Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.09.2002, Az. II ZR 1/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:16. September 2002BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:ja[X.]R: jaGmbHG §§ 7 Abs. 2, 19 Abs. 2, 5, 46 Nr. 2, 56 aa)Das in § 19 Abs. 5 Alt. 2 GmbHG geregelte Umgehungsverbot erfaßt die(einvernehmliche) Verrechnung einer [X.] mit einer nach dem [X.] entstandenen Forderung des Gesellschafters [X.] sowie eine dem gleichstehende Abwicklung im Wegedes [X.] nur dann, wenn dieses Vorgehen voroder bei Fassung des [X.] unter den [X.] worden ist (Ergänzung zu [X.], 141). [X.] spricht dafür nur dann, wenn die Verrechnung in engem zeitli-chen Zusammenhang mit dem [X.] vorgenommenworden ist (Klarstellung zu [X.], 141, 143 f.; 132, 133, 138).b)Fehlt es an einer (zu vermutenden) Vorabsprache, so ist die Verrechnungder [X.] gegen [X.] des Gesellschafters (auf Gewinn-auszahlung) im Einvernehmen mit der Gesellschaft gemäß § 19 Abs. 2Satz 2 GmbH wirksam, wenn die Gesellschafterforderung fällig, liquide undvollwertig ist (Bestätigung von [X.], 141, 147). Das Erfordernis, [X.] Mindesteinlage zu freier Verfügung des Geschäftsführers eingezahlt wer-den muß (§§ 7 Abs. 2 Satz 1, 56 a, 57 Abs. 2 GmbHG), ist bei [X.] erzielten Gewinns zur Einlagenzahlung nicht berührt.[X.], Urteil vom 16. September 2002 - [X.]/00 -OLG [X.] LG [X.]- 2 -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 16. September 2002 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und [X.], Prof. Dr. [X.],[X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts [X.] vom 29. November 1999 aufge-hoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger ist Gesamtvollstreckungsverwalter über das Vermögen [X.], deren Gesellschafter die drei Beklagten bis zur Veräußerung ihrer Ge-schäftsanteile (Anfang 1996) waren. Am 13. April 1994 beschlossen sie- vertreten durch einen Anwalt - zu notarieller Urkunde eine Erhöhung des bis-herigen Stammkapitals von 50.000,00 [X.] um 1,45 Mio. [X.], wovon der [X.] zu 1 875.000,00 [X.], der Beklagte zu 2 295.000,00 [X.] und der Beklagte- 3 -zu 3 280.000,00 [X.] übernahmen. Zwecks Erfüllung dieser Einlageverpflichtun-gen, die gemäß dem [X.] zu ¼ "sofort" und im übrigen"nach Aufforderung" fällig sein sollten, zahlte die von den Beklagten gehaltene"[X.]" (im folgenden: [X.]) am 29. [X.] mit drei Verrechnungsschecks insgesamt 1,45 Mio. [X.] an die Gemein-schuldnerin. Zuvor hatte diese mit am 20. Dezember 1994 ausgestelltenSchecks einen Gesamtbetrag von 1.340.625,00 [X.] an die [X.] als Gewinn-ausschüttung für die Beklagten bezahlt. Davon sollten auf den Beklagten zu 1328.125,00 [X.] für das Geschäftsjahr 1992/93 sowie 450.000,00 [X.], auf den Beklagten zu 2 262.500,00 [X.] für 1992/93 und auf den [X.]n zu 3 300.000,00 [X.] für 1993/94 entfallen. Die Bilanzen der Gemein-schuldnerin für die - jeweils bis zum 31. August laufenden Geschäftsjahre [X.] für 1992/93 einen Bilanzgewinn von 171.414,80 [X.], für 1993/94 einen Jah-resüberschuß von 1.081.184,84 [X.] und für 1994/95 einen Jahresüberschußvon 3.160.539,63 [X.] aus.Mit seiner Klage begehrt der Kläger von den Beklagten erneute Leistungihrer Einlagen bis zur Höhe der [X.], weil ihre [X.] insoweit wegen des zeitlichen und sachlichen Zusammen-hangs mit den Gewinnausschüttungen der Gemeinschuldnerin als verdeckteSacheinlagen zu behandeln und daher nicht wirksam erbracht seien. Sie [X.] hier praktizierte Verfahren bereits zur [X.] des [X.] verabredet. Beide Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. [X.] sich die Revision der Beklagten.- 4 -Entscheidungsgründe:Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.[X.] Im Ergebnis erfolglos bleibt allerdings die Revisionsrüge, das [X.] verkenne, daß eine Haftung der Beklagten für die angeblich rück-ständigen Einlagen gemäß § 16 Abs. 3 GmbHG schon deshalb ausscheide,weil die Einlageverbindlichkeiten bis zur Veräußerung der Anteile der Beklagtenan der Gemeinschuldnerin nicht durch "Aufforderung" fällig gestellt worden [X.], wie in dem [X.] vom 13. April 1994 vorgeschrieben.Gemäß dem [X.] war der - gemäß §§ 7 Abs. 2Satz 1, 56 a GmbHG vor Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregistereinzuzahlende - Mindestbetrag von ¼ der übernommenen Stammeinlagen [X.] sofort fällig. Was die Fälligkeit der Resteinlagen angeht, die gemäß [X.] vom 13. April 1994 von einer "Aufforderung" abhän-gen sollte, so ist ihm - entgegen den insoweit nicht widerspruchsfreien Ausfüh-rungen des Berufungsgerichts - zwar nicht zu entnehmen, daß die [X.] vornherein auf das Erfordernis eines Einforderungsbeschlusses gemäߧ 46 Nr. 2 GmbHG verzichtet haben und "die Fälligkeit allein von der - von ei-nem Dritten (?) zu bewirkenden - Aufforderung abhängen" sollte. Aus [X.] nicht zu beanstanden ist es aber, soweit das Berufungsgericht- letztlich entscheidungstragend - von einer "einvernehmlichen Entschließungder Beklagten" zur Leistung der (gesamten) Stammeinlagen Ende 1994 unddamit der Sache nach von einem konkludenten Einforderungsbeschluß aus-geht, der hier auch eine zusätzliche, ausdrückliche "Anforderung" der [X.] durch die Geschäftsführung der Gemeinschuldnerin (den Beklagten zu 1)entbehrlich machte (vgl. [X.]/[X.], [X.]. § 20 Rdn. 5 m.w.[X.] 5 -Damit steht im Einklang, daß die Beklagten ihre Einlagen mit den durch die[X.] geleisteten Zahlungen als erbracht angesehen haben (vgl. [X.].Urt. [X.] Juni 1992 - [X.], [X.], 992, 995 a.E.). Entsprechendes habensie, worauf die Revisionserwiderung hinweist, im Rechtsstreit nachdrücklichvorgetragen, ohne zu behaupten, daß sie oder einer von ihnen diese [X.] nach der Anteilsveräußerung gewonnen hätten. Zudem ist in der Bilanz [X.] per 31. August 1995 ein gezeichnetes Kapital von1,5 Mio. [X.] ohne ausstehende Einlagen (§ 272 Abs. 1 HGB) ausgewiesen.Aus der Sicht der Beklagten bestand daher kein Anlaß für eine - erneute - [X.] Anforderung der - bereits erbrachten - [X.] (vgl. [X.]at aaO).I[X.] Nach Ansicht des Berufungsgerichts sind die Einlageverbindlichkeitender Beklagten durch die Zahlungen der [X.] nicht getilgt worden. Dabei kön-ne offenbleiben, ob wegen des engen zeitlichen und sachlichen Zusammen-hangs des vorliegenden Aus- und Einzahlungsvorgangs eine Vermutung füreine verdeckte Sacheinlage im Sinne von §§ 19 Abs. 5 Satz 2, 5 Abs. 4GmbHG eingreife. Jedenfalls komme das vorliegend praktizierte [X.] wegen des engen zeitlichen Zusammenhangs zwi-schen den Zahlungsvorgängen einer Aufrechnung seitens der [X.] gleich, die hier (nach den Grundsätzen in [X.], 141, 143) nicht ge-mäß § 19 Abs. 2 GmbHG zulässig gewesen sei, weil den [X.] mangels vorheriger Feststellung der Jahresabschlüsse 1992/93 und1993/94 sowie wegen fehlender Gewinnverwendungsbeschlüsse keine fälligen,vollwertigen und liquiden Gewinnauszahlungsansprüche zugrunde gelegenhätten. Das hält den Angriffen der Revision nicht stand.1. a) Zur [X.] der Gewinnausschüttung Ende Dezember 1994 waren die- jeweils bis 31. August laufenden - Geschäftsjahre 1992/93 und 1993/94 längst- 6 -abgelaufen, so daß der in ihnen erzielte Gewinn feststand. Der [X.] war am 18. April 1994 festgestellt worden und wies einen Bilanzgewinnvon 171.414,80 [X.] aus. Daß für dieses Geschäftsjahr noch kein förmlicherGewinnverwendungsbeschluß (§ 46 Nr. 1 GmbHG) gefaßt war und der [X.], der einen Gewinn in Höhe von 1.081,184,84 [X.] auswies,erst am 17. Januar 1995 festgestellt wurde, hinderte die Beklagten nicht, [X.] eine Ausschüttung für das [X.] und eine Vorabausschüttung [X.] zu beschließen (vgl. [X.]/[X.]/[X.], GmbHG 17. Aufl. § [X.]. 60 m.w.[X.]; [X.]/[X.], GmbHG 9. Aufl. § 29 Rdn. 86). Entspre-chende Beschlüsse konnten - ebenso wie der Beschluß zur Einforderung [X.] (vgl. [X.]) - auch konkludent gefaßt werden und sind hierdarin zu sehen, daß auch die beiden Beklagten, die an der Auszahlung [X.] per Verrechnungsscheck nicht unmittelbar mitgewirkt ha-ben, hiermit zumindest einverstanden waren, wie sich aus dem insoweit über-einstimmenden Parteivortrag (auch in der Revisionsinstanz) ergibt. [X.] förmlichen Gewinnverwendungsbeschlusses bedurfte es dahernicht (vgl. auch [X.]/[X.] aaO, § 29 Rdn. 87). Soweit der [X.] Gewinn in diesem [X.]punkt tatsächlich erzielt war, standen die Ausschüt-tungen - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auch nicht unter einem- ihre Werthaltigkeit oder Liquidität beeinträchtigenden - Vorbehalt eines Rück-forderungsanspruchs gemäß § 812 BGB oder § 31 GmbHG (vgl. dazu [X.][X.]/[X.] aaO, Rdn. 61), zumal im damals laufenden [X.]/95 ein Jahresüberschuß von mehr als 3 Mio. [X.] erzielt wurde.b) Richtig ist zwar, daß der an die Beklagten zu 1 und 2 am20. Dezember 1994 ausgeschüttete Gewinn für das Geschäftsjahr 1992/93 von328.150,00 [X.] bzw. 262.500,00 [X.] den tatsächlichen Gewinn gemäß der indiesem [X.]punkt bereits längst festgestellten Bilanz für dieses [X.] -von 171.414,80 [X.] erheblich überstieg. Entgegen der Ansicht des Berufungs-gerichts ist aber insoweit mangels gegenteiliger Feststellungen von einemschlichten Versehen bzw. einer unschädlichen Falschbezeichnung auszugehen,so daß die überschießenden Beträge auf den Gewinn des Folgejahres zu ver-rechnen sind, wie die Revision zu Recht geltend macht. Zwar deckte auch derbilanzierte Gesamtgewinn aus beiden Geschäftsjahren die [X.] nicht voll, was jedoch - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts -zum einen nicht dazu führen könnte, den [X.] die Liquidität oder Vollwertigkeit in vollem Umfang abzusprechen,obwohl sie großenteils außer Zweifel stehen. Zum anderen haben die [X.], worauf die Revision hinweist, vorgetragen, der Bilanzgewinn sei [X.] Steuerrückzahlungsforderung auf 1.408.022,97 [X.] zu erhöhen, über-schreite also den Gesamtbetrag der Gewinnausschüttungen. Das Berufungsge-richt hat dazu keine Feststellungen getroffen.2. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus [X.] ganz oder zum Teil im Ergebnis als richtig dar.a) Nach der Rechtsprechung des [X.]ates ist eine einseitige oder im [X.] mit dem Gesellschafter durchgeführte Aufrechnung der Gesellschaftmit einem Bareinlageanspruch gegen Forderungen des Gesellschafters durch§ 19 Abs. 2, 5 GmbHG nicht generell ausgeschlossen, was für den einer [X.] gleichkommenden Tatbestand eines Hin- und [X.] in [X.] gilt (vgl. [X.], 141, 143; vgl. auch [X.], 141, 147). Zur Si-cherung einer effektiven Kapitalaufbringung muß jedoch die Gesellschafterfor-derung liquide, fällig und vollwertig sein ([X.]at aaO), wovon hier revisionsrecht-lich auszugehen ist. Auch in solchem Fall sind die genannten [X.] allerdings unter dem Gesichtspunkt der verdeckten Sacheinlage (§ 19- 8 -Abs. 5 Alt. 2 GmbHG) dann unzulässig, wenn die Gegenforderung des Gesell-schafters zur [X.] der Begründung der Einlagepflicht bereits entstanden war unddaher als Sacheinlage hätte eingebracht werden können und müssen ([X.]Z113, 335, 341). Das gilt auch für "Altforderungen" auf stehengelassenen Ge-winn ([X.], 133, 144) und für ein hierauf bezogenes Ausschüttungs-Rückhol-Verfahren; es sei denn, daß dieses Verfahren gegenüber dem [X.] offengelegt wird und die für eine Kapitalerhöhung aus [X.] geltenden Regelungen eingehalten werden ([X.]Z 135, 381, zueiner Altforderung auf [X.] der Beklagten kann im vorliegenden Fall nach denbisherigen Feststellungen nicht ausgegangen werden. Zur [X.] des [X.] am 13. April 1994 war das Jahresergebnis für das [X.] noch nicht absehbar. Der - zum Teil für die späteren [X.] an die Beklagten zu 1 und 2 maßgebende (vgl. obenII 1 b) - Jahresabschluß 1992/93 war noch nicht festgestellt, ein fälligkeitsbe-gründender - ausdrücklicher oder konkludenter - Gewinnverwendungsbeschluß(vgl. [X.]Z 113, 335, 342 unten) war damals - jedenfalls nach dem Vortrag [X.] - nicht gefaßt und daher der Gewinn für dieses Geschäftsjahr nochnicht den beiden späteren Inferenten einforderbar zugewiesen (vgl. § 29 Abs. 1Satz 1, Abs. 2, 3 GmbHG; [X.]/[X.], GmbHG 15. Aufl. § 29 Rdn. 5),so daß von einem gezielten Stehenlassen von [X.] bei ihnenebenfalls nicht ausgegangen werden kann.b) Handelt es sich - wie hier - um (nach dem [X.]) "[X.]" der Gesellschafter auf Gewinnauszahlung, [X.] das in § 19 Abs. 5 Alt. 2 GmbHG geregelte Umgehungsverbot deren Ver-rechnung mit der Einlageforderung (im Einvernehmen mit der [X.] 9 -oder einen entsprechenden Umgehungstatbestand des Hin- und [X.](vgl. [X.], 141, 143) nur dann, wenn diese Vorgehensweise bereits voroder bei Fassung des [X.] durch eine - wenn [X.] - Abrede ([X.], 133) unter den Beteiligten vorabgesprochenworden ist (vgl. [X.], 141, 147). Dafür genügt nicht, daß die Gesell-schafter noch keine bestimmten Vorstellungen über die Mittelaufbringung hattenund sich lediglich die Möglichkeit offenhalten wollten, je nach künftiger Gewinn-situation der Gesellschaft deren Gewinne einzusetzen. Anderenfalls müßten [X.] vorzeitig auf das Sacheinlageverfahren oder auf eine Kapitalerhöhung ausGesellschaftsmitteln (vgl. [X.]Z 135, 381) festlegen oder wären ggf. daraufverwiesen, den [X.] später entsprechend zu ändern, wasaber wegen der im übrigen geltenden Kautelen nicht geboten erscheint. [X.] an einer definitiven, auf den wirtschaftlichen Erfolg einer Sacheinlage [X.] Vereinbarung ([X.], 133), so gelten für eine spätere Verrechnungder Bareinlageschuld gegen [X.] des Gesellschafters die Schran-ken des § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG ([X.], 141, 147). Danach ist der [X.] zur Sicherung der Kapitalaufbringung eine Aufrechnung nur unter [X.] erlaubt, daß die Gegenforderung des Gesellschafters fällig, li-quide und vollwertig ist ([X.], 141, 143). Das weitere Erfordernis, daß(bei Fehlen einer verdeckten Sacheinlage gemäß § 19 Abs. 5 GmbHG) [X.] die Mindesteinlage (§§ 56 a, 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) vor der [X.] zu freier Verfügung des Geschäftsführers einbezahlt sein muß(§ 57 Abs. 2 GmbHG), ist nicht berührt, wenn der zu Einlagezwecken einge-setzte Gewinn tatsächlich erzielt worden und dessen Verwendung durch [X.] nicht durch zusätzliche Absprachen beschränkt ist (vgl. [X.]Z135, 381, 386 zu c). Liegen die genannten Voraussetzungen vor, so besteht- entgegen einer verbreiteten Meinung (vgl. dazu [X.]/Priester, GmbHG9. Aufl. § 56 Rdn. 57 m.w.[X.]) - auch kein Anlaß, einen (vom Verbot des § 181- 10 -BGB befreiten) Gesellschaftergeschäftsführer als Inferenten, wie hier den [X.]n zu 1, von den dargestellten Grundsätzen auszunehmen.c) Im vorliegenden Fall hat allerdings der Kläger, worauf die Revisi-onserwiderung hinweist, eine Vorabsprache der Beklagten in dem oben darge-legten Sinne unter Beweisantritt (Zeugnis des Wirtschaftsprüfers der Gemein-schuldnerin) behauptet. Die Beklagten haben sich gegenbeweislich auf [X.] ihres bei der Kapitalerhöhung in ihrem Namen handelnden Anwaltsberufen. Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen. [X.] für eine Vorabsprache der Beklagten, welche die Erhebung des vonihnen angetretenen [X.] ohnehin nicht entbehrlich machen würde,greift unter den vorliegenden Umständen - entgegen der Ansicht des [X.] -nicht ein.aa) Zwar spricht der enge Zusammenhang zwischen der Auszahlung derGewinnbeträge an die [X.] und ihrer Einlagenzahlung an die Gemein-schuldnerin dafür, daß dies unter den Beteiligten abgesprochen wurde und eineunmittelbare Verrechnung der beiden Ansprüche ersetzen sollte (vgl. [X.]Z125, 142, 144; 132, 133, 139; 132, 141, 144 f.; 135, 381, 383). Die [X.] [X.] als selbständige Rechtsträgerin (vgl. dazu [X.]Z 146, 341) in [X.] steht - abgesehen von der Identität ihrer Gesellschafter mitdenen der Gemeinschuldnerin (vgl. [X.], 141 f., 144 f.) - einem verrech-nungsähnlichen Tatbestand schon deshalb nicht entgegen, weil die [X.] [X.] nur als (treuhänderische) Ein- und [X.] der [X.] (vgl. [X.]Z 110, 47, 66 ff.). Da andererseits der Geschäftsführer der Ge-meinschuldnerin bei der Gewinnausschüttung in ihrem Namen tätig wurde, [X.] - anders als möglicherweise im Fall einer unmittelbaren Verrechnung durchGesellschafterbeschluß (vgl. dazu [X.], [X.], 636;- 11 -[X.]/[X.] aaO, § 19 Rdn. 83) - nicht von einer einseitigen, gemäß § 19Abs. 2 Satz 2 GmbHG unzulässigen Aufrechnungserklärung der [X.]. Vielmehr handelt es sich um eine einvernehmliche - nicht unterdiese Vorschrift fallende ([X.], 141, 143) - [X.] unter Mit-wirkung der Gesellschaft, wie das Berufungsgericht insoweit rechtsfehlerfreifeststellt.bb) Die Vermutung, daß der verrechnungsähnliche Tatbestand einesverabredeten Hin- und [X.] vorlag, der bei der (Quasi-)Verrechnung mit[X.] des Gesellschafters auch nicht unter § 19 Abs. 5 GmbHG fällt(vgl. oben b), kann sich aber nicht ohne weiteres auch darauf erstrecken, [X.] betreffende Abrede schon anläßlich des [X.] ge-troffen worden war (Klarstellung zu [X.], 141, 143 f.; 132, 133, 138).Vielmehr ist dafür ein zeitlicher Zusammenhang auch zwischen dem Kapitaler-höhungsbeschluß und der (Quasi-)Verrechnung erforderlich, den der [X.]at [X.] eines [X.]abstandes von mehr als drei Jahren jedenfalls verneint hat, oh-ne sich insoweit auf eine [X.]grenze festzulegen ([X.], 141, 146). [X.] ein [X.]abstand von bis zu sechs Monaten noch ausreicht, wie in dieserEntscheidung (unter Bezugnahme auf [X.], 133, 138) diskutiert, kanndahinstehen. Dieser ist im vorliegenden Fall eines [X.]abstandes von mehr alsacht Monaten jedenfalls überschritten. Eine Zusammenhangsvermutung beieinem derartigen [X.]abstand erscheint aus den oben zu b dargelegten Grün-den nicht [X.] 12 -II[X.] Nach allem kann das angefochtene Urteil nicht bestehenbleiben. [X.] gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die nocherforderlichen Feststellungen - insbesondere zu der von dem Kläger behaupte-ten Vorabsprache - zu treffen.RöhrichtHesselberger[X.]KurzwellyKraemer