Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27.03.2019, Az. 5 AZR 591/17

Die Parteien streiten über die Mindestlohnwirksamkeit von [X.] und die Zahlung von Verzugspauschalen.

Die Klägerin war von 1973 bis zum 31. März 2017 bei der [X.] bzw. deren Rechtsvorgängerin als Zeitungszustellerin beschäftigt. Sie arbeitete ausschließlich nachts vor 06:00 Uhr morgens, und zwar arbeitstäglich eine Stunde und neun Minuten. [X.] vereinbart war ein [X.] von (zuletzt) 1,54 Euro brutto und eine Revierzulage von monatlich 12,00 Euro brutto. Darüber hinaus zahlte die Beklagte - wie schon ihre Rechtsvorgängerin - der Klägerin aufgrund betrieblicher Übung einen Nachtzuschlag von 19,9 % der sich aus [X.] und Revierzulage ergebenden Vergütung. Seit dem 1. Januar 2015 bekam die Klägerin einen „Ausgleich Mindestlohn“, so dass sie für ihre Zustelltätigkeit rechnerisch den Mindestlohn für Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller nach § 24 Abs. 2 [X.] erhielt.

Mit der am 28. Dezember 2016 anhängig gemachten, mehrfach erweiterten und teilweise zurückgenommenen Klage hat die Klägerin für den Zeitraum Februar 2016 bis Februar 2017 den aufgrund betrieblicher Übung geschuldeten Nachtzuschlag geltend gemacht und gemeint, die Beklagte habe mit der Zahlung des Mindestlohns den Anspruch auf Nachtzuschlag nicht erfüllt. Dieser dürfe nicht mit dem Mindestlohn „verrechnet“ werden, weil er auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung beruhe. Dafür sei es unerheblich, ob die Voraussetzungen des § 6 Abs. 5 [X.] vorlägen oder der Nachtzuschlag vom Arbeitgeber ohne gesetzliche Verpflichtung gewährt werde. Außerdem hat die Klägerin wegen Verzugs mit der Zahlung von [X.] acht Pauschalen nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB verlangt.

Die Klägerin hat zuletzt - soweit für die Revision von Belang - sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, sie habe mit der Zahlung des Mindestlohns auch den Anspruch auf Nachtzuschlag erfüllt. Dieser beruhe nicht auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung, weil die Klägerin keine Nachtarbeit im Sinne des Arbeitszeitgesetzes leistete. Eine Verzugspauschale sei zudem im Arbeitsverhältnis nicht geschuldet.

Das Arbeitsgericht hat der Klage, soweit sie in die Revisionsinstanz gelangt ist, stattgegeben und sie im Übrigen rechtskräftig abgewiesen. Dabei hat es im [X.] den Streitwert auf 911,78 Euro festgesetzt. Das [X.] hat auf die Berufung der [X.] die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision der Klägerin ist begründet. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts ist unzulässig.

I. Die Zulässigkeit der Berufung ist eine vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfende Prozessfortsetzungsbedingung ([X.] 23. Februar 2016 - 3 [X.] - Rn. 9 mwN). Fehlt sie, hat das Revisionsgericht eine Sachentscheidung des Berufungsgerichts aufzuheben und die Berufung als unzulässig zu verwerfen (st. Rspr., vgl. nur [X.] 25. Februar 2015 - 5 [X.] - Rn. 14 mwN, [X.]E 151, 66). Dass das Berufungsgericht das Rechtsmittel für zulässig gehalten hat, ist insoweit ohne Bedeutung ([X.] 23. Februar 2016 - 3 [X.] - Rn. 9; 25. Januar 2017 - 4 [X.] - Rn. 9 mwN, [X.]E 158, 75). Zu den vom Senat danach zu prüfenden Voraussetzungen gehört auch die [X.] der Berufung (vgl. [X.] 19. Januar 2011 - 3 [X.]/09 - Rn. 16 ff.; GMP/[X.] 9. Aufl. § 74 Rn. 95 f. mwN).

1. Die Berufung gegen Urteile der Arbeitsgerichte ist - abgesehen von Bestandsstreitigkeiten iSd. § 64 Abs. 2 Buchst. [X.] - nur statthaft, wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist, § 64 Abs. 2 Buchst. a ArbGG, oder der Wert des [X.] 600,00 Euro übersteigt, § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG. Beides ist vorliegend nicht der Fall.

a) Das Arbeitsgericht hat entgegen § 64 Abs. 3a Satz 1 ArbGG in den [X.] keine Entscheidung darüber aufgenommenen, ob die Berufung für die erstinstanzlich teilweise unterlegene Beklagte zugelassen wird oder nicht. Damit fehlt es an der für die [X.] der Berufung nach § 64 Abs. 2 Buchst. a ArbGG erforderlichen positiven Zulassung. Gegen das Unterbleiben einer Zulassungsentscheidung hätte die Beklagte innerhalb von zwei Wochen ab Verkündung des [X.] eine entsprechende Ergänzung beantragen können, § 64 Abs. 3a Satz 2 ArbGG (vgl. dazu [X.] 25. Januar 2017 - 4 [X.] - Rn. 27 f., [X.]E 158, 75). Das ist nicht erfolgt.

b) Damit hängt die [X.] der Berufung der Beklagten davon ab, ob der Wert des [X.] 600,00 Euro übersteigt. Das ist nur dann der Fall, wenn die Pauschale nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB den [X.] erhöht. Denn allein mit der Verurteilung zur Zahlung von [X.] iHv. 381,91 Euro netto wird der erforderliche [X.] offenkundig nicht erreicht. Das steht zwischen den Parteien auch außer Streit.

c) Die Pauschale nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB erhöht den [X.] nicht, wenn sie als Nebenforderung geltend gemacht wird. Das folgt aus § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO.

aa) Die Berechnung der Beschwer richtet sich nach den §§ 3 ff. ZPO ([X.], vgl. nur GMP/Schleusener ArbGG 9. Aufl. § 64 Rn. 50 mwN). Nach § 5 Halbs. 1 ZPO werden zwar - wovon offenbar das Arbeitsgericht bei seiner Streitwertfestsetzung auf 911,78 Euro ausgegangen ist - mehrere in einer Klage geltend gemachte Ansprüche zusammengerechnet. Dabei bleiben aber ([X.]) Kosten unberücksichtigt, wenn sie als Nebenforderung geltend gemacht werden, § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO.

bb) Die Klägerin hat die Pauschalen nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB im Rechtsstreit als Nebenforderung (zum Begriff vgl. [X.] 19. Dezember 2016 - [X.]/16 - Rn. 2; Musielak/[X.]/[X.] ZPO 16. Aufl. § 4 Rn. 10 f.; [X.]/[X.] ZPO 32. Aufl. § 4 Rn. 8 - jeweils mwN) geltend gemacht. Der Anspruch auf die Verzugspauschale steht in einem Abhängigkeitsverhältnis zu der aus dem Arbeitsvertrag hergeleiteten Hauptforderung auf Nachtzuschläge für die im Streitzeitraum geleistete Arbeit. Sie hängt sachlich-rechtlich von der Hauptforderung ab, weil sie den Bestand der Hauptforderung und - als eigener Entstehungsgrund - den Verzug des Schuldners mit der Hauptforderung voraussetzt.

cc) Entgegen der Auffassung des [X.] unterfällt die Pauschale nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB dem Begriff der Kosten in § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO.

(1) Kosten iSd. § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO sind die auf die Durchsetzung des (Haupt-)Anspruchs verwendeten Vermögensopfer, zu denen sowohl Prozesskosten (sofern sie nicht dem Kostenfestsetzungsverfahren nach § 103 ZPO vorbehalten sind) als auch die außergerichtlichen Kosten jeder Art gehören (vgl. nur [X.]/[X.] ZPO 23. Aufl. § 4 Rn. 24 ff.; [X.]/[X.] ZPO 32. Aufl. § 4 Rn. 12 f.; Musielak/[X.]/[X.] ZPO 16. Aufl. § 4 Rn. 16; zu den vorgerichtlichen Anwaltskosten [X.]. auch [X.] 17. Januar 2013 - I [X.] - Rn. 4; 24. März 2016 - III ZR 52/15 - Rn. 9 - jeweils mwN). In einer älteren Entscheidung hat der Bundesgericht[X.]of offengelassen, ob bestimmte Zahlungen nach der [X.] Zivilprozessordnung, die sachlich einen pauschalierten Ersatz für außergerichtliche Kosten darstellen, gemäß § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO bei der [X.] zu berücksichtigen sind oder nicht ([X.] 27. September 1990 - IX ZB 63/90 - zu II der Gründe).

(2) Die Regelung des § 288 Abs. 5 BGB erfolgte in Umsetzung des in Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2011/7/[X.] vorgesehenen Anspruchs auf Zahlung eines Pauschalbetrags von mindestens 40,00 Euro bei Zahlungsverzug ([X.]. 18/1309 S. 11). Bei dem Pauschalbetrag handelt es sich nach Art. 6 Abs. 2 [X.] 2011/7/[X.] um eine Entschädigung für Beitreibungskosten des Gläubigers. Die Entschädigung in Form eines Pauschalbetrags soll eine „gerechte“ sein und dazu dienen, die mit der Beitreibung verbundenen Verwaltungskosten und interne Kosten des Gläubigers zu beschränken ohne ihm durch den Pauschalbetrag die Möglichkeit abzuschneiden, Ersatz der übrigen, durch den Zahlungsverzug des Schuldners bedingten Beitreibungskosten zu beanspruchen (Erwägungsgründe 19 und 20 [X.] 2011/7/[X.]). Es handelt sich bei der Pauschale nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB mithin - ähnlich wie beim Verzugszins nach § 288 Abs. 1 BGB (vgl. dazu [X.] 20. Juli 2011 - IV ZR 75/09 - Rn. 16; [X.]/[X.] BGB 78. Aufl. § 288 Rn. 4) - um einen objektiven [X.] für dem Gläubiger bei Säumnis des Schuldners typischerweise entstehende Beitreibungskosten und damit um Kosten iSd. § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO (im Ergebnis ebenso [X.] 8. Februar 2018 - 3 Ta 49/17 - zu [X.] der Gründe betr. Streitwert; zust. [X.] 15/2018 [X.]. 6).

(3) Das bestätigt die Anrechnungsvorschrift des § 288 Abs. 5 Satz 3 BGB. Hiernach ist die Pauschale auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist. Damit setzt die Norm voraus, dass es auch bei der Pauschale um (vorgerichtliche) Kosten der Rechtsverfolgung geht. Der Gläubiger soll - wie von Art. 6 Abs. 3 [X.] 2011/7/[X.] verlangt (dazu [X.] 13. September 2018 - [X.]/17 - Rn. 17 ff.) - Ersatz aller durch den Zahlungsverzug des Schuldners bedingten Beitreibungskosten erhalten, indes dieselben Beitreibungskosten nicht zweimal ersetzt bekommen (zur Auslegung von Art. 6 Abs. 3 [X.] 2011/7/[X.] [X.]. auch das Vorabentscheidungsersuchen des [X.] vom 18. Januar 2018 - III ZR 174/17 -, an dem er mit Beschluss vom 29. November 2018 - III ZR 174/17 - festgehalten hat).

(4) Die Einordnung der Pauschale nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB als Kosten iSd. § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO scheitert entgegen der Auffassung des [X.] nicht daran, dass die Pauschale auch der Gläubiger beanspruchen kann, dem keine Beitreibungskosten entstanden sind. Dies ist lediglich eine Folge der Pauschalierung, ändert aber an dem [X.] - Ersatz von Beitreibungskosten - nichts. So kommt es auch bei den Verzugszinsen nach § 288 Abs. 1 BGB nicht darauf an, ob dem Gläubiger tatsächlich ein Zinsschaden entstanden ist; gleichwohl handelt es sich dabei um Zinsen iSd. § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO (vgl. nur [X.] 4. September 2013 - III ZR 191/12 - Rn. 2; [X.]/[X.] ZPO 32. Aufl. § 4 Rn. 11; Musielak/[X.]/[X.] ZPO 16. Aufl. § 4 Rn. 14; [X.]/[X.] ZPO 23. Aufl. § 4 Rn. 22 - jeweils mwN).

(5) Dass der Gesetzgeber mit der Verzugspauschale mehrere Ziele verfolgte (Pauschalierung der mit der Beitreibung typischerweise verbundenen Kosten, Anhalten des Schuldners zur fristgerechten Leistung, Begrenzung der mit der Beitreibung verbundenen Kosten), von denen keinem aufgrund seiner Bedeutung der Vorrang vor anderen zukommt ([X.] 25. September 2018 - 8 [X.] - Rn. 46 ff.), lässt ihren Rechtscharakter als Ersatz von Beitreibungskosten unberührt und steht ihrer Einordnung als Kosten iSd. § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO nicht entgegen. Die Verdrängung des Anspruchs aus § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB durch § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG als speziellere Regelung zur Kostentragungspflicht (vgl. [X.] 25. September 2018 - 8 [X.] - Rn. 23 ff.; 12. Dezember 2018 - 5 [X.] - Rn. 46 ff.; 19. Dezember 2018 - 10 [X.] - Rn. 75) ist vielmehr nur dann gerechtfertigt, wenn § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB Kosten der Rechtsverfolgung betrifft.

2. Der fehlenden [X.] der Berufung der Beklagten steht die Streitwertfestsetzung des Arbeitsgerichts nicht entgegen.

a) Der vom Arbeitsgericht nach § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festgesetzte Streitwert ist grundsätzlich vom [X.] zugrunde zu legen, wenn es im Rahmen der [X.] feststellt, ob der Wert des [X.] 600,00 Euro übersteigt und de[X.]alb die Berufung statthaft ist. Die Bindung an den vom Arbeitsgericht festgesetzten Streitwert entfällt indes jedenfalls dann, wenn die Streitwertfestsetzung offensichtlich unrichtig ist (st. Rspr., vgl. etwa [X.] 25. Januar 2017 - 4 [X.] - Rn. 16 mwN, [X.]E 158, 75; krit. zur Bindung an die arbeitsgerichtliche Streitwertfestsetzung [X.]/[X.] Stand Dezember 2018 § 64 Rn. 31 ff.; [X.]/[X.] 5. Aufl. § 61 Rn. 20).

b) Ob dies anzunehmen ist, weil das Arbeitsgericht - ohne Begründung - anscheinend die Pauschalen nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB dem Streitwert hinzugerechnet hat, bedarf keiner Entscheidung. Denn die Beklagte ist erstinstanzlich nicht vollständig unterlegen, das Arbeitsgericht hat die Klage teilweise abgewiesen. In einem solchen Falle muss und darf das Berufungsgericht die Beschwer ohne Bindung an die Streitwertfestsetzung im Ersturteil ermitteln und nach den Bestimmungen der §§ 3 bis 9 ZPO berechnen (im Ergebnis ebenso GMP/Schleusener ArbGG 9. Aufl. § 64 Rn. 49 f.; [X.]/[X.] Stand Dezember 2018 § 64 Rn. 33 bis 41).

II. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung nach § 97 Abs. 1 ZPO und die der Revision gemäß § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen.