätte es den Angeklagten hinsichtlich des weitergehenden [X.] freisprechen müssen, da ansonsten der Eröffnungsbeschluss nicht [X.] ist (vgl. BGHSt 44, 196, 202; [X.], 989; 991; bei [X.] NStZ 1993, 29 [Nr. 16]; [X.]. vom 20. Juni 2007 Œ 2 StR 181/07; [X.] - 4 - Goßner StPO 50. Aufl. § 260 Rdn. 13). Dies holt der Senat mit der Kostenfolge aus § 467 Abs. 1 StPO nach. 2. Die Anordnung des [X.]verfalls in Höhe von 72.900 • hält [X.] Nachprüfung nicht stand. 5 Das [X.] hat die Höhe des Geldbetrages nicht nachvollziehbar begründet. Es ist "zu – Gunsten" des Angeklagten von einem ([X.] von 27 • pro Gramm Kokain ausgegangen. Der Angeklagte war in den [X.], 7 und 8 der Urteilsgründe an den Betäubungsmittelge-schäften der Mitangeklagten [X.]

beteiligt; die festgestellte Menge an von ihm eingeführtem Kokain beläuft sich auf 671,97 Gramm. Bei einer [X.] mit dem von der [X.] unterstellten Verkaufspreis pro Gramm ergibt dies einen Erlös in Höhe von 18.143,19 •. Im Fall 9, der die Einfuhr und Lieferung von 2 kg Kokain betraf, erzielte die Tätergruppe um den Angeklagten keinen Erlös, da das Rauschgift vor der Bezahlung an den Mitangeklagten [X.]sichergestellt wurde. Hierauf hat der [X.] in seiner An-tragsschrift zutreffend hingewiesen. Aus den bisher getroffenen Feststellungen ergibt sich auch nicht, dass die Forderung aus dem Drogengeschäft werthaltig gewesen wäre (vgl. [X.], 198, 199). 6 Darüber hinaus begegnet es durchgreifenden Bedenken, dass die [X.] ohne nähere Begründung davon ausgegangen ist, der Angeklagte ha-be den gesamten Erlös aus den drei [X.] gemäß den §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB - unmittelbar - erlangt. [X.] ist ein Vermögensvorteil dann, wenn der Tatbeteiligte die faktische (Mit-)Verfügungsgewalt über den Gegenstand erworben hat ([X.], 198 f.; NStZ-RR 2007, 121; [X.]. vom 6. Februar 2008 - 2 [X.]; [X.] 55. Aufl. § 73 Rdn. 16). Dies hat das [X.] in Bezug auf den 7 - 5 - Gesamterlös der genannten [X.] nicht festgestellt. Die-ser Schluss ist nach den getroffenen Feststellungen auch nicht offensichtlich. Danach war der Angeklagte nur für den Transport der Drogen von den [X.] nach [X.] zuständig. Daraus allein kann nicht geschlossen wer-den, dass der Angeklagte selbst die später von den Haupttätern des [X.] erzielten Erlöse auch nur zu seiner Mitverfügungsgewalt erhalten hat (vgl. zu den Kurierfällen BGHSt 36, 251; 51, 65, 68; [X.], 440; NStZ-RR 2007, 121). Als hinreichend sicher "erlangt" gemäß den §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB ist daher nach den bisher getroffenen Feststellungen nur der jeweils vom Mitangeklagten [X.] an den Angeklagten tatsächlich ausge-zahlte [X.] von 2 • pro Gramm eingeführten Kokains ([X.]) anzusehen. Der neue Tatrichter wird daher die Berechnung oder Schätzung des Be-trages des [X.]verfalls nachvollziehbar darzulegen und auch die Härte-vorschrift des § 73 c StGB erkennbar in seine Überlegungen einzubeziehen ha-ben. [X.] [X.]