Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.12.2010, Az. 3 StR 434/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 434/10 vom 7. [X.]zember 2010 in der Strafsache gegen 1. 2. [X.]wegen zu 1. und 3.: gewerbs- und bandenmäßigen Betruges u.a. zu 2.: Betruges u.a. - 2 - [X.]r 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und der Beschwerdeführer am 7. [X.]zember 2010 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten [X.], [X.]und [X.]. wird das Urteil des [X.] vom 24. Februar 2010 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit diese Angeklagten verurteilt worden sind. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an ei-ne andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten [X.]

wegen Betruges in Tatein-heit mit Urkundenfälschung in 51 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Angeklagten [X.] und [X.]. hat es des gewerbs- und bandenmäßigen Betruges in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßiger Ur-kundenfälschung in 35 Fällen schuldig gesprochen und gegen sie Gesamtfrei-heitsstrafen von drei Jahren ([X.] ) bzw. zwei Jahren und neun Monaten ([X.]. ) verhängt. Von weiteren Tatvorwürfen hat es die Angeklagten [X.] und [X.]. freigesprochen. Gegen ihre Verurteilung wenden sich die Angeklag-ten mit ihren Revisionen, mit denen sie das Verfahren beanstanden und die Verletzung sachlichen Rechts rügen. Die Rechtsmittel haben mit der Sachrüge Erfolg. Auf die erhobenen Verfahrensrügen kommt es daher nicht mehr an. 1 - 3 - 1. Nach den Feststellungen beschloss der gesondert abgeurteilte frühere Mitangeklagte [X.]. , sich durch [X.] zu Lasten von [X.] eine Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Um-fang zu verschaffen. [X.]r Angeklagte [X.] , der dies wusste, gewährte [X.]. für den Betrieb eines Geschäfts zum Vertrieb von Mobiltelefonen ein rückzahl-bares Darlehen in Höhe von 5.000 - 6.000 • als Gegenleistung für dessen [X.], ihn gleichberechtigt an den Gewinnen aus den [X.] zu [X.]. Auch er wollte sich damit eine Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang verschaffen. [X.].

mietete unter Verwendung eines fal-schen Namens ein Ladenlokal an, stellte einen Geschäftsführer ein, nahm die Gewerbeanmeldung vor und eröffnete ein Geschäftskonto. Außerdem stellte er einem "[X.]" aus [X.] seinen [X.] Pass zur Verfügung, der nach diesem Muster auf einem Computer Dateien [X.] Ausweispapie-re und [X.]bitkarten nicht existenter Personen erstellte. 2 Ab Anfang [X.]zember 2008 füllte [X.]. zusammen mit einer Ange-stellten in dem Geschäft Anträge auf Einrichtung von [X.] aus, wobei sie die Personalien erfundener Personen verwendeten. Für die er-forderliche Vorlage einer Kopie des Personalausweises des angeblichen An-tragstellers sowie dessen [X.]bitkarte gebrauchten sie Ausdrucke der von "[X.]" erstellten Dateien. Die Anträge und Kopien der gefälschten Dokumente übersandten sie an die Mobilfunknetzbetreiber, um Provisionszahlungen zu [X.] und in den Besitz subventionierter Mobiltelefone sowie freigeschalteter SIM-Karten zu gelangen. Die Mobiltelefone und die SIM-Karten wurden an dritte Personen weiterverkauft. Mehrere Erwerber von SIM-Karten verursachten durch die Anwahl so genannter "Mehrwertnummern", die sie vorher angemietet hatten, hohe uneinbringliche Telefongebühren und verschafften sich auf diese 3 - 4 - Weise vermeintliche Vergütungsansprüche gegen die Mobilfunknetzbetreiber in beträchtlicher Höhe. Als der Angeklagte [X.] bald bemerkte, dass die [X.] nicht den erwarteten Gewinn abwarfen, gewann er den Angeklagten [X.] als [X.] für einen Teil der durch Täuschung erlangten Mobiltelefone. [X.]r Ange-klagte [X.] und der Angeklagte [X.]. vereinbarten mit [X.]. , diesen bei dessen Straftaten zu unterstützen, um sich ebenfalls eine dauernde [X.] zu verschaffen. Spätestens vom 7. bis 23. Januar 2009 wirkten die Angeklagten [X.] und [X.]. anstelle der Angestellten an den Strafta-ten mit. Die Ausdrucke der Ausweise und [X.]bitkarten der nicht existenten Per-sonen erstellten in der Folgezeit insbesondere der Angeklagte [X.]. und teil-weise auch der Angeklagte [X.] . [X.]r Angeklagte [X.]. und der gesondert abgeurteilte frühere Mitangeklagte [X.].

nahmen von den [X.] - gelieferte Mobiltelefone entgegen. [X.]r Angeklagte [X.] veräußerte betrügerisch erlangte Mobiltelefone u.a. an einen nicht identifizierten [X.] Staatsangehörigen aus M. . Die freigeschalteten SIM-Karten wurden von [X.].

mit Kenntnis der Angeklag-ten an den anderweitig verfolgten "[X.]. " verkauft. 4 Das [X.] hat mehrere am selben Tag bei demselben [X.] gestellte Anträge als eine rechtlich selbständige Tat behandelt. Als täuschungsbedingten Vermögensschaden hat es den jeweiligen Vergü-tungsanspruch der Mobilfunknetzbetreiber auf der Grundlage des vereinbarten und verkehrsüblichen [X.] angesehen; diesen hat es seiner Scha-densberechnung "anteilig" zugrunde gelegt. Außerdem hat es als "reine Telefo-nie" bezeichnete [X.] in Ansatz gebracht. Hierbei handelt es sich 5 - 5 - um Vergütungen vermeintlicher Ansprüche aus der Benutzung von "Mehrwert-nummern" durch Erwerber der freigeschalteten SIM-Karten. 2. Die Schuldsprüche können keinen Bestand haben; denn die Annahme des [X.], der Angeklagte [X.]habe 51, die Angeklagten [X.] und [X.]. hätten 35 tatmehrheitlich zusammentreffende [X.] in Tatein-heit mit Urkundenfälschung begangen, hält auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen rechtlicher Überprüfung nicht stand. 6 a) Sind an einer [X.]liktsserie mehrere Personen als Mittäter, mittelbare Täter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt, so ist die Frage, ob die einzelnen Taten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, für jeden Beteiligten [X.] zu prüfen und zu entscheiden; maßgeblich ist dabei der Umfang seines Tatbeitrags oder seiner Tatbeiträge. Erfüllt ein Mittäter hinsichtlich aller oder einzelner Taten der [X.]rie sämtliche Tatbestandsmerkmale in eigener Person oder leistet er für alle oder einige [X.] zumindest einen individuellen, nur je diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten - soweit nicht natürliche Handlungseinheit vorliegt - als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen. Allein die organisatorische Einbindung des [X.] in ein betrügerisches Geschäftsun-ternehmen ist nicht geeignet, die Einzeldelikte der [X.] rechtlich zu einer Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen. Erbringt er dagegen im Vorfeld oder während des Laufs der [X.]liktsserie Tatbeiträge, durch die alle [X.] mehrere Einzeldelikte seiner Mittäter gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm die gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu [X.] im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ob die übrigen Beteiligten die einzelnen [X.]likte gegebenenfalls tatmehrheitlich begangen ha-ben, ist demgegenüber ohne Bedeutung (st. Rspr.; s. etwa [X.], Beschluss 7 - 6 - vom 10. Mai 2001 - 3 StR 52/01, [X.], 336; [X.], Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 [X.], NJW 2004, 2840). b) Gemessen an diesen Maßstäben belegen die Feststellungen keine zueinander in [X.] stehenden 51 (Angeklagter [X.] ) bzw. 35 (Angeklag-te [X.] und [X.]. ) Straftaten des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfäl-schung. Ein jeweils individueller konkreter Tatbeitrag der Angeklagten zu jeder einzelnen der Taten, wegen der sie verurteilt worden sind, lässt sich ihnen nicht sicher entnehmen. Danach arbeitete der Angeklagte [X.]im Handyladen ü-berhaupt nicht mit. Hinsichtlich der Angeklagten [X.] und [X.]. ist nicht festgestellt, dass sie in allen 35 Fällen jeweils die gefälschten Anträge oder Ko-pien der Ausweispapiere bzw. der [X.]bitkarten erstellten, diese den [X.]n zuschickten, Mobiltelefone entgegennahmen oder diese weiter-veräußerten. Die Tatbeiträge der Angeklagten [X.] und [X.]. sind in den Urteilsgründen nur pauschal in der Weise umschrieben, dass ab 7. Januar 2009 insbesondere der Angeklagte [X.]. , aber auch der Angeklagte [X.] - neben [X.]. - die gefälschten Anträge und Dokumente erstellten, der An-geklagte [X.]. zum Teil gelieferte Mobiltelefone entgegennahm und der Ange-klagte [X.] solche weiterveräußerte. 8 3. [X.]r aufgezeigte Rechtsfehler zwingt zur Aufhebung des angefochte-nen Urteils, soweit die Angeklagten verurteilt worden sind. Zwar lässt sich den Feststellungen entnehmen, dass der Angeklagte [X.]mit der Hingabe des Darlehens zum Aufbau und zum allgemeinen Betrieb des [X.] einen mittäterschaftlichen Tatbeitrag leistete, der zur Verwirklichung jedes der abgeur-teilten Einzeldelikte beitrug. Auch ergeben sie ab 7. Januar 2009 wesentliche Beiträge der Angeklagten [X.] und [X.]. zum Betrieb des auf Betrug an-gelegten Geschäfts. [X.]nnoch kann der [X.]nat den Schuldspruch nicht dahin 9 - 7 - ändern, dass die Angeklagten des gewerbs- und bandenmäßigen Betruges nebst gewerbs- und bandenmäßiger Urkundenfälschung in 51 (Angeklagter [X.]) bzw. in 35 (Angeklagte [X.] und [X.]. ) tateinheitlichen Fällen schuldig sind, und die ausgesprochenen Gesamtfreiheitsstrafen als Einzelstra-fen für die jeweils einheitliche Tat bestehen lassen. [X.]nn ein solches Vorgehen setzt voraus, dass das Tatgericht den Unrechts- und Schuldgehalt des [X.] rechtsfehlerfrei festgestellt hat und dieser durch die zutreffende Be-wertung des [X.] nicht berührt wird. Schon an der erstge-nannten Voraussetzung fehlt es hier, da das [X.] den entstandenen [X.] sowie den Gegenstand der vom Angeklagten erstrebten [X.] Bereicherung in zweifacher Weise unzutreffend bestimmt hat. Im [X.]) [X.]r vollendete Betrug setzt voraus, dass beim Geschädigten eine Ver-mögensminderung im wirtschaftlichen Sinne eingetreten ist, die unmittelbare Folge der täuschungsbedingten Vermögensverfügung sein muss. Außerdem muss auch der vom Täter erstrebte rechtswidrige Vermögensvorteil unmittelba-re Folge der vom Opfer aufgrund seines Irrtums vorgenommenen Vermögens-verfügung sein und der dadurch bedingten Vermögenseinbuße des Opfers spiegelbildlich entsprechen (sog. Stoffgleichheit). [X.]r Vermögensschaden ist durch einen Vergleich der Vermögenslage des Geschädigten vor und unmittel-bar nach der Verfügung festzustellen ([X.]/[X.] in [X.]/[X.], StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 99; [X.], StGB, 58. Aufl., § 263 Rn. 110). Beim Betrug durch Abschluss eines Vertrages ist der [X.] auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beziehen (Eingehungsschaden). Zu ver-gleichen sind demnach die wirtschaftlichen Werte der beiderseitigen [X.] ([X.], Urteil vom 13. November 2007 - 3 [X.], [X.]R StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 70; [X.], aaO Rn. 176). Dieser zunächst 10 - 8 - durch die rein rechnerische Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertraglichen Ansprüche bestimmte Schaden materialisiert sich mit der Erbringung der versprochenen Leistung des Tatopfers (Erfüllungsscha-den) und bemisst sich nach deren vollen wirtschaftlichen Wert, wenn die Ge-genleistung völlig ausbleibt, bzw. nach der Differenz zwischen dem wirtschaftli-chen Wert der Leistung und demjenigen der Gegenleistung, soweit eine solche vom Täter erbracht wird. An dem Erfordernis, dass der Vermögensschaden unmittelbare Folge der Vermögensverfügung und der erstrebte rechtswidrige Vermögensvorteil wiederum unmittelbare Folge des Vermögensschadens sein muss, fehlt es etwa, wenn der Getäuschte dem Täter - entsprechend dessen Absicht - lediglich die tatsächliche Möglichkeit gibt, den Vermögensschaden durch weitere selbständige deliktische Handlungen herbeizuführen. b) Nach diesen Maßstäben hat das [X.] den Betrugsschaden sowie den Inhalt der Bereicherungsabsicht nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Mit Annahme des gefälschten Antrags auf Abschluss eines Mobilfunkvertrages ver-pflichtete sich der jeweilige Mobilfunknetzbetreiber in zweifacher Hinsicht. Zum einen versprach er dem angeblichen Neukunden die Lieferung eines kostenlo-sen oder preisreduzierten Mobiltelefons nebst freigeschalteter SIM-Karte sowie die Möglichkeit des Telefonierens in und aus dem entsprechenden Mobilfunk-netz für die Dauer der Vertragslaufzeit. Zum anderen sagte er dem "Inhaber des [X.]" die Zahlung einer Provision für die Vermittlung des [X.] sowie die Übersendung des Mobiltelefons nebst freigeschalteter SIM-Karte zu, damit dieses dem vermeintlichen neuen [X.]nden ausgehändigt wer-den konnte. [X.]m standen folgende Gegenansprüche gegenüber: [X.]r [X.] verpflichtete sich im Falle der Lieferung eines verbilligten Mobil-telefons zur Zahlung des reduzierten Kaufpreises; außerdem sagte er die künf-tige Begleichung der vereinbarten Telefongebühren während der [X.] - 9 - zeit zu. [X.]r "Inhaber des [X.]" versprach die Übergabe des [X.] nebst SIM-Karte an den Neukunden sowie eine Zahlung auf das Mobiltele-fon, wenn hierauf bei dessen Auslieferung im Wege der Nachnahme Vorkasse zu leisten war. Diese Gegenansprüche waren wegen fehlender Erfüllungsbe-reitschaft der (angeblichen) Schuldner weitgehend wertlos; eine Ausnahme galt nur hinsichtlich der bei Nachnahmelieferung des Mobiltelefons zu leistenden Vorkasse, da die Angeklagten und ihr Mittäter zu deren Zahlung bereit waren, um in Besitz des Mobiltelefons und der SIM-Karte zu gelangen. [X.]r Einge-hungsschaden des Mobilfunknetzbetreibers könnte daher im Grundsatz nach dem vollen wirtschaftlichen Wert der von ihm eingegangenen Verpflichtungen bestimmt werden, allenfalls abzüglich der Höhe des werthaltigen Anspruchs auf Vorkasse. Indes ist zu beachten, dass für die Tatbestandsverwirklichung nur die Vermögenseinbußen relevant sind, auf die spiegelbildlich die Absicht des [X.] gerichtet ist, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen; wei-tergehende Vermögensnachteile, die der Geschädigte aufgrund der irrtumsbe-dingten Vermögensverfügung erleidet, sind allenfalls verschuldete Tatauswir-kungen im Sinne des § 46 Abs. 2 StGB. Hieraus folgt, dass der Wert der von dem jeweiligen Mobilfunkbetreiber eingegangenen Verpflichtung, dem angebli-chen Neukunden während der Vertragslaufzeit das Telefonieren in und aus sei-nem Mobilfunknetz zu gestatten, hier bei der Berechnung des tatbestandlichen Schadens unberücksichtigt zu bleiben hat; denn den Angeklagten und ihrem Mittäter kam es gerade nicht darauf an, selbst entsprechende Telefongesprä-che zu führen, ohne hierfür ein Entgelt zu bezahlen. Aus diesem Grund kann auch dahinstehen, ob eine entsprechende Schadensposition - wie das [X.] meint - nach den für die Vertragslaufzeit vereinbarten Grundgebühren oder gegebenenfalls nach einem Anteil hiervon berechnet werden kann. 12 - 10 - [X.]r von den Angeklagten und ihrem Mittäter erstrebte Vermögensvorteil bestand tatsächlich in der Auszahlung der Provision sowie der Lieferung der kostenlosen oder verbilligten Mobiltelefone nebst freigeschalteter SIM-Karte, die gewinnbringend veräußert werden sollten. [X.]r entsprechende [X.] bemisst sich daher allein nach dem Wert der von ihm insoweit eingegangenen Verpflichtungen, im Einzelfall unter Abzug des Werts des Anspruchs auf Entrichtung der Vorkasse, für die Erfüllungsbereitschaft bestand. Zu den insoweit in Ansatz zu bringenden [X.] verhält sich das angefochtene Urteil indessen nicht. [X.]mgemäß enthält es weder eine nachvollziehbare Berechnung des mit Vertragsschluss eingetrete-nen Eingehungsschadens noch legt es den mit der Auszahlung der Provision und der Auslieferung von Mobiltelefonen und SIM-Karten entstandenen Erfül-lungsschaden dar. 13 Auch soweit das [X.] die "reinen Telefoniekosten" als tatbestand-liche [X.] in Ansatz gebracht hat, sind seine Ausführungen von Rechtsirrtum beeinflusst. Diesbezüglich hat es verkannt, dass die Herbeifüh-rung der entsprechenden Vermögensnachteile zwar durch die Übersendung der freigeschalteten SIM-Karten ermöglicht wurde, aber erst durch den betrügeri-schen Abschluss von Verträgen über die Nutzung von "Mehrwertnummern" und deren Anwahl über die durch Betrug erlangten SIM-Karten, also durch ein selb-ständiges deliktisches Verhalten, die vermeintlichen Vergütungsansprüche [X.] und teilweise Zahlungen ausgelöst wurden. Es fehlt daher an der erfor-derlichen Unmittelbarkeit zwischen [X.] Vermögensverfügung und eingetretenem Vermögensschaden ([X.], Beschluss vom 29. Juni 2005 - 4 StR 559/04, [X.]St 50, 174, 178). Hinzu kommt, dass sich die [X.] und ihres Mittäters auch nicht auf die Erlöse aus dem betrügerischen Ausnutzen von "Mehrwertnummern" erstreckte. [X.]nn die ent-14 - 11 - sprechenden Verträge wurden allein von [X.] abgeschlossen, die SIM-Karten von den Angeklagten und ihrem Mittäter erworben hatten, ohne dass diese an den erschwindelten Gebühren beteiligt werden sollten. In Betracht kommt daher insoweit lediglich, dass sich die Angeklagten und ihr Mittäter durch den Verkauf der SIM-Karten in dem Wissen um die von den Erwerbern beabsichtigte miss-bräuchliche Verwendung an deren Straftaten als Gehilfen beteiligt haben. [X.] handelt es sich bei dem [X.] ebenfalls nur um eine verschuldete Tatfolge im Sinne des § 46 Abs. 2 StGB. 4. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. [X.]r [X.]nat sieht im Übrigen Anlass zu folgendem Hinweis: 15 Bei einer [X.]rie von Straftaten mehrerer Angeklagter ist sorgfältig auf eine geordnete und übersichtliche Darstellung der einzelnen Taten zu achten, um Fehler zu vermeiden. [X.]m wird das angefochtene Urteil nicht in jeder Hinsicht gerecht. Gegen die Angeklagten [X.] und [X.]. hat das [X.] 51 Einzelstrafen verhängt, obwohl es sie nur wegen 35 Taten schuldig gesprochen hat. [X.]n Angeklagten [X.] hat es wegen des nach § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO eingestellten Falles 1 der Urteilsgründe (Fall 186 der Anklageschrift) ver-urteilt. Hinzu kommt, dass dieser Angeklagte in der Urteilsformel zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von drei Jahren und nach den Urteilsgründen zu einer sol-chen von drei Jahren und drei Monaten verurteilt worden ist. Fall 211 der [X.] wurde in den Urteilsgründen als Fall 14 und nochmals als Fall 16 - allerdings mit unterschiedlichen Anmeldedaten und nicht identischen Scha-denshöhen - abgeurteilt. Die Fälle 183 und 206 der unverändert zur [X.] zugelassenen Anklage, wurden - soweit ersichtlich - weder nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt noch sind sie Gegenstand der Urteilsgründe. Sie sind also beim [X.] anhängig geblieben. 16 - 12 - Die Zusammenfassung mehrerer Straftaten zur rechtlichen Handlungs-einheit in der Person des Angeklagten schließt die Annahme gewerbs- und bandenmäßiger Begehungsweise nicht aus ([X.], Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 [X.], NJW 2004, 2840, 2842 f.). 17 [X.] Pfister von [X.][X.]