Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.01.2017, Az. 1 StR 604/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:120117B1STR604.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 604/16

vom
12. Januar 2017
in der Strafsache
gegen

wegen
versuchten Totschlags

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Der 1. Strafsenat des [X.] hat
nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO
am 12. Januar 2017
beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 10. August 2016 mit den [X.] aufgehoben; die Feststellungen zum äußeren [X.] bleiben jedoch aufrechterhalten.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.].

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Die auf die Rüge der Verlet-zung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg (§
349 Abs. 4 StPO); im Übri-gen ist sie unbegründet im Sinne von §
349 Abs. 2 StPO.

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I.

Das [X.] hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wer-tungen
getroffen:
1. Der Angeklagte gehörte zu einer aus ca. 10 -
15 Personen bestehen-den Clique von gleichaltrigen Heranwachsenden bzw. jungen Erwachsenen aus dem Gebiet der Stadt L.

.

n-flikt mit der ebenfalls aus ca. 10 -
15 gleichaltrigen Personen bestehenden Cli-que aus dem Gebiet der Gemeinde B.

.

Nachdem beide Gruppen bereits am 19. Oktober 2015 aufeinander getroffen waren, sollte am Abend des 23. Oktober 2015 ein weiteres Treffen erfolgen. Vor diesem Treffen hatte sich der Angeklagte ein von ihm verliehenes [X.] mit einer ca. 10 cm langen einschneidigen und spitz zulaufenden Klinge zurückgeben lassen, das er ab diesem Zeitpunkt mit sich führte,
um es ggf. einsetzen zu können.
Nachdem sich die beiden Gruppen zunächst erfolglos im [X.] von B.

gesucht hatten, trafen sie gegen ca. 23.30 Uhr in der Orts-mitte beim Rathaus sukzessive aufeinander, wobei sich zwischen einzelnen Mitgliedern der beiden Gruppen eine Schlägerei entwickelte. Dabei griff der Angeklagte zunächst

W.

an und es entwickelte sich eine körperli-che Auseinandersetzung. In das Geschehen griff der mit einer [X.] maskierte

[X.].

schlichtend ein. Dem körper-lich überlegenen Angeklagten gelang es,

[X.].

an der Kapuze zu packen und gegen einen Pfeiler zu drücken, bevor beide schließlich in ei-nem anschließenden Gerangel das Gleichgewicht verloren und in [X.] fielen, wobei

[X.].

auf dem Angeklagten zum Liegen kam. In 2
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dieser Situation zog der Angeklagte das von ihm mitgeführte Springmesser, ließ die Klinge herausfahren und stach

[X.].

sinngemäß mit [X.] dem Angeklagten bewusst war, dass dieser Stich geeignet war, den Tod des Opfers herbei zu führen, was er billigend in Kauf nahm. Durch den Stich wurde in lebensgefährlicher Weise der obere rechte Lungenlappen verletzt und der Herzbeutel nur um ca. 1 cm verfehlt. Trotz der Stichverletzung gelang es

[X.].

, der vom Angeklagten nach dem Stich am Boden [X.] wurde, sich loszureißen, aufzustehen und weg zu rennen, bevor er entkräftet zusammenbrach.
Wenige Augenblicke danach wollte der mit einer Sturmhaube maskierte

E.

, der aus einigen Metern Entfernung zwar den Sturz des Ange-klagten, nicht aber den Messerangriff beobachtet hatte, den Angeklagten mit einem Pfefferspray angreifen, das aber nicht funktionsfähig war, weswegen er die Dose dem Angeklagten entgegen schleuderte, der nun auf ihn zustürmte. Nachdem der Angeklagte den ihm körperlich unterlegenen und nunmehr unbe-waffneten

E.

erreicht hatte, packte er diesen mit der linken Hand am rechten Oberarm, holte mit der rechten Hand aus und stach mit dem Springmesser in der Hand mit nicht unerheblicher Wucht auf

E.

ein, der sich in diesem Moment selbst nicht zur Wehr setzte. Der Stich durch-drang das Bauchfell und verursachte bei

E.

vier Perforationen des Dünndarms auf einer Länge von 6 cm, wobei große Blutgefäße und die [X.] nur knapp verfehlt wurden. Anschließend versetzte der Angeklagte

E.

noch zwei weitere schmerzhafte Stiche in beide Oberarme, be-vor es diesem gelang, sich mit einer Rechtsdrehung aus dem Griff des Ange-klagten zu winden, in Panik davon zu rennen und bis zu einer Bushaltestelle zu flüchten, wo er schließlich zusammenbrach.
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2. Das [X.] geht bei den zum Nachteil der Geschädigten
[X.].

und E.

ausgeführten Messerstichen jeweils von einem ver-suchten Totschlag aus, wobei beide Taten auf Grund der zeitlichen Zäsur zwi-schen den Verletzungen in Tatmehrheit zueinander stehen. Angesichts der hochgradigen Gefährlichkeit der durch den Angeklagten geführten [X.] habe dieser jeweils mit dem Tod des Opfers gerechnet. Einen strafbefrei-enden Rücktritt vom Versuch verneint das [X.]. Es geht jeweils von ei-nem beendeten Versuch aus, da der Angeklagte nach seiner Vorstellung das Versterben der beiden Geschädigten allein auf Grund der äußerst schweren Verletzungen zumindest für möglich hielt. Unabhängig davon habe der Ange-klagte jedenfalls nicht freiwillig von möglichen weiteren Messerattacken [X.] genommen, da er die beiden Geschädigten auch nach den Stichen wei-ter festgehalten habe und es beiden erst gelungen sei, wegzurennen, nachdem sie sich losgerissen hatten.

II.

Die Annahme des [X.]s, der Angeklagte sei jeweils vom beende-ten Versuch eines Tötungsdelikts nicht strafbefreiend zurückgetreten (§
24 Abs.
1 Satz 1 2. Alt. StGB), hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1.
Das [X.] hat rechtsfehlerhaft die zur Korrektur des [X.] entwickelten Grundsätze (vgl. dazu [X.], Urteil vom 17. Juli 2014
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4 [X.], [X.], 569 f.; Beschluss vom 17. Dezember 2014 -
2 StR 78/14, [X.], 106 f. jeweils
mwN) nicht beachtet, obwohl die [X.] zum unmittelbaren Nachtatgeschehen zur Prüfung dieser Frage dräng-ten.
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a) Nach der Rechtsprechung des [X.] kommt ein unbe-endeter Versuch auch dann in Betracht, wenn der Täter nach seinem Handeln den [X.] zwar für möglich hält, unmittelbar darauf aber zu der [X.] gelangt, [X.] könne den Erfolg doch nicht herbeiführen und er nunmehr von weiteren fortbestehenden Handlungsmöglichkeiten zur Herbei-führung des Erfolges absieht (st. Rspr.; vgl. dazu [X.], Urteil vom 17. Juli 2014
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4 [X.], [X.], 569 f.; Beschluss vom 17. Dezember 2014 -
2 StR 78/14, [X.], 106 f.;
Urteil vom 19. Juli 1987 -
2 [X.], [X.]St 36, 224; Beschlüsse
vom 7. November 2001 -
2 StR
428/01, [X.], 73
und
vom 8. Juli 2008 -
3 [X.], [X.], 335). Die Frage, ob nach diesen Rechtsgrundsätzen von einem beendeten oder unbeendeten Versuch auszugehen ist, bedarf insbesondere dann eingehender Erörterung, wenn das angegriffene Tatopfer nach der letzten Ausführungshandlung noch -
vom Täter wahrgenommen -
zu körperlichen Reaktionen fähig ist, die geeignet sind, Zwei-fel daran aufkommen zu lassen, das Opfer sei bereits tödlich verletzt. So liegt es nach der Rechtsprechung des [X.] etwa in dem Fall, dass das Opfer noch in der [X.]ge ist, sich vom Tatort wegzubewegen ([X.], Urteil vom 17. Juli 2014 -
4 [X.], [X.], 569 f.; Beschluss vom 17.
Dezember 2014 -
2 StR 78/14, [X.], 106 f. jeweils mit zahlr. Nachw.). Ein solcher Umstand kann geeignet sein, die Vorstellung des [X.] zu erschüttern, alles zur Erreichung des gewollten Erfolgs getan zu haben
([X.] jeweils aaO).
b) Diese Grundsätze hat das [X.] in beiden Fällen des versuch-ten Totschlags nicht erörtert, obwohl die Feststellungen zum unmittelbaren Nachtatgeschehen zur Prüfung dieser Frage drängten. Beiden Geschädigten war es nach den letzten vom Angeklagten ausgeführten Stichen gelungen, sich noch aus [X.] vom Angeklagten loszureißen und wegzurennen,
bevor sie letztlich entkräftet zusammenbrachen. Konkrete Feststellungen dazu, wel-9
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che Distanz die beiden Geschädigten bis zu ihrem Zusammenbruch zurückge-legt hatten und ob der Angeklagte dies beobachtet und wahrgenommen hat, werden vom [X.] nicht getroffen. Die bisherigen Feststellungen lassen es jedenfalls als möglich erscheinen, dass der Angeklagte, sofern er das [X.] der Geschädigten alsbald nach der letzten Tathandlung beobachtet hat, nicht mehr davon ausging, diese tödlich verletzt zu haben.
Das gilt auch für die Tat zum Nachteil des Geschädigten [X.].

. Trotz des sehr knappen [X.] bis zum Beginn der Auseinandersetzung mit dem Geschädigten E.

(UA S. 16), ist nicht sicher ausgeschlossen, dass der Angeklagte das Weglau-fen des Geschädigten [X.].

wahrgenommen hat.
Damit kann der Senat auf Grund dieses Erörterungsmangels das Vorliegen eines unbeendeten [X.] nicht ausschließen.
3. Der dargelegte Rechtsfehler nötigt zur Aufhebung des Schuld-
und Rechtsfolgenausspruchs insgesamt. Die Aufhebung erfasst auch die für sich genommen rechtsfehlerfreie Verurteilung wegen jeweils tateinheitlich begange-ner gefährlicher Körperverletzung ([X.], Urteile vom 17. Juli 2014 -
4 [X.], [X.], 569 f. und
vom 20. Februar 1997 -
4 [X.], [X.]R StPO §
353 Aufhebung 1).
4. [X.] bleiben aber [X.], da sie vom aufgezeigten Rechtsfehler nicht betroffen sind (§
353 Abs. 2 StPO). Das neue Tatgericht hat jedoch zusätzliche Feststellungen zur Frage des strafbefreienden Rücktritts vom Versuch des Totschlags zu treffen, die mit den bisher getroffenen Feststellungen nicht in Widerspruch stehen.
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III.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
1. Nach den bisherigen Feststellungen des [X.]s ([X.]) liegt bei dem Angeklagten spätestens seit Mitte 2015 ein polytoxikomaner [X.] vor, wobei der Angeklagte seit Juli 2015 seinen [X.] auf täglich 1,5 g Kokain steigerte und zuseinen Cannabiskonsum zumindest am Wochenende aufrecht erhielt. Weiter konsumierte der Angeklagte in erheblichem Umfang auch Alkohol, wobei sich a-sche Wodka (0,7 l) steigerte. Im Rahmen seiner Ausführungen zur Unterbrin-gung in einer Entziehungsanstalt geht das [X.] ([X.]) davon aus, dass bei dem Angeklagten zwar ein schädlicher Gebrauch von Betäu-bungsmitteln oder Alkohol vorliegt, aber weder eine körperliche noch ein psy-chische Abhängigkeit gegeben ist, so dass es bereits an einem Hang fehlt, be-rauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, weil der Angeklagte seinen Betäubungsmittel-

ieser keine wesentlichen Beeinträchtigungen des beruflichen und [X.] Lebensbe-reichs bewirkt hatsymptomatischen Zusammenhangs zwischen Tat und Hang im Sinne
des §
64 StGB, obwohl das [X.] feststellt, dass beim Angeklagten ein sein Ge-halt übersteigender Finanzbedarf bestand, den er durch Einnahmen illegaler Art
und Weise zu steigern suchte ([X.]) und die vom Angeklagten gegenüber der B.

zgeldzahlung

Euro ([X.]) letztlich Auslöser für die körperlichen Auseinandersetzungen war.
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2. Diese Ausführungen lassen besorgen, dass das [X.] rechts-fehlerhaft von einem zu engen Verständnis eines Hanges und eines symptoma-tischen Zusammenhangs im Sinne des §
64 StGB ausgegangen ist.

a) Für einen
Hang
ist nach ständiger Rechtsprechung ausreichend eine eingewurzelte, auf psychische Disposition zurückgehende oder durch Übung erworbene Neigung, immer wieder Rauschmittel zu konsumieren, wobei diese Neigung
noch nicht den Grad einer physischen Abhängigkeit
erreicht haben muss. Ein übermäßiger Genuss von Rauschmitteln im Sinne des
§
64
StGB
ist jedenfalls dann gegeben, wenn der Betreffende auf Grund seiner psychischen Abhängigkeit sozial gefährdet
oder gefährlich erscheint (vgl.
[X.],
Urteile
vom 14.
Oktober 2015 -
1 StR 415/15;
vom 10.
November 2004 -
2 [X.], NStZ 2005,
210 und
vom 15. Mai 2014 -
3 [X.]). Insoweit kann dem Umstand, dass durch den [X.] bereits die Gesundheit, Arbeits-
und Leistungsfähigkeit
des Betreffenden erheblich beeinträchtigt ist, zwar indi-zielle Bedeutung für das Vorliegen eines Hanges zukommen (vgl.
[X.],
Be-schlüsse
vom 1. April 2008 -
4 [X.], [X.], 198
und
vom 14. [X.]

1 [X.], NStZ-RR 2006,
103). Wenngleich solche Beein-trächtigungen in der Regel mit übermäßigem [X.] einhergehen werden, schließt deren Fehlen jedoch nicht notwendigerweise die Annahme eines Hanges aus ([X.], Beschlüsse
vom 1. April 2008 -
4 [X.], [X.], 198
und
vom 2. April 2015 -
3 [X.]).

b) Ein symptomatischer Zusammenhang liegt vor, wenn der Hang allein oder zusammen mit anderen Umständen dazu beigetragen hat, dass der Täter eine erhebliche rechtswidrige Tat begangen hat
und dies bei unverändertem Verhalten auch für die Zukunft zu erwarten ist ([X.], Beschlüsse vom 25. No-vember 2015 -
1 StR 379/15, [X.], 113;
vom 6. November 2013
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5 [X.] und vom 25. Mai 2011 -
4 StR 27/11, [X.], 309), mit-15
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hin die konkrete Tat in dem Hang ihre Wurzel findet (vgl. [X.],
Beschluss vom 28. August 2013 -
4 [X.], [X.], 75). Dieser Zusammenhang liegt bei Delikten, die begangen werden, um Rauschmittel selbst oder Geld für ihre Beschaffung zu erlangen, nahe ([X.], Urteil vom 18.
Februar 1997 -
1
StR
693/96, [X.]R StGB § 64 Abs. 1 Rausch 1; Beschluss vom 28. August 2013
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4 [X.], [X.], 75).
Raum Bellay Radtke

Fischer Bär