Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.07.2015, Az. XII ZB 369/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS
XII [X.] 369/14
Verkündet am:

15. Juli 2015

Breskic,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der Familiensache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB §§ 1578 Abs. 2, 1578 b Abs. 1; FamFG § 238
a)
Ein vom Gericht im vorausgegangenen Verfahren zur Frage der Herabsetzung des Unterhalts auf den angemessenen Bedarf übersehener Umstand kann für sich genommen nicht die Abänderung
der Entscheidung eröffnen.
b)
Ist die Abänderung
hingegen aus anderen Gründen eröffnet, so ist die [X.] nur dann ausgeschlossen (präkludiert), wenn dieser bereits im Ausgangsverfahren entscheidungserheblich war.
c)
War der Umstand (hier: Möglichkeit des Wechsels der Unterhaltsberechtigten in einen günstigeren Tarif der privaten Krankenversicherung im Rahmen des [X.]) im vorausgegangenen Verfahren
allein für die im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach §
1578
b BGB anzustellende [X.] von Bedeutung, ist seine Berücksichtigung im Abänderungsverfah-ren im Zweifel nicht ausgeschlossen.
[X.], Beschluss vom 15. Juli 2015 -
XII [X.] 369/14 -
OLG [X.]

[X.]

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Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 15.
Juli 2015 durch den
Vorsitzenden
Richter Dose und [X.]
Klinkhammer, Dr.
Günter, Dr.
Botur und Guhling
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des 4.
Zivilsenats -
Familiensenat
-
des [X.]s [X.] vom 10. Juli 2014 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:
I.
Die Beteiligten sind geschiedene Ehegatten. Sie streiten über die Abän-derung des durch Urteil festgesetzten [X.].
Die
1974 geschlossene Ehe der Beteiligten, aus der zwei inzwischen er-wachsene Kinder hervorgegangen sind,
ist
seit September 2001 rechtskräftig geschieden.
Der Antragsteller (im Folgenden: Ehemann) war Polizeibeamter im höhe-ren Dienst und wurde zum 1.
April 2011 in den Ruhestand versetzt. Die
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tragsgegnerin (im Folgenden: Ehefrau) hat den Beruf der Arzthelferin erlernt. Während der Ehe kümmerte sie sich um Haushalt und Kinder und
ging keiner geregelten Erwerbstätigkeit nach. Sie bezieht seit
November 2007
eine Rente wegen Alters
und ist privat krankenversichert.

Der Unterhalt ist zuletzt -
in Abänderung einer Entscheidung aus dem Jahr 2005
-
durch "Teil-Anerkenntnis-
und Schluss-Urteil"
des Amtsgerichts vom 25. November 2009 festgesetzt worden. Er
beläuft sich für die [X.] ab April 2008 auf monatlichen Elementarunterhalt in Höhe von 56,19

Kranken-vorsorgeunterhalt
von monatlich

[X.] begehrt die Abänderung des titulierten Unterhalts dahin, dass er für die [X.] ab Juni 2011
keinen
nachehelichen
Unterhalt mehr schuldet. Außerdem hat er die Herausgabe des Titels sowie die Rückzahlung gezahlten Unterhalts geltend gemacht.
Das Amtsgericht hat den ([X.] für die [X.] ab Juni 2011 auf monatlich 258

[X.] hat die dagegen gerichtete Beschwerde des Ehemanns zurückgewiesen. Auf die Beschwerde der Ehefrau hat es die Anträge des Ehe-manns insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich die
zugelassene Rechts-beschwerde des Ehemanns, der seinen
Abänderungsantrag, den
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in der Be-schwerdeinstanz eingeschränkten
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Rückzahlungsantrag
sowie den Antrag auf Herausgabe des Titels weiterverfolgt.

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II.
Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.
1. Nach Auffassung des [X.]s
sind die Einwendungen des Ehemanns zur Herabsetzung und Befristung nach §
1578
b BGB gemäß §
238 Abs.
2 FamFG präkludiert, weil der Ehemann sich auf diese schon im vorange-gangenen Abänderungsverfahren habe berufen können. So habe er geltend machen können, dass eine Herabsetzung des [X.] auf den angemessenen Bedarf erforderlich sei. Der Basistarif in der privaten Kran-kenversicherung sei bereits zum 1.
Januar 2009 eingeführt worden. Ein
Wech-sel in den Standardtarif, der mit seinem
Leistungsumfang der gesetzlichen Krankenversicherung entspricht und von dem das Amtsgericht bei der Herab-setzung des [X.] ausgegangen ist, sei schon vor dem 1.
Januar 2009 möglich gewesen. Die diesbezügliche Billigkeitsbeurteilung sei daher nicht noch "im Fluss"
gewesen.
Auch auf die Erforderlichkeit der Befristung habe der Ehemann sich schon im Vorverfahren berufen können. Ob die seinerzeit gegebene [X.] für eine Ablehnung der Befristung zutreffend gewesen sei, sei für die Präklusion ohne Belang. Selbst wenn man aber den Einwand der Befristung nach §
1578
b BGB für nicht präkludiert, sondern bei jeder Einkommensverän-derung eine erneute Überprüfung für erforderlich halten würde, wäre eine [X.] nicht geboten.
Eine Ausnahme vom Grundsatz der [X.] aus Gründen der Billigkeit sei nicht veranlasst. Weder führe die Anwendung des §
238 Abs.
2 FamFG zu einem unerträglichen Ergebnis noch habe die Ehefrau die Präklusi-on treuwidrig herbeigeführt. Die Möglichkeit eines Wechsels in den Standard-7
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tarif hätten beide Beteiligten kennen können und müssen. Die Ehefrau sei deswegen nicht zur [X.] verpflichtet gewesen.
Die Verringerung des Einkommens des Ehemanns gebe keinen Anlass zur Herabsetzung des [X.]. Allein wegen des geringeren Einkommens des Ehemanns wäre der [X.] allenfalls dann herabzusetzen, wenn dessen Zahlung für den Ehemann unzumutbar wäre. Das wäre nur der Fall, wenn entweder der angemessene
Selbstbehalt unterschritten sei
oder die Zahlungsverpflichtung zu einem unzumutbaren Ungleichgewicht zwischen den Einkommen
der Beteiligten führe. Insbesondere liege kein [X.] gegen den [X.] vor. Vielmehr würde der Ehemann der Ehefrau bei einer "fiktiven
Berechnung"
auch dann noch [X.], wenn diese die Kosten der Krankenversicherung selbst tragen müsste.

2.
Das hält rechtlicher Überprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.

Das [X.] ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die [X.] auf einen möglichen Wechsel in einen kostengünstigeren Tarif der priva-ten Krankenversicherung im Rahmen der Herabsetzung oder Befristung des [X.] nach §
238 Abs.
2 FamFG ausgeschlossen
sei.

a) Nach
§
238 Abs.
1 FamFG kann jeder Teil die Abänderung einer in der Hauptsache ergangenen Endentscheidung des Gerichts beantragen, die eine Verpflichtung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen enthält. Der Antrag ist zulässig, sofern der Antragsteller Tatsachen vorträgt, aus denen sich eine wesentliche Veränderung der der Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse ergibt.
Gemäß §
238 Abs.
2 FamFG kann der Antrag nur auf Gründe gestützt werden, die nach Schluss der Tatsachenverhandlung des vorausgegangenen Verfahrens ent-11
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standen sind und deren Geltendmachung durch Einspruch nicht möglich ist oder war.
Bei mehreren vorausgegangenen ([X.] ist auf die im letzten Abänderungsverfahren ergangene Entscheidung abzustellen (Senatsurteile vom 7.
Dezember 2011 -
XII ZR 159/09
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FamRZ 2012, 288 Rn.
22;
vom 20.
Februar 2008 -
XII ZR 101/05
-
FamRZ 2008, 872 Rn.
12 und [X.]Z 136, 374 = FamRZ 1998, 99 f.,
jeweils mwN). Das gilt nach der Recht-sprechung des Senats auch dann, wenn die letzte Abänderung in einer Herab-setzung des titulierten Unterhalts bestand (vgl. Senatsurteil
vom 30.
Januar 1985 -
IVb [X.]/83
-
FamRZ 1985, 376, 377).

aa) Die Zulässigkeit des [X.] wegen tatsächlicher Ände-rungen (zur Abänderung wegen Änderung der rechtlichen Verhältnisse vgl. etwa Senatsurteile
[X.]Z 183, 197 = [X.], 111
Rn.
17 und vom 8.
Juni 2011 -
XII ZR 17/09
-
FamRZ 2011, 1381 Rn.
18,
jeweils mwN; zur Ehever-tragsanpassung bei Rechtsänderungen vgl.
Senatsurteil vom 18.
Februar 2015 -
XII ZR 80/13
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FamRZ 2015, 824
Rn. 22 mwN) setzt den Vortrag von grund-sätzlich unterhaltsrelevanten Tatsachen voraus, die erst nach Schluss der Tatsachenverhandlung des letzten Verfahrens eingetreten sind. Erweist sich das Vorbringen des Antragstellers als unrichtig oder ist die sich daraus erge-bende Änderung nur unwesentlich, so ist der Abänderungsantrag unbegründet (vgl. Senatsurteil [X.]Z 148, 368 = FamRZ 2001, 1687, 1689 mwN).
Das [X.] hat den Abänderungsantrag
zu Recht für zulässig erachtet. [X.] hat mit der nach Schluss der mündlichen Verhandlung im vorausgegangenen Verfahren erfolgten Pensionierung geänderte Tatsachen angeführt, die eine Abänderung rechtfertigen können.

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Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung waren die mit dem Eintritt in den Ruhestand verbundenen Veränderungen im vorausge-gangenen Verfahren noch nicht hinreichend zuverlässig absehbar, als dass sie bereits seinerzeit hätten berücksichtigt werden müssen. Weder das Gericht noch die Beteiligten waren gehalten, die konkret
zu erwartende Altersversor-gung zu ermitteln, zumal diese weder in zeitlicher Hinsicht noch der Höhe nach feststand. Dies gilt erst recht, weil noch nach Abschluss des vorausgegangenen Verfahrens der Versorgungsausgleich abgeändert worden ist.
[X.]) Ist das Abänderungsverfahren eröffnet, so ermöglicht es weder eine freie, von der bisherigen Höhe unabhängige Neufestsetzung des Unterhalts noch eine abweichende Beurteilung derjenigen Verhältnisse, die bereits in der Erstentscheidung eine Bewertung erfahren haben
(Senatsurteil vom 2.
Juni 2010 -
XII ZR 160/08
-
[X.], 1318 Rn.
32).
Darüber hinaus bleiben im Abänderungsverfahren auch solche im Ausgangsverfahren schon entschei-dungserheblichen
Umstände unberücksichtigt, die seinerzeit von den [X.] nicht vorgetragen oder vom Gericht übersehen wurden. Denn auch eine Korrektur von Fehlern der rechtskräftigen Entscheidung ist im [X.] nicht zulässig. Einer Fehlerkorrektur steht vielmehr die Rechtskraft der Vorentscheidung entgegen, deren Durchbrechung nur insoweit gerechtfer-tigt ist, als sich die maßgeblichen Verhältnisse nachträglich verändert haben (vgl. Senatsurteile [X.]Z 185, 322 = [X.], 1150 Rn.
19 und vom 6.
März
1985 -
IVb [X.]/83
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FamRZ 1985, 580, 581).
Die Abänderungsentscheidung besteht dementsprechend in einer unter Wahrung der Grundlagen des Unterhaltstitels vorzunehmenden Anpassung des Unterhalts an veränderte Verhältnisse
(§
238 Abs.
4 FamFG). Für das Ausmaß
der Abänderung kommt es darauf an, welche Umstände für die Bemessung der Unterhaltsrente seinerzeit maßgebend waren und welches Gewicht ihnen dabei 18
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zugekommen ist. Auf dieser durch Auslegung zu ermittelnden Grundlage hat [X.] im Abänderungsverfahren unter Berücksichtigung der neuen [X.] festzustellen, welche Veränderungen
in diesen Umständen eingetre-ten sind und welche Auswirkungen sich daraus für die Höhe des Unterhalts ergeben
(Senatsurteil vom 2.
Juni 2010 -
XII
ZR 160/08
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[X.], 1318 Rn.
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mwN; zur Auslegung der Ausgangsentscheidung vgl. Senatsurteil vom 7.
Dezember 2011 -
XII
ZR 159/09
-
FamRZ
2012, 288 Rn.
23 mwN).
b) Nach den genannten Grundsätzen richtet sich auch die Präklusion von für die Herabsetzung und Befristung des Unterhalts gemäß §
1578
b Abs.
1
und 2
BGB erheblichen tatsächlichen und rechtlichen Umständen.
aa) Konnte eine Herabsetzung auf den angemessenen Lebensbedarf bzw. zeitliche Begrenzung des [X.] gemäß §
1578
b BGB bereits zum [X.]punkt der letzten mündlichen Verhandlung des [X.] vorgetragen werden, ist ein mit dem gleichen Ziel erhobener Abände-rungsantrag bei gleich gebliebenen Verhältnissen wegen §
238 Abs.
2 FamFG bereits unzulässig. Die Entscheidung, einen Unterhaltsanspruch aus Billigkeits-gründen herabzusetzen oder zu befristen, setzt dabei nicht voraus,
dass die hierfür maßgeblichen Umstände bereits eingetreten sind. Soweit die [X.] Gründe schon im Ausgangsverfahren entstanden oder jedenfalls zuverläs-sig vorauszusehen waren, mussten sie auch im Ausgangsverfahren berücksich-tigt werden. Die Entscheidung über eine Unterhaltsbegrenzung kann dann wegen §
238 Abs.
2 FamFG im Rahmen eines Abänderungsverfahrens
grund-sätzlich nicht nachgeholt werden (vgl. Senatsurteile [X.]Z 183, 197 = [X.], 111 Rn.
59; vom 9.
Juni 2004 -
XII
ZR 308/01
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FamRZ 2004, 1357, 1360 und vom 5.
Juli 2000 -
XII
ZR 104/98
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FamRZ
2001, 905, 906; zum Verhältnis von Herabsetzung und Befristung in Bezug auf die Präklusion vgl. Senatsurteil vom 23.
November 2011 -
XII
ZR 47/10
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FamRZ 2012, 197 Rn.
20
f.).
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[X.]) Die Präklusion setzt allerdings voraus, dass die Umstände schon für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens erheblich waren. Das ist dann der Fall, wenn das Gericht des Ausgangsverfahrens bereits eine Herabsetzung oder Befristung hätte aussprechen müssen. Ist ein Umstand allein im Rahmen der Billigkeitsbetrachtung nach §
1578
b BGB erheblich,
so kommt es mithin grundsätzlich darauf an, ob der
fragliche Umstand bereits im Ausgangsverfah-ren zu einer abweichenden Entscheidung hätte führen müssen.
Demnach ist zwar bei seit dem Schluss der mündlichen Verhandlung im Ausgangsverfahren unveränderter Tatsachen-
und Rechtslage eine Abände-rung nicht zulässig. Ist die Abänderung hingegen aus anderen Gründen eröff-net, so kann auch eine sogenannte Alttatsache berücksichtigt werden, wenn sie nicht bereits im Ausgangsverfahren entscheidungserheblich war, das heißt im Hinblick auf die konkrete Rechtsfolge der Herabsetzung und Befristung nach §
1578
b BGB für sich genommen noch nicht zu einer anderen Entscheidung hätte führen müssen.
Dabei ist zu beachten, dass im Rahmen von §
1578
b Abs.
1
und
2 BGB eine umfassende Billigkeitsabwägung vorzunehmen
ist, welche sich regelmäßig nicht auf einzelne Gesichtspunkte reduzieren lässt.
Dementsprechend kann das Hinzutreten neuer Gesichtspunkte genügen, um in einer Gesamtschau zu einer Neubewertung auch der unverändert gebliebenen Umstände zu gelangen (vgl. Senatsurteil vom 5.
Oktober 2011 -
XII
ZR 117/09
-
FamRZ 2011, 1854 Rn.
26 zu §
1579 Nr.
2 BGB; [X.]/[X.] 3.
Aufl. §
1578
b Rn.
42).
Hinsichtlich solcher Umstände, die Teil einer umfassenden Abwägung sind, ist vielmehr im Zweifel davon auszugehen, dass das Gericht über deren Berücksichtigung noch nicht in dem Sinn abschließend entscheiden will, dass diese in einem späteren Abänderungsverfahren außer Betracht gelassen wer-23
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den müssen. Entsprechend ist zu verfahren, wenn einzelne Aspekte vom [X.] schlicht übersehen und nicht in seine Beurteilung einbezogen wurden.

Sind die Umstände dagegen im Ausgangsverfahren schon in anderer Hinsicht relevant gewesen, so ist ihre Berücksichtigung im Abänderungsverfah-ren auch im Zusammenhang mit der Herabsetzung und Befristung des [X.] nach §
1578
b BGB ausgeschlossen (vgl. Senatsbeschluss vom 5.
Dezember 2012 -
XII [X.] 670/10
-
FamRZ 2013, 274 Rn.
28
und Senatsurteil vom 27.
Januar 2010 -
XII
ZR 100/08
-
[X.], 538 Rn.
42 mwN).

c) Die angefochtene Entscheidung entspricht diesen Grundsätzen nicht in vollem Umfang.
Das [X.] ist zwar
zu Recht davon ausgegangen, dass dem Amtsgericht im vorausgegangenen Abänderungsverfahren im Hinblick auf die Frage der Herabsetzung des [X.] ein Fehler unterlaufen ist, weil es -
wie auch die Beteiligten
-
die seinerzeit schon bestehende Mög-lichkeit des Wechsels der Ehefrau in den Standardtarif nicht berücksichtigt hat.
Damit steht aber
noch nicht fest, dass der Fehler auch entscheidungser-heblich war. Für die Entscheidungserheblichkeit ist mangels in Rechtskraft erwachsener gegenteiliger Erwägungen der Ausgangsentscheidung darauf abzustellen, wie aus Sicht des erkennenden Gerichts seinerzeit hätte entschie-den werden müssen. Auf
die Hypothese, wie das seinerzeit zuständige Gericht entschieden hätte, kommt es nicht entscheidend an. Davon abgesehen beruhte im vorliegenden Fall die vom Amtsgericht im vorausgegangenen Verfahren ausgesprochene Herabsetzung des Elementarunterhalts
ausweislich der [X.] im Wesentlichen darauf, dass die Ehefrau ohne diese über höhere Einkünfte verfügt hätte als der Ehemann. Damit hat das Amtsgericht seinerzeit auch den [X.] der Sache nach jedenfalls mit-26
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telbar einbezogen
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wie die weitere Begründung zeigt
-
dessen
spätere Herabsetzung nicht
ausschließen wollen.
Entgegen der Auffassung des [X.]s kann demnach nicht von einer Entscheidungserheblichkeit
im Vorverfahren ausgegangen werden. Vielmehr ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte im vorliegenden Verfahren im Zweifel davon
auszugehen, dass die Möglichkeit der Wahl eines günstigeren Tarifs der privaten Krankenversicherung im vorausgegangenen Verfahren für sich genommen noch nicht entscheidungserheblich war und im Rahmen einer ohnedies neu anzustellenden Gesamtschau somit berücksichtigungsfähig ist. Mit dem Eintritt des Ehemanns in den Ruhestand ist eine wesentliche Reduzie-rung seines Einkommens verbunden. Dieser [X.] wird durch den Versorgungsausgleich deutlich vergrößert. Daher bedarf nach den aufge-führten Grundsätzen auch der [X.] einer erneuten Beur-teilung nach §
1578
b BGB, die vom [X.] nicht durchgeführt worden ist.
d) Der angefochtene Beschluss ist demnach aufzuheben.
Der Senat ist gehindert, in der Sache abschließend zu entscheiden, weil dies der umfassen-den erneuten tatrichterlichen Beurteilung bedarf.
Im Hinblick auf die erneut zu prüfende Herabsetzung des Unterhalts
ist eine Berücksichtigung des der Ehefrau möglichen Wechsels in den [X.] mithin nicht ausgeschlossen. Das [X.] wird zudem zu [X.] haben, dass der von ihm zur Kontrolle herangezogene Halbteilungsgrund-satz kein für die Unbilligkeit des unverminderten Unterhalts taugliches Kriterium
darstellt. Denn eine Abweichung vom [X.] zu Lasten des Unterhaltsberechtigten liegt im Wesen einer jeden Unterhaltsherabsetzung oder -befristung nach §
1578
b BGB. Eine Orientierung am [X.] 30
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würde vielmehr
die -
insoweit bereits rechtskräftig
-
erfolgte Herabsetzung des Elementarunterhalts
konterkarieren. Schließlich kann es auch nicht auf den sogenannten angemessenen Selbstbehalt ankommen. Wenn
der Unterhalts-pflichtige nicht leistungsfähig im Sinne von §
1581 BGB wäre, würde sich eine Prüfung der Herabsetzung oder Befristung des Unterhalts erübrigen.

Dose
Klinkhammer
Günter

Botur

Guhling

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 08.11.2013 -
409 [X.]/12 -

OLG [X.], Entscheidung vom 10.07.2014 -
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