Bundessozialgericht, Urteil vom 30.09.2010, Az. B 10 EG 19/09 R

Streitig ist die Höhe des Elterngeldes der Klägerin.

Die Klägerin war seit 2001 als Physiotherapeutin in einer Praxis beschäftigt. Ihr Arbeitsvertrag sah kein festes Monatsgehalt, sondern ein leistungsbezogenes Arbeitsentgelt in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Vergütung vor, die ihr Arbeitgeber mit den jeweiligen Leistungsträgern abgerechnet hatte. Im Falle der Arbeitsunfähigkeit bestimmte sich das Gehalt nach dem Durchschnittsverdienst der letzten drei voll abgerechneten Monate.

Ab Juli 2006 zahlte der Arbeitgeber das Arbeitsentgelt (einschließlich Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall) nicht in der vereinbarten Höhe. Vom 26.10.2006 bis [X.] war die Klägerin wegen schwangerschaftsbedingter Gesundheitsstörungen arbeitsunfähig. Sie bezog vom [X.] bis [X.] Krankengeld. Am [X.] gebar sie ihren [X.] Vom 22.1. bis 28.5.2007 bezog sie Mutterschaftsgeld in Höhe von kalendertäglich 13 Euro zuzüglich eines Zuschusses des Arbeitgebers.

Am 17.4.2007 beantragte die Klägerin Elterngeld für den 1. bis 12. Lebensmonat von [X.] Sie legte [X.] ihres Arbeitgebers für die Monate Dezember 2005 bis November 2006 vor. Auf dieser Grundlage, die ein durchschnittliches Monatsnettoentgelt von 1350,44 Euro ergab, bewilligte das Versorgungsamt [X.] Elterngeld für den beantragten [X.]raum in Höhe von monatlich 904,79 Euro, wobei für die [X.] bis zum 28.5.2007 das Mutterschaftsgeld nebst Zuschuss angerechnet wurde (Bescheid vom 15.5.2007). Mit ihrem Widerspruch machte die Klägerin geltend, für die [X.] von Juli bis November 2006 sei weiteres Arbeitsentgelt zu berücksichtigen, das sie gegenwärtig beim Arbeitsgericht einklage. Die [X.] wies diesen Widerspruch unter Bezugnahme auf die vorliegenden Gehaltsabrechnungen des Arbeitgebers zurück (Widerspruchsbescheid vom 18.9.2007).

Während des anschließenden Klageverfahrens vor dem Sozialgericht [X.] ([X.]) endete der arbeitsgerichtliche Rechtsstreit der Klägerin durch einen Vergleich. Darin verpflichtete sich der Arbeitgeber zu einer Nachzahlung von Arbeitsentgelt für das [X.] in Höhe von 4766 Euro brutto. Dieser Betrag wurde von dem Arbeitgeber mit Gehaltsbescheinigungen vom [X.] für die Monate Juli bis November 2006 abgerechnet. Das [X.] hat der danach auf Gewährung weiteren Elterngeldes in Höhe von 1634,29 Euro gerichteten Klage stattgegeben (Urteil vom 16.12.2008). Dabei hat es das von der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (B[X.]) in anderen Sozialleistungsbereichen entwickelte modifizierte [X.] zu Grunde gelegt, wonach zunächst [X.] Arbeitsentgelt zu berücksichtigen ist, das vom Arbeitgeber nachträglich für den Bemessungszeitraum gezahlt worden ist.

Auf die Berufung des inzwischen beklagten Kreises [X.] hat das [X.] [X.] (L[X.]) die erstinstanzliche Entscheidung aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 26.8.2009). Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt: Das bei der Berechnung des Elterngeldes zu berücksichtigende Einkommen werde nur dann im Bemessungszeitraum erzielt, wenn es in dieser [X.] auch tatsächlich zugeflossen sei. Daher scheide eine Berücksichtigung des nachträglich für Juli bis November 2006 abgerechneten und erst im Jahre 2008 ausgezahlten Erwerbseinkommens aus. Während der Wortlaut des Gesetzes eine Interpretation in beide Richtungen zulasse, gäben sowohl die Entstehungsgeschichte als auch systematische Erwägungen den Ausschlag für dieses Auslegungsergebnis.

Gegen diese Entscheidung hat die Klägerin beim B[X.] Revision eingelegt. Ihre Klage hat sie auf Zahlung eines weiteren Betrages von 1348,05 Euro beschränkt. Sie rügt eine Verletzung des § 2 Abs 1 Satz 1 Bundeselterngeld- und [X.] ([X.]) und hält mit ausführlicher Begründung die Rechtsauffassung des [X.] für zutreffend. Die Argumente des L[X.] verfingen dagegen nicht.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
das Urteil des [X.]s Nordhrein-Westfalen vom 26. August 2009 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts [X.] vom 16. Dezember 2008 zurückzuweisen, soweit ihr weiteres Elterngeld in Höhe von 1348,05 Euro zugesprochen ist.

Der Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Er ist zusammenfassend der Ansicht, dass eine Berücksichtigung der Gehaltsnachzahlung sowohl an dem Umstand scheitere, dass diese nach Ablauf des [X.] abgerechnet worden sei, als auch an ihrer Qualifizierung als sonstiger Bezug iS des § 2 Abs 7 Satz 2 [X.].

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 [X.]G).

Die Revision der Klägerin ist zulässig und begründet. Die von der Klägerin auf Hinweis des Senats auf die Zahlung eines weiteren Betrages von 1348,05 Euro beschränkte Klage (Anfechtungs- und Leistungsklage gemäß § 54 Abs 4 [X.]G) ist zulässig und begründet. Ihr ist - wie das [X.] im Grunde zutreffend entschieden hat - in diesem Umfang stattzugeben.

Im Laufe des Gerichtsverfahrens sind auf der Beklagtenseite kraft Gesetzes zwei [X.] erfolgt (vgl dazu B[X.] [X.]-1500 § 57 [X.] Rd[X.]; B[X.]E 99, 9 = [X.]-3250 § 69 [X.], RdNr 13 f). Zunächst ist zum 1.1.2008 der [X.] an die Stelle des [X.] getreten, weil ihm von diesem [X.]punkt an die bis dahin von den [X.]n wahrgenommenen Aufgaben nach dem [X.] übertragen worden sind (§ 5 Abs 1 Gesetz zur Eingliederung der [X.] in die allgemeine Verwaltung des [X.] = Art 1 Zweites Gesetz zur Straffung der Behördenstruktur in [X.] vom 30.10.2007, GVBl [X.] 482; vgl dazu B[X.] [X.]-7837 § 2 [X.] RdNr 13 ff). Durch § 1 Abs 1 [X.] Gesetz vom [X.] (GVBl [X.] 162) ist der [X.] mit Ablauf des [X.] aufgelöst worden. [X.] ist die [X.] (§ 2 Abs 1 [X.] Gesetz).

Die Klage richtet sich jetzt zutreffend gegen den Städteregionsrat der [X.] (§ 3 Abs 2 [X.] Gesetz ), denn dieser ist als Behörde nach § 70 [X.] [X.]G iVm § 3 Gesetz zur Ausführung des [X.]G im Lande [X.] (AG-[X.]G [X.]) fähig, am sozialgerichtlichen Verfahren beteiligt zu sein (vgl dazu auch B[X.] [X.]-1500 § 51 [X.] Rd[X.]1). Er kann deshalb selbst verklagt werden. Ob die Auffassung des 8. Senats des B[X.] (s Urteil vom [X.] - B 8 [X.] 19/08 R - RdNr 14, zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen) zutrifft, dass eine Klage in diesem Fall zwingend gegen die Behörde und nicht gegen den Rechtsträger zu richten ist, braucht hier nicht entschieden zu werden (zur Gegenansicht vgl B[X.] Urteil vom [X.] - B 9 SB 3/08 R - Rd[X.]1; s auch [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]G, 9. Aufl 2008, § 70 Rd[X.]). Denn die Klägerin hat auf Anregung des Senatsvorsitzenden ihre Klage im Revisionsverfahren - klarstellend - gegen den Städteregionsrat gerichtet.

Der Beklagte ist zur Führung des vorliegenden Prozesses befugt. Auch im sozialgerichtlichen Verfahren ist zwischen der [X.] und der [X.] zu unterscheiden. Die [X.] ist das Recht, einen Prozess als richtige Partei im eigenen Namen zu führen (vgl Vollkommer in [X.], ZPO, 28. Aufl 2010, vor § 50 RdNr 18), also als richtiger Kläger zu klagen (aktive [X.] [X.]/[X.], VwGO, 16. Aufl 2009, vor § 40 Rd[X.]3) oder als richtiger Beklagter verklagt zu werden (passive [X.] [X.]/[X.], aaO, § 78 RdNr 1). Die [X.] ist entgegen einer in der Literatur jüngst geäußerten Auffassung (Strassfeld, [X.]b 2010, 520) unproblematisch, wenn die nach § 70 [X.] [X.]G beteiligtenfähige Behörde eines Rechtsträgers an dessen Stelle verklagt wird und sich gegen Ansprüche der Klägerseite verteidigt. Denn es entspricht der Funktion einer durch organisationsrechtliche Rechtssätze gebildeten Behörde, im Rahmen ihrer Zuständigkeit für den Staat oder einen anderen Träger der öffentlichen Verwaltung dessen Aufgaben nach außen selbstständig wahrzunehmen (vgl § 1 Abs 2 [X.]B X; hierzu [X.] in von [X.], [X.]B X, 7. Aufl 2010, § 1 RdNr 9; hierzu auch § 1 Abs 4 [X.]; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 7. Aufl 2008 § 1 Rd[X.]41 mwN). Sie wird demnach - soweit sie beteiligtenfähig ist - auch in einem Rechtsstreit im eigenen Namen für den Träger der öffentlichen Verwaltung tätig.

Zu diesen Tatbestandsmerkmalen haben die Vorinstanzen keine Feststellungen getroffen. Da der Beklagte das Vorliegen dieser Voraussetzungen bei Erteilung seines Bescheides vom 15.5.2007 angenommen hat und sich aus den vom L[X.] in Bezug genommenen Verwaltungsakten keine Anhaltspunkte für irgendwelche Zweifel daran ergeben, legt der Senat einen entsprechenden Sachverhalt seiner Entscheidung zugrunde. Danach hat die Klägerin dem Grunde nach Anspruch auf Elterngeld, zumal auch ein ordnungsgemäßer Antrag (vgl § 7 [X.]) vorliegt.

Die Höhe des Elterngeldes richtet sich nach § 2 [X.] (ebenfalls idF vom 5.12.2006). Abs 1 Satz 1 dieser Vorschrift sieht vor, dass Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich "erzielten" monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt wird, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt.

Der danach maßgebende Bemessungszeitraum von zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt (am [X.]) erstreckt sich hier zunächst von Januar bis Dezember 2006. Da die Klägerin ab [X.] wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung Krankengeld bezogen, also kein Arbeitsentgelt erhalten hat, ist der Monat Dezember gemäß § 2 [X.] Satz 7 iVm Satz 6 [X.] bei der Bestimmung des Bemessungszeitraumes unberücksichtigt zu lassen. Dieser [X.]raum verschiebt sich dementsprechend um einen Monat in die Vergangenheit, umfasst also die [X.] von Dezember 2005 bis November 2006.

Bei der Bemessung des Elterngeldes ist als Einkommen aus Erwerbstätigkeit die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 [X.] (EStG) nach Maßgabe des § 2 Abs 7 bis 9 [X.] zu berücksichtigen (§ 2 Abs 1 Satz 2 [X.]). Da bei der Klägerin nur Arbeitsentgelt in Betracht kommt, ist hier § 2 [X.] [X.] maßgebend. Nach Satz 1 dieser Vorschrift ist als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit 1/12 des [X.] nach § 9a Abs 1 Satz 1 [X.] a EStG anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen.

Dazu bestimmt § 2 [X.] Satz 4 [X.], dass Grundlage der Einkommensermittlung die entsprechenden monatlichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers sind. Diese Regelung soll lediglich der Erleichterung der Sachverhaltsaufklärung dienen, sie begründet jedoch keine rechtliche Bindung an die Feststellungen des Arbeitgebers (vgl B[X.] Urteil vom 3.12.2009 - [X.] EG 3/09 R - Rd[X.]7, zur Veröffentlichung in B[X.]E und [X.]-7837 § 2 [X.] vorgesehen).

Der Art nach gehört zum Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 [X.] Satz 1 [X.] sicher das der Klägerin laufend gezahlte Arbeitsentgelt. Auch eine Gehaltsnachzahlung ist insoweit als solche nicht ausgeschlossen. Insbesondere handelt es sich dabei nicht um einen sonstigen Bezug iS von § 38a Abs 1 Satz 3 EStG. In dieser Vorschrift werden sonstige Bezüge als Arbeitslohn definiert, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird. Insoweit wird bei dem Begriff des laufenden Arbeitslohnes ein rein zeitliches Verständnis zu Grunde gelegt (vgl dazu B[X.] aaO Rd[X.]0 f). Eine Gehaltsnachzahlung, die - wie hier - Arbeitsentgelt für zurückliegende Monate enthält, weist insoweit eine Besonderheit auf, als sie laufenden Arbeitslohn (monatliches Gehalt) betrifft, aber in einem Betrag gezahlt wird. Sie wird von [X.] Abs 2 [X.] 2007 ([X.] 2007) (nur) dann als sonstiger Bezug bezeichnet, wenn Arbeitslohn für die Lohnabrechnungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf des Jahres zufließt (vgl dazu auch Ziff 2.7.1 Richtlinien des [X.], Frauen und Jugend zum [X.]). Diese am [X.] des § 2 Abs 2 EStG orientierte lohnsteuerrechtliche Ableitung ist - wie das B[X.] bereits entschieden hat (aaO Rd[X.]7) - nicht im Rahmen des § 2 [X.] Satz 2 [X.] zu übernehmen. Dementsprechend ist auch die Rechtsprechung des [X.] ([X.]), wonach [X.], die ein Arbeitnehmer für frühere Jahre erhält, als sonstiger Bezug im Jahr der Nachzahlung zu erfassen sind (vgl [X.] Beschluss vom [X.], [X.]/NV 1998, 1477), hier nicht einschlägig.

Nach § 2 Abs 1 Satz 1 [X.] ist bei der Bemessung des Elterngeldes (nur) das in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich "erzielte" monatliche Einkommen zu berücksichtigen. Dazu gehört zunächst das für die Monate Dezember 2005 bis November 2006 gezahlte laufende Arbeitsentgelt der Klägerin. Dabei ist unerheblich, dass dieses nach der Vergütung berechnet wurde, die der Arbeitgeber der Klägerin von den jeweiligen Leistungsträgern erhielt. Die Höhe des monatlichen Arbeitsentgeltes der Klägerin beruhte damit allerdings praktisch (auch) auf einer Arbeitsleistung der Klägerin, die einige [X.] zuvor erbracht worden war (vgl dazu allgemein auch B[X.] Urteil vom 3.12.2009 - [X.] EG 3/09 R - aaO Rd[X.]4). Dieser Umstand ändert nichts daran, dass das Arbeitsentgelt in dem Monat erzielt worden ist, für den es gezahlt wurde. Denn es handelt sich dabei lediglich um eine arbeitsvertraglich geregelte Berechnungsweise des für den betreffenden Monat geschuldeten Arbeitsentgelts. Dieses wurde für die in dem jeweiligen Monat geleisteten Arbeitsstunden gezahlt, nur die Höhe des Entgeltes richtete sich nach der für zuvor erbrachte Leistungen abgerechneten Vergütung der Leistungsträger.

Entgegen der Auffassung des L[X.] stimmt der erkennende Senat mit dem [X.] darin überein, dass auch die Gehaltsnachzahlung in Höhe von 4766 Euro, die die Klägerin im Jahre 2008 für die [X.] von Juli bis November 2006 erhalten hat, als iS des § 2 Abs 1 und 7 [X.] erzieltes Einkommen zu berücksichtigen ist.

Vorab ist der gesetzlichen Regelung zu entnehmen, dass nur tatsächlich zugeflossenes Einkommen berücksichtigungsfähig ist. Bloße [X.] reichen also nicht. Dies folgt bereits aus § 2 Abs 1 Satz 2 [X.], wonach auf bestimmte Einkünfte iS des EStG abgestellt wird. Davon sind auch beide Vorinstanzen ausgegangen. Während das [X.] das vom B[X.] in anderen Sozialleistungsbereichen entwickelte modifizierte [X.] (vgl dazu B[X.]E 76, 162, 167 = [X.] 3-4100 § 112 [X.]2 - dort als kombinierte Anspruchs- und Zuflusstheorie bezeichnet; B[X.]E 78, 109 = [X.] 3-1300 § 48 [X.]8; B[X.] [X.]-2500 § 47 [X.]) angewendet hat (ebenso im Ergebnis Hessisches L[X.] Urteil vom [X.] - L 6 EG 16/09 - Revision anhängig unter [X.] EG 5/10 R; vgl auch [X.] [X.]b 2009, 261, 264; [X.], [X.] 2010, 194, 196 f), hält das L[X.] ein enges (strenges) [X.] für angebracht (vgl dazu [X.], juris-PR [X.] 10/2010 [X.] 4; [X.], NJW 2010, 1418, 1422).

Nach Auffassung des erkennenden Senats ist für die Bemessung des Elterngeldes nicht nur das dem Berechtigten im Bemessungszeitraum tatsächlich zugeflossene, sondern auch das darin erarbeitete und erst nach dessen Ablauf infolge nachträglicher Vertragserfüllung gezahlte Arbeitsentgelt zugrunde zu legen. Für die Anwendung dieses modifizierten [X.]s sind folgende Erwägungen maßgebend:

Nach § 2 Abs 1 Satz 1 [X.] ist der Bemessung des Elterngeldes das in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit zugrunde zu legen. Zwar mag dieser Wortlaut für sich genommen sowohl das enge wie das modifizierte [X.] zulassen. Der Begriff des Erzielens ist vom B[X.] jedoch im Zusammenhang mit der Bemessung anderer Sozialleistungen dahin ausgelegt worden, dass er sowohl das zugeflossene als auch das erarbeitete - erst später oder verspätet zugeflossene - Arbeitsentgelt erfasst (vgl B[X.] Urteil vom [X.], B[X.]E 76, 162, 164 f = [X.] 3-4100 § 112 [X.]2 S 91). Abzugrenzen ist davon allerdings der Fall der rückwirkenden Lohnerhöhung (vgl dazu B[X.]E 76, 156 = [X.] 3-4100 § 249e [X.]). Wenn der Gesetzgeber des [X.] im Jahre 2006 denselben Begriff verwendet, so liegt es aus der Sicht des Rechtsanwenders nahe, ihn in dem von der höchstrichterlichen Rechtsprechung vorgeprägten Sinne zu verstehen. Dies gilt um so mehr, als das [X.] zum [X.] keine ausdrückliche Bestimmung enthält. Es wird zwar auf einige Vorschriften des EStG (zB § 2 Abs 1, § 9 Abs 1, § 3a Abs 1 Satz 3), jedoch nicht auf § 11 EStG verwiesen, der das steuerrechtliche [X.] regelt. Darüber hinaus ergeben sich auch bei Heranziehung der Gesetzesmaterialien zum [X.], nach Auswertung der Systematik des Gesetzes und aus anderen Gesichtspunkten keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Gesetzgeber des [X.] den Begriff des erzielten monatlichen Einkommens im Sinne des engen [X.]s hat verwenden wollen.

Die Gesetzesmaterialien weisen nicht eindeutig in diese Richtung. Allerdings merkt das L[X.] zutreffend an, dass in der Begründung zum ursprünglichen Gesetzentwurf ausgeführt wird, es solle das Einkommen berücksichtigt werden, das der anspruchsberechtigten Person zuletzt tatsächlich monatlich zur Verfügung gestanden habe und das nun wegen der Unterbrechung oder Einschränkung der Erwerbstätigkeit nicht mehr zur Verfügung stehe (BT-Drucks 16/1889 [X.]). Abgesehen davon, dass sich diese Aussage auch nur auf das in § 2 Abs 2 Satz 1 [X.] vorgesehene "Nettoprinzip" beziehen könnte, ist zu berücksichtigen, dass die ursprüngliche Fassung des Entwurfs noch an den Einkommensbegriff des [X.]B II anknüpfte, der von einem engen [X.] ausgeht (vgl § 2 Abs 2 Satz 1 Arbeitslosengeld II/[X.]). Da sich die später Gesetz gewordene Fassung des § 2 [X.] an dem steuerrechtlichen Einkommensbegriff orientiert, kann dieser [X.] nicht ohne Weiteres zur Ermittlung der gesetzgeberischen Absichten herangezogen werden. Hinzu kommt, dass die Begründung zur Neufassung des Entwurfs die betreffende Formulierung nicht wieder aufgegriffen hat. Vielmehr wird betont, dass durch die entfallende Bezugnahme auf das [X.]B II nunmehr im Gesetzentwurf selbst eine wesentlich umfassendere Regelung der Einkommensermittlung erfolgen müsse (vgl BT-Drucks 16/2785 [X.]).

In ihrer Erläuterung zur Bezugnahme auf § 38a Abs 1 Satz 3 EStG gehen die Beschlussempfehlung und der Bericht des [X.], Frauen und Jugend darauf ein, dass durch den Ausschluss einmaliger Einnahmen [X.] vermieden werden sollen. Weiter vertritt der Ausschuss die Ansicht, dass dies der Regelung beim Mutterschaftsgeld entspreche (BT-Drucks 16/2785 [X.]). Soweit damit allgemein ein Gleichklang zwischen der Ermittlung des berücksichtigungsfähigen Einkommens beim Elterngeld und der beim Mutterschaftsgeld angestrebt war, spräche dies für eine Einbeziehung nachträglicher Gehaltszahlungen (vgl dazu [X.]/[X.], Mutterschutzgesetz und [X.], 8. Aufl 2008, § 11 MuSchG RdNr 93).

Die Systematik des [X.] legt ebenfalls nicht den Schluss nahe, es müsse im Rahmen des § 2 Abs 1 Satz 1 [X.] ein enges [X.] gelten.

Soweit § 2 [X.] Satz 4 [X.] eine Verwendung der Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers vorsieht, ist damit eine Berücksichtigung von geänderten Bescheinigungen, die auf Grund einer Gehaltsnachzahlung erstellt worden sind, nicht ausgeschlossen. In § 2 Abs 8 und 9 [X.] hat der Gesetzgeber für Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit eigenständige Regelungen geschaffen, die den Besonderheiten dieser Einkommensarten Rechnung tragen. Sie lassen daher keine Rückschlüsse auf die Auslegung des § 2 [X.] [X.] zu.

Auch das Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung zum modifizierten [X.] ist kein hinreichendes Argument gegen dessen Anwendung im Bereich des [X.]. Zwar hat der Gesetzgeber in § 131 Abs 1 Satz 2 [X.]B III eine ausdrückliche Regelung getroffen. Diese geht jedoch insoweit über das von der Rechtsprechung entwickelte modifizierte [X.] (späterer Zufluss des im Bemessungszeitraum erarbeiteten Arbeitsentgelts) hinaus, als sie nicht nur später zugeflossenes, sondern auch Arbeitsentgelt einbezieht, das nur wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht zugeflossen ist. Im Übrigen ist auch im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung der in § 47 Abs 1 Satz 1 [X.]B V allein verwendete Begriff des erzielten regelmäßigen Arbeitsentgelts von der Rechtsprechung iS des modifizierten [X.]s verstanden worden (vgl B[X.] Urteil vom [X.] - B 1 KR 19/03 R - [X.]-2500 § 47 [X.]), ohne dass der Gesetzgeber danach Veranlassung zu einer besonderen Regelung gesehen hat. Schließlich erlaubt der Umstand, dass der Ausfall von Arbeitsentgelt im Bemessungszeitraum (zB wegen Krankheit, Arbeitslosigkeit oder Insolvenz des Arbeitgebers) im Rahmen des § 2 [X.] seinem Wortlaut nach grundsätzlich nicht berücksichtigt wird (zu den Ausnahmen vgl § 2 [X.] Satz 5 und 6 [X.] idF vom 5.12.2006), nicht die Schlussfolgerung, dass zur nachträglichen Vertragserfüllung nachgezahltes Gehalt ebenfalls außer Betracht zu bleiben habe. Dabei wird nämlich der entscheidende Unterschied zwischen beiden Fallgestaltungen, dass hier das zunächst zurückgehaltene Arbeitsentgelt tatsächlich noch gezahlt wird, übersehen.

Nach Auffassung des erkennenden Senats bestätigt der Sinn und Zweck des Elterngeldes die Anwendung des nach dem Wortlaut des Gesetzes geltenden modifizierten [X.]s.

Ziel des Elterngeldes ist es vor allem, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (vgl BT-Drucks 16/1889 [X.], 15; BT-Drucks 16/2454 [X.]; BT-Drucks 16/2785 [X.]). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (vgl BT-Drucks 16/1889 [X.], 15; BT-Drucks 16/2454 [X.]). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl Bericht der Bundesregierung vom 30.10.2008 über die Auswirkungen des [X.], BT-Drucks 16/10770 [X.]). Dabei geht es erkennbar um die Sicherung eines wirtschaftlichen [X.]erzustandes, möglichst unabhängig von staatlichen Fürsorgeleistungen (vgl BT-Drucks 16/1889 [X.]; BT-Drucks 16/2785 [X.]).

Dieser Zielsetzung entspricht eine modifizierte Anwendung des [X.]s besser als eine enge. Die generelle Berücksichtigung der Nachzahlung des im Bemessungszeitraum vorenthaltenen Arbeitsentgelts vermeidet [X.], die sonst dadurch entstehen können, dass derartige Zahlungen nur dann Berücksichtigung finden, wenn sie noch im Bemessungszeitraum erfolgen. Es erscheint auch nicht angebracht, die Einkommensbemessung von rechtswidrigen Verhaltensweisen des Arbeitgebers abhängig zu machen. Dies gilt insbesondere bei über einen längeren [X.]raum (hier maximal 14 Monate) gewährten Leistungen. Hinzu kommt, dass der Elterngeldberechtigte bei Anwendung des engen [X.]s durch das Versäumnis seines Arbeitgebers doppelt beeinträchtigt würde: Zum einen ist sein Bemessungseinkommen niedriger und zum anderen verringert die Nachzahlung während der Elternzeit ggf seinen Anspruch auf Elterngeld (vgl § 2 Abs 1 und 3 [X.]; zur Bedeutung derartiger Auswirkungen für die Befürwortung des modifizierten [X.]s s auch B[X.]E 76, 162, 168 f = [X.] 3-4100 § 112 [X.]2 S 95 f). Einer zeitnahen Bewilligung des Elterngeldes steht das modifizierte [X.] nicht im Wege, da in solchen Fällen eine vorläufige Zahlung möglich ist (vgl § 8 Abs 3 [X.]).

Da der Senat bereits mit herkömmlichen Auslegungsmitteln dazu gelangt, das modifizierte [X.] auch im Bereich des [X.] anzuwenden, bedarf es keiner Erwägungen dazu, ob dieses Ergebnis auch verfassungsrechtlich geboten ist. Auch wenn der Gesetzgeber sonstige Bezüge iS des § 38a Abs 1 Satz 3 EStG (also im Wesentlichen sog Einmalzahlungen) außer Betracht lassen konnte (vgl dazu allgemein [X.] [X.]-4300 § 434c [X.]), folgt daraus nicht zwingend, dass dies auch für Gehaltsnachzahlungen der hier streitigen Art gilt. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass die vom Senat vertretene Rechtsauslegung mit dem [X.] unvereinbar sein könnte.

Da die Klägerin auf der Grundlage des Bescheides vom 15.5.2007 bereits 7034,01 Euro erhalten hat, beläuft sich ihr Restanspruch auf 1348,05 Euro.

Auf Grund einer irrtümlichen Nichtberücksichtigung des [X.] hat das [X.] der Klägerin weiteres Elterngeld in Höhe von 1634,29 Euro zugesprochen, obwohl die Klage nur in Höhe von 1348,05 Euro begründet ist. Dem hat die Klägerin durch eine entsprechende Beschränkung ihrer Klage im Revisionsverfahren Rechnung getragen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 [X.]G. Sie berücksichtigt, dass die ursprünglich erhobene Klage in Höhe von etwa 1/6 keinen Erfolg hat.