Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.10.2013, Az. XI ZB 2/13

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XI [X.]
vom
15.
Oktober 2013
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1
[X.] §§ 13, 17 Nr. 9, [X.] [X.] Nr. 3403
Der dem zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten erteilte Auftrag, die Er-folgsaussichten einer gegnerischen Nichtzulassungsbeschwerde vor deren Be-gründung lediglich anhand des bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens angefallenen Prozessstoffs zu prüfen, kann sinnvoll nicht erfüllt werden, weil Grundlage der Entscheidung über die Zulassung der Revision sowohl in [X.] a[X.] auch in tatsächlicher Hinsicht das Beschwerdevorbringen ist. Die durch einen solchen Auftrag verursachten Kosten für die in der "Prüfung" liegende Einzeltätigkeit sind wegen Verstoßes gegen das [X.] nicht zu erstatten.

[X.], Beschluss vom 15. Oktober 2013 -
XI [X.] -
OLG [X.] in [X.]

LG Konstanz
2

Der XI. Zivi[X.]enat des [X.] hat am
15.
Oktober
2013
durch den Vorsitzenden Richter [X.], die Richter Dr.
Joeres, Dr.
Ellenberger und
Maihold sowie
die Richterin Dr.
Menges

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde des [X.] gegen den Beschluss des 13.
Zivi[X.]enats
in [X.] des Oberlandesgerichts [X.] vom 22.
Januar 2013 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert des [X.] beträgt 745,42

Gründe:
I.
Die [X.]en streiten im Verfahren der Kostenfestsetzung darum, ob dem Kläger eine
0,8 Verfahrensgebühr für sonstige Einzeltätigkeiten zu erstatten ist.
Der Kläger nahm die Beklagte in erster und zweiter Instanz
im Wesentli-chen erfolgreich
auf Schadenersatz in Zusammenhang mit seiner Beteiligung an einem Filmfonds in Anspruch. Nach Zustellung des Berufungsurtei[X.] legte der drittinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Beklagten
am 2.
Dezember 2011 Nichtzulassungsbeschwerde ein und beantragte Fristverlängerung zu de-ren Begründung. Mit Schreiben vom gleichen Tag wies er den zweitinstanzli-chen Prozessbevollmächtigten des [X.] auf diese Umstände hin, bat darum, noch keinen beim [X.] zugelassenen Rechtsanwalt zu beauftra-gen,
und äußerte, er werde den Prozessbevollmächtigten des [X.] vorab unterrichten, sofern das [X.] durchgeführt 1
2
3

werde. Der Prozessbevollmächtigte des [X.] gab die Erklärungen mit Schreiben vom 5.
Dezember 2011 an seinen Mandanten weiter und fuhr fort:
"Wir sind doch etwas verwundert, dass in Ihrem Fall eine Nichtzulassungsbeschwerde durchgeführt wird. [X.] auch ein Beschluss des [X.][s], in dem dieser eine zugelassene Revision zurückgewiesen hat. Damit dürften die Erfolgsaussichten einer Nichtzulassungsbe-

[Beklagten] gegen [X.] gehen.

Beklagte] so uneinsichtig zeigt.
Fraglich ist nunmehr, ob wir in Ihrer Sache schon einen [X.]-Anwalt einschalten soll-ten. Grundsätzlich ist dies aus meiner Sicht derzeit nicht nötig. Inhaltlich wird ein sol-cher Anwalt erst benötigt, wenn die Nichtzulassungsbeschwerde angenommen würde. Bis dahin können wir das Verfahren ohne Weiteres betreuen. Aber auch nach Über-nahme des Verfahrens durch einen [X.]-Anwalt würden wir, sollte es von Ihnen [X.] sein, das Verfahren weiter mit betreuen und dem [X.]-Anwalt entsprechend zuarbeiten. Wir gehen aber davon aus, dass der [X.] die [X.]] diese doch noch zurücknimmt. In beiden Fällen ist die Einschaltung eines [X.]-Anwalts unnötig und würde nur Kosten produzieren.
Sollten wir eine Einschaltung eines [X.]-Anwalts zukünftig doch a[X.] nötig erachten, würden wir uns kurzfristig melden.
Bitte teilen Sie uns mit, ob Sie mit diesem Vorgehen einverstanden sind."

Am 5.
März 2012 nahm der Prozessbevollmächtigte der Beklagten für diese
die Nichtzulassungsbeschwerde zurück, ohne sie begründet zu haben.
Dem Antrag des [X.], eine 0,8 Verfahrensgebühr nach §§
13, 17 Nr.
9 [X.] [X.]. [X.] [X.]
Nr.
3403 nebst einer Pauschale gemäß [X.] [X.]
Nr.
7002 und der Umsatzsteuer auf die Vergütung gemäß [X.] [X.]
Nr.
7008 gegen die Beklagte festzusetzen, hat das [X.] unter Verweis auf das Schreiben vom 5.
Dezember 2011 entsprochen.
Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten hat das Beschwerdegericht den Kostenfestsetzungsbeschluss des [X.]s dahin geändert, dass der Kostenfestsetzungsantrag des [X.] zurückgewiesen werde. Es hat die Rechtsbeschwerde zugelassen.

3
4
5
4

II.
Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 ZPO) und auch im Übrigen
zulässig (§
575 ZPO). Sie hat in der Sache keinen Erfolg.
1. Das Beschwerdegericht hat in seiner Entscheidung ausgeführt, sämtli-che vom Prozessbevollmächtigten
des [X.] entfalteten Tätigkeiten gehörten noch zum [X.]. Das gelte auch, soweit der Kläger behaupte, auf einen entsprechenden Auftrag hin im Dezember 2011 die Erfolgsaussichten der gegnerischen Nichtzulassungsbeschwerde und die Beauftragung eines beim [X.] zugelassenen Rechtsanwalts mit seinem Prozessbevoll-mächtigten erörtert zu haben, da auch insoweit mange[X.] Kenntnis der Nichtzu-lassungsbeschwerdebegründung lediglich eine geringfügige Annextätigkeit in Rede stehe.
2. Diese Ausführungen halten im Ergebnis einer rechtlichen Überprüfung stand. Eine 0,8 Verfahrensgebühr nach [X.] [X.]
Nr.
3403 ist dem Kläger nicht zu erstatten, weil die von seinem zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten entfalteten Tätigkeiten entweder noch zum [X.] gehörten oder
ihre Beauftragung
jedenfal[X.] gegen
die Obliegenheit
verstieß, die Kosten der Rechtsverteidigung möglichst niedrig zu halten.
a)
In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte für die bloße Entgegennahme der Nichtzulassungsbeschwerde und ihre Mitteilung an den Auftraggeber, die Übermittlung der Bitte, mit der Bestellung eines drittinstanzlichen Prozessbe-vollmächtigten noch zu warten,
die Prüfung des fristgerechten Eingangs eines gegnerischen Rechtsmitte[X.], die Besprechung des Berufungsurtei[X.] mit dem Auftraggeber und die Belehrung über das zulässige Rechtsmittel keine Vergü-tung nach [X.] [X.]
Nr. 3403
erhält. Diese Tätigkeiten gehören nach §
19 Abs.
1 Satz
1 und 2 Nr.
9 [X.] zum Berufungsverfahren und werden durch die dort anfallende Verfahrensgebühr gemäß [X.] [X.]
Nr.
3200 abgegolten. Sie sind sämtlich von eher geringem Umfang und werden in der Regel sowohl vom 6
7
8
9
5

Rechtsanwalt a[X.] auch von seinem
Auftraggeber a[X.] Annex der Tätigkeit in der bisherigen Instanz verstanden,
nicht a[X.] eine (vergütungspflichtige) Tätigkeit für die nächste Instanz ([X.], Beschluss vom 10.
Juli 2012

VI
ZB
7/12, NJW
2012, 2734
Rn.
5). Das gilt auch, soweit der zweitinstanzliche Prozessbe-vollmächtigte in Unkenntnis der noch nicht vorgelegten [X.] erteilt, einen beim [X.] zugelas-senen Rechtsanwalt einstweilen nicht zu bestellen (vgl. [X.], Urteil vom 21.
März 1991

IX
ZR
186/90, WM
1991, 1567, 1568
f.; [X.], NJW-RR
2013, 317, 318; [X.]/[X.]/Müller-Rabe, [X.], 20.
Aufl.,
§
19 Rn.
87, 91, 94; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 5.
Aufl., §
19 Rn.
72; anderer Sachverhalt [X.], AGS
2010, 217
f.). Damit scheidet der Ansatz einer Gebühr für die im Schreiben vom 5.
Dezember 2011 dokumentierten Tätigkeiten und für die behauptete Beratung zu §
78 Abs.
1 Satz
3 ZPO aus.
b)
Dagegen gehört
die Prüfung der
Erfolgsaussichten einer Nichtzulas-sungsbeschwerde nicht
mehr zum [X.]
([X.], Beschluss vom 10.
Juli 2012

VI
ZB
7/12, NJW
2012, 2734 Rn.
6). Die Erstattung einer Gebühr
kommt hier indessen ohne Rücksicht darauf, ob ein Auftrag
hinreichend darge-legt und glaubhaft
gemacht ist
(vgl. [X.], Beschluss vom 25.
Oktober 2012

IX
ZB
62/10, NJW
2013, 312 Rn.
8), aus Rechtsgründen nicht in Betracht, weil
das
[X.]
verletzt ist.

aa) Grundsätzlich darf der [X.] bereits vor Begründung des Rechtsmitte[X.] einen Rechtsanwalt mit seiner Prozessvertretung beauftra-gen und im Fall seines Obsiegens nach §
91 Abs.
2 Satz
1 Halbsatz
1 ZPO die entstandenen Kosten geltend machen
([X.], Beschluss vom 2.
Juli 2009

V
ZB
54/09, NJW
2009, 3102 Rn.
10). Die gesetzlichen Gebühren und Ausla-gen des Rechtsanwalts gelten von Rechts wegen a[X.] zweckentsprechende Kos-ten der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung
(vgl. Senatsbeschluss
vom 4.
Februar 2003

XI
ZB
21/02, NJW
2003, 1532; [X.], Beschluss vom 26.
April 2005

X
ZB
17/04, NJW
2005, 2317; Beschluss vom 2.
November 2011

XII
ZB
458/10, NJW
2012, 459
Rn.
35).
10
11
6

Mit seiner Vertretung im [X.] vor dem [X.] kann der [X.] einen anderen a[X.] einen beim [X.] zugelassenen Rechtsanwalt zwar
nicht betrauen; ein nicht postulationsfähiger Rechtsanwalt kann auch eine Verfahrensgebühr für die Nichtzulassungsbeschwerde aus [X.] [X.]
Nr.
3506 nicht verdienen. Der beim [X.] nicht postulationsfähige Rechtsanwalt hat aber die [X.], einen auf eine bestimmte Tätigkeit gerichteten Einzelauftrag auszuführen und nach
[X.] [X.]
Nr.
3403 bzw. bei vorzeitiger Erledigung nach [X.] [X.]
Nr.
3405 abzurechnen, die
insoweit eine Auffangregelung enthalten
(zu [X.] [X.]
Nr.
3403 vgl. [X.], Beschluss vom 1.
Februar 2007

V
ZB
110/06, NJW
2007, 1461
Rn.
8
ff., 16). So begründete
Kosten sind vom Gegner regel-mäßig zu erstatten. Die Postulationsfähigkeit des beauftragten Rechtsanwalts ist nicht Voraussetzung der Anwendung des §
91 Abs.
2 Satz
1 Halbsatz
1 ZPO (vgl. [X.], Beschluss vom 4.
Mai 2006

III
ZB
120/05, NJW
2006, 2266
Rn.
13).
[X.]) Allerdings sind auch innerhalb des Anwendungsbereichs des §
91 Abs.
2 Satz
1 Halbsatz
1 ZPO Fälle denkbar, in denen eine Kostenerstattung nicht in Betracht kommt. Von der grundsätzlichen Anerkennung der Notwendig-keit der Beauftragung eines Rechtsanwalts ist die Frage zu unterscheiden, [X.] Maßnahmen der Rechtsanwalt zur zweckentsprechenden Rechtsverfol-gung oder Rechtsverteidigung für erforderlich halten darf. Denn die Erstattung der durch das Tätigwerden ihres Rechtsanwalts verursachten Kosten kann eine [X.] nur insoweit erwarten, a[X.] der
aus dem Prozessrechtsverhältnis nach Treu und Glauben erwachsenden Obliegenheit genügt
ist, die Kosten möglichst niedrig zu halten
(vgl. [X.], Beschluss vom 2.
Mai 2007

XII
ZB
156/06, NJW
2007, 2257
Rn.
12
f.; Beschluss vom 10.
Mai 2010

II
ZB
3/09, WM
2010, 1323
Rn.
13; Beschluss vom 10.
Juli 2012

VI
ZB
7/12, NJW
2012, 2734 Rn.
10 mwN).

12
13
7

cc) Diese Obliegenheit ist hier verletzt, da
der zweitinstanzliche Prozess-bevollmächtigte des [X.] eine Prüfung der Erfolgsaussichten nicht für ange-zeigt halten durfte.
Ein
[X.] kann sich erst nach Vorliegen der Rechtsmittel-begründungsschrift mit Inhalt und Umfang des Angriffs des [X.] sachlich auseinandersetzen und durch einen entsprechenden Gegenantrag so-wie dessen Begründung das Verfahren fördern, was auf die Erstattungsfähigkeit von Gebühren für solche Tätigkeiten durchschlägt, die sinnvoll nur aufgrund einer sachlichen Prüfung des Streitstoffs in der Rechtsmittelinstanz vorgenom-men werden können
(vgl. [X.], Beschluss vom 17.
Dezember 2002

X
ZB
27/02, NJW
2003, 1324
f.; Beschluss vom 3.
Juni 2003

VIII
ZB
19/03, NJW
2003, 2992, 2993; Beschluss vom 3.
Juli 2007

VI
ZB
21/06, NJW 2007, 3723 Rn.
6
f.; Beschluss vom 1.
April 2009

XII
ZB
12/07, NJW
2009, 2220
Rn.
9; Beschluss vom 2.
Juli 2009

V
ZB
54/09, NJW
2009, 3102
Rn.
10; [X.] vom 28.
Februar 2013

V
ZB
132/12, AGS
2013, 251, 252).
Der
Grundsatz, dass über die Erfolgsaussichten eines Rechtsmitte[X.] tauglich
nur anhand der Rechtsmittelbegründung entschieden werden kann, gilt
im [X.]
entgegen der Auffassung der Rechts-beschwerde in besonderer Weise, zumal
es sich bei ihr nicht um ein Rechtsmit-tel in Bezug auf die Hauptsache handelt.
Grundlage der Entscheidung über die Zulassung der Revision ist sowohl in rechtlicher a[X.] auch
in tatsächlicher Hin-sicht das Beschwerdevorbringen
([X.], Beschluss vom 26.
Juni 2003

V
ZR 441/02, NJW 2003, 3208;
Beschluss vom 12.
Februar 2004

V
ZR
125/03, WM
2004, 2223, 2224). Demgemäß
ist
der
"verfrühte"
Auftrag zur "Prüfung"
der Erfolgsaussichten einer Nichtzulassungsbeschwerde lediglich anhand des bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens angefallenen Prozessstoffs offensicht-lich nutzlos. Eine Erstattung so verursachter Kosten für die in der "Prüfung"
[X.] Einzeltätigkeit kommt nicht in Betracht.

14
15
16
8

dd) Ein anderes Ergebnis ist auch nicht gerechtfertigt, weil
der Kläger trotz der Bitte der Beklagten, zu warten, sogleich einen beim [X.] zugelassenen Rechtsanwalt hätte beauftragen können, der eine 1,8 Verfah-rensgebühr nach [X.] [X.]
Nr.
3509 ohne Rücksicht darauf hätte abrechnen können, dass auch
für ihn kein Anlass zur Prüfung der Erfolgsaussichten der Nichtzulassungsbeschwerde bestanden hätte (vgl. [X.], Beschluss vom 17.
Dezember 2002

X
ZB
9/02, NJW
2003, 756, 757; Beschluss vom 4.
Mai 2006

III
ZB
120/05, NJW
2006, 2266
Rn.
14; Beschluss vom 28.
Februar 2013

V
ZB
132/12, AGS
2013, 251, 252). Denn ein solcher Auftrag hätte einen an-deren
und im Gegensatz zur isolierten Prüfung der zu
diesem Zeitpunkt noch nicht abschätzbaren Erfolgsaussichten der gegnerischen Nichtzulassungsbe-schwerde sinnhaften
Inhalt gehabt. Somit greift
der Einwand nicht, die gleiche Tätigkeit eines postulationsfähigen Prozessbevollmächtigten wäre nach §
91 Abs.
2 Satz
1 Halbsatz
1 ZPO erstattungsfähig gewesen
(vgl. [X.], Beschluss vom 10.
Juli 2012

VI
ZB
7/12, NJW
2012, 2734
Rn.
11).
17
9

III.
Die Kostenentscheidung
folgt aus §
97 Abs.
1 ZPO.

[X.]
Joeres
Ellenberger

Maihold
Menges

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 25.04.2012 -
3 O 106/10 D -

OLG [X.] in [X.], Entscheidung vom 22.01.2013 -
13 W 52/12 -

18