Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.07.2011, Az. X ZB 4/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
X [X.]
vom

19. Juli 2011

in dem Vergabenachprüfungsverfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr II
GKG § 50 Abs. 2; [X.] § 101b Abs. 1 Nr. 2, § 107 Abs. 2; VgV § 3
a)
[X.] der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren mit der begehrten Nichtiger-klärung eines im Wege der De-facto-Vergabe geschlossenen Vertrages auch erreichen, dass der [X.] dieses Vertrages in einem künftigen Vergabeverfahren losweise vergeben wird, bestimmt sich die für den [X.] maßgebliche Auftragssumme nach dem Wert der Lose, an deren Er-bringung der Antragsteller interessiert ist.
b)
Für die Schätzung des Werts dieser Lose sind die in § 3 VgV genannten Pa-rameter heranzuziehen, soweit sie nach den Umständen für eine entspre-chende Anwendung geeignet erscheinen.
[X.], Beschluss vom 19. Juli 2011 -
X [X.] -
[X.]

Vergabekammer Münster

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Der X.
Zivilsenat des [X.] hat am 19. Juli 2011
durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr.
Meier-Beck, die Richterin Mühlens und die [X.], Dr.
Grabinski und Dr.
Bacher

beschlossen:

Es verbleibt unter Verwerfung der Anhörungsrüge der Antragstel-lerin als unzulässig bei der [X.] im Senatsbeschluss vom 8. Februar 2011.

Gründe:
I.
Die nach § 69a Abs. 1, 2 GKG statthafte Rüge gegen die Wertfestset-zung im Senatsbeschluss vom 8. Februar 2011 ist als unzulässig zu verwerfen, weil sie nicht in der gesetzlichen Form erhoben ist (§
69a Abs. 4 Satz 1 und 2 GKG). Wird die Verletzung des Art.
103 Abs.
1 GG durch das Beschwerdege-richt gerügt, setzt die Zulässigkeit der Anhörungsrüge wie bei dem Rechtsbehelf aus § 321a ZPO, dem § 69a GKG nachgebildet ist, voraus, dass Umstände ausgeführt werden, aus denen sich ergeben kann, dass das Gericht bei der Entscheidung Vorbringen überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch nicht erwogen hat (vgl. dazu [X.] 87, 1, 33; [X.]Z 154, 288, 300 mwN; vgl. 1

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auch [X.], Beschluss vom
19.
März 2009 -
V
ZR
142/08, [X.], 1609). Dafür reicht nicht aus vorzutragen, dass das Gericht sich nicht ausdrücklich mit allen angeführten Gesichtspunkten auseinandergesetzt hat (vgl. [X.], [X.] vom 19. März 2009 -
V [X.], [X.], 1609 Rn. 8 mwN). [X.] verhilft der Anhörungsrüge nicht zur Zulässigkeit, wenn die
Antragstellerin vorträgt, der Senat habe im Rahmen der [X.] nach § 50 Abs. 2 GKG §
3 VgV entsprechend angewendet, ohne ausdrücklich die dagegen ange-führten Argumente der Antragstellerin zu bescheiden. Das Gleiche gilt erst recht, wenn das vermeintlich übergangene Vorbringen sich im Vortrag nicht er-läuterter Anknüpfungstatsachen erschöpft, wie es hier in Bezug auf den der Streitwertbemessung nach Ansicht der Antragstellerin zugrunde zu legenden [X.]raum der Fall ist. Die Antragstellerin hat dafür in ihrem Schriftsatz vom 25.
Januar 2011 ohne jede Begründung auf die Laufzeit des [X.] zuzüglich Verlängerungsoption abgestellt, obwohl ihr Interesse, worauf zu-rückzukommen sein wird, diesem Auftrag gar nicht gilt.

II.
Der Senat hat die Anhörungsrüge zum Anlass genommen, seine Wert-festsetzung im Beschluss vom 8. Februar 2011 darauf hin zu überprüfen, ob Anlass besteht, sie nach § 63 Abs. 3 GKG von Amts wegen zu korrigieren. Das ist indes nicht der Fall.
1. Bei der [X.] war davon
auszugehen, dass es der Antrag-stellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht darum ging, Leistungen, die Ge-genstand des Änderungsvertrages waren, zumindest in einem Teil des durch diesen Vertrag festgelegten [X.]raums zu erbringen, sondern darum, diesen 2
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Änderungsvertrag zu Fall zu bringen, um sich für die [X.] nach dem Auslaufen des Verkehrsvertrags (Dezember 2018) um den Betrieb der genannten Bahnlinien 5 und 8 im [X.] zu bewerben. [X.] der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren mit der begehrten Nichtigerklärung ei-nes im Wege der De-facto-Vergabe geschlossenen Vertrages auch erreichen,
dass der [X.] dieses Vertrages in einem künftigen Vergabever-fahren losweise vergeben wird, bemisst sich die für den Streitwert maßgebliche
Auftragssumme (§
50 Abs. 2 GKG) nach dem Wert der Lose, an deren Erbrin-gung der Antragsteller interessiert ist (ebenso [X.], Ver-gabeR 2003, 654
ff.). Das auch in § 107 Abs. 2 Satz 1 [X.] angesprochene Interesse des Antragstellers am Auftrag beschränkt
sich in solchen Fällen auf diese Lose.
Dieser Umstand kann bei der im Zusammenhang mit der Streitwert-festsetzung gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung nicht außer Betracht blei-ben. Zudem ist zu bedenken, dass das Rechtsschutzziel der Aufteilung eines Auftrags in Lose typischerweise dasjenige von kleineren oder mittleren Unter-nehmen sein wird
und dass das Prozessrisiko dieser Wirtschaftsteilnehmer im Interesse eines effektiven Vergaberechtsschutzes nicht dadurch überhöht wer-den sollte, dass ihrem Begehren ein Streitwert von 5
Prozent der [X.] zugrunde gelegt wird, obwohl ihr wirtschaftliches Ziel sich damit jedenfalls nicht deckt und sich unter Umständen nur auf einen klei-nen Bruchteil dieser Summe bezieht.
2. Ist nach Nichtigerklärung eines im Wege der De-facto-Vergabe ge-schlossenen Vertrages,
wie hier,
ungewiss, wann und mit welchen Modalitäten ein zukünftiges Vergabeverfahren für eine losweise Vergabe der in Rede ste-henden Leistungen zur Durchführung ansteht, ist die
für den Nachprüfungsan-trag des die Losaufteilung anstrebenden Antragstellers maßgebliche Auftrags-summe zu schätzen. Eine solche Schätzung ist unter Voraussetzungen vorzu-nehmen, die mit denjenigen vergleichbar
ist, unter denen öffentliche Auftragge-ber den Wert zur Vergabe anstehender Leistungen zu ermitteln haben, bevor 4

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sie das entsprechende Vergabeverfahren in die Wege leiten.
Deshalb ist es sachgerecht, dafür die in §
3 VgV genannten Parameter heranzuziehen, soweit sie nach den Umständen für eine entsprechende Anwendung geeignet erschei-nen.
Im Streitfall kann davon ausgegangen werden, dass eine losweise Vergabe des Betriebs der Linien, für welche die Antragstellerin sich interessiert, auf einen längeren [X.]raum bemessen wird. Bei Aufträgen über Dienstleistun-gen, für die kein Gesamtpreis angegeben werden kann und die eine unbe-stimmte Laufzeit bzw. eine solche von mehr als 48 Monaten haben werden, bietet sich in Anlehnung an § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV an, auf den 48-fachen [X.] abzustellen. Auf dieser Grundlage hat der Senat den Streitwert im [X.] vom 8. Februar 2011 bemessen.
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Im Verfahren der Anhörungsrüge nach § 69a Abs. 1 werden Kosten nicht erstattet (§ 69a Abs. 3 GKG). Die Gebühr nach KV 1700 zum Gerichtskosten-gesetz fällt der Antragstellerin zur Last.
Meier-Beck
Gröning
Mühlens

Grabinski
Bacher
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom [X.] -
VII-Verg 19/10 -

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