Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.11.2016, Az. EnVR 57/14

[X.]:[X.]:BGH:2016:151116BENVR57.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
[X.] 57/14
Verkündet am:

15. November 2016

Bürk

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

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2 -
Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
15.
November
2016
durch die Präsidentin des [X.]
Limperg
und
die Richter Prof.
Dr.
Strohn, Dr.
Grüneberg, Dr.
Bacher
und Dr.
Deichfuß
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde
der [X.]
wird der
Beschluss des 3.
Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25.
August
2014
in der Fassung des Beschlusses vom 20.
Oktober 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Beschwerdege-richt den Beschluss der [X.] vom 5. Februar
2013
hin-sichtlich der Feststellung dahin abgeändert hat, dass die jeweilige [X.] der Bereiche "Recht und Regulierung" und "Kaufmännischer Be-reich" den Vorgaben des § 10c Abs. 6 [X.] nicht unterliegt.

Im Umfang der Aufhebung wird die Beschwerde der Antragstellerin ge-gen den Beschluss der [X.] vom 5. Februar
2013
zu-rückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde
der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der [X.] tragen
die
Antragstellerin zu 7/8 und die [X.] zu 1/8.
Die Kosten des Rechtsbeschwerdever-fahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagen-tur werden der Antragstellerin auferlegt.
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 50.000

e-setzt.

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3 -
Gründe:
I.

Die Beteiligten streiten um Rechtmäßigkeit und Auslegung der Karenzzeiten-regelungen des §
10c [X.].

Die Antragstellerin betreibt ein

Erdgas-
Hochdruckleitungsnetz. Sie ist ein 100-prozentiges
Tochterunternehmen der

A.

. Diese betreibt mittelbar und unmittelbar die Gewinnung, den
Kauf und die Lieferung von Erdgas. Sie steht im Eigentum der

[X.]

,

.

Mit Beschluss
vom 5.
Februar
2013
zertifizierte die [X.] die Antragstellerin gemäß §
4a [X.] als Unabhängige Transportnetzbetreiberin. Num-mer
3 des Tenors des [X.] enthält die Feststellung, dass die je-weilige Leitung der
Bereiche
"Kapazitäts-
und Dienstleistungsmanagement", "Recht und Regulierung", "Kaufmännischer Bereich", "Prozess-
und IT-Management", "Ab-wicklung/Operatives", "Assetmanagement", "[X.]"
und "Technisches Sicher-heitsmanagement" den Vorgaben des §
10c Abs. 6 [X.] unterfalle.

Mit ihrer Beschwerde
hat
sich die Antragstellerin gegen die Feststellung in Nummer 3 des Bescheids vom 5.
Februar
2013
gewandt
und außerdem die Feststel-lung begehrt, dass die Sperrzeiten für die Mitarbeiter der zweiten Führungsebene der Antragstellerin nicht gelten, hilfsweise, dass die Karenzzeit maximal ein halbes Jahr, höchst hilfsweise einen anderen unter vier Jahren liegenden Zeitraum betrage.

Das Beschwerdegericht hat den Bescheid in Nummer
3 abgeändert und festgestellt, dass die jeweilige Leitung der Bereiche
"Abwicklung/Operatives", "[X.]", "[X.]", "Kapazitäts-
und Dienstleistungsmanagement"
und
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"Prozess-
und IT-Management" den Vorgaben des §
10c Abs. 6 [X.] unterliege. Die weitergehende Beschwerde hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. [X.] wenden
sich die Antragstellerin
und die [X.] mit ihren
vom Be-schwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerden, mit denen sie ihre jeweiligen Begehren -
die [X.] nur im Hinblick auf die Bereiche "Recht und Re-gulierung" und "Kaufmännischer Bereich" -
weiterverfolgen.
II.

Die Rechtsbeschwerde der [X.] ist begründet; sie führt in Bezug auf die Bereiche "Recht und Regulierung" und "Kaufmännischer Bereich" zur Aufhebung der Entscheidung des [X.] und insoweit zur
Zurückwei-sung der Beschwerde der Antragstellerin.
Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist
dagegen unbegründet.

1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Beschwerde sei teilweise begründet. Die [X.] seien allerdings verfassungsgemäß, weil sie nicht in unzulässiger Weise in Grundrechte, sei es aus dem Grundgesetz, sei es aus der [X.] abgeleitete Rechte, eingriffen. Dabei könne dahinstehen, ob die Vor-schrift des §
10c [X.] -
wegen der detaillierten [X.] Vorgaben -
an der [X.] oder am Grundgesetz zu messen sei. Die hier betroffenen Grundrechte wiesen nach [X.] und [X.] Recht weitgehend ähnliche Schutzbereiche auf, die indes nicht in [X.] berührt würden.

Die Vorschrift des §
10c Abs.
6 [X.] erfasse nur die Leiter der zweiten Führungsebene, die für Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes verantwortlich seien. Entgegen dem weiten Verständnis der [X.] schließe dies nicht die gesamte zweite Führungsebene ein. Vielmehr seien nach Wortlaut, Historie, Sys-tematik und Sinn und Zweck der Regelung nur diejenigen Fachbereichsleiter ge-6
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meint, die eine persönliche und sachliche Verantwortung für die drei relevanten [X.] trügen. Insbesondere beziehe sich der Begriff "Betrieb" nicht auf den gesam-ten Netzbetrieb, weil ansonsten die weiteren Merkmale der "Wartung" und "Entwick-lung" des Netzes bedeutungslos wären. Darüber hinaus werde der [X.] des §
10c Abs.
6 [X.] durch den Begriff "verantwortlich" weiter einge-schränkt. Nach der Gesetzesbegründung sei dieser auf die Personen zu beschrän-ken, die erheblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen und umfangrei-che Kenntnisse über die technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seinen Zustand hätten.

Nach diesen Maßgaben unterfielen die jeweilige Leitung der Bereiche "Ab-wicklung/Operatives", "Assetmanagement", "[X.]", "Kapazitäts-
und Dienst-leistungsmanagement" und "Prozess-
und IT-Management" dem [X.] des §
10c Abs.
6 [X.]. Diese seien nach der Aufgabenbeschreibung der [X.] im engeren Sinne für "Betrieb, Wartung und Entwicklung des Netzes"
verantwortlich
und
erfüllten typische Aufgaben in engem Zusammenhang mit dem Netzbetrieb.

Dagegen würden die Leiter der Abteilungen "Recht und Regulierung", "Kaufmännischer Bereich" und "Technisches Sicherheitsmanagement" von §
10c Abs.
6 [X.] nicht erfasst. Der Einfluss im Unternehmen auf finanzielle Mittel, Buchhaltung
und
Jahresabschluss sowie Personal genüge nicht, um eine Steuerung des Netzbetriebs oder der [X.] anzunehmen.
Eine Verantwortlichkeit für die Bearbeitung von Rechtsfragen reiche dazu ebenfalls
nicht aus; soweit die Rechtsabteilung Handlungsempfehlungen entwerfe und auf Haftungsrisiken [X.], sei damit eine faktische Bindung der Geschäftsleitung nicht verbunden.
Der Be-reich "Technisches Sicherheitsmanagement" beinhalte lediglich die organisatorische Planung und Durchführung des [X.], inhaltliche Fragen
würden von dem "[X.]" nicht entschieden.

2. Diese Beurteilung hält
rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

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a) Das Beschwerdegericht hat allerdings
zu Recht angenommen, dass die [X.] des §
10c Abs.
6 i.V.m. Abs.
2 Satz
1, Abs.
5 [X.] nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen. Die dagegen gerichteten Angriffe der Antrag-stellerin bleiben -
was der Senat mit Beschluss vom 26.
Januar 2016 ([X.] 51/14 Rn. 19 ff. -
Karenzzeiten; die dagegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das [X.] durch Beschluss vom 6.
Juli 2016 -
1 BvR 1016/16 -
nicht zur Entscheidung angenommen) entschieden und im Einzelnen begründet hat -
ohne Erfolg.

b) Das Beschwerdegericht hat auch den sachlichen Anwendungsbereich des §
10c Abs.
6 [X.] im Grundsatz zutreffend bestimmt. Danach werden -
was der Senat ebenfalls mit Beschluss vom 26. Januar 2016 ([X.] 51/14 Rn. 42 ff. -
Ka-renzzeiten) entschieden und im Einzelnen begründet hat -
von dieser Vorschrift nicht nur die Leiter derjenigen Abteilungen erfasst, die sich lediglich in technischer Hinsicht mit Betrieb, Wartung und Entwicklung des Netzes befassen, sondern auch die Füh-rungskräfte der zweiten
Führungsebene, die umfangreiche Kenntnisse über die tech-nischen Eigenschaften des Transportnetzes und seinen Zustand haben müssen und die unternehmerischen Entscheidungen der obersten Unternehmensleitung maßgeb-lich beeinflussen können. Aufgrund dessen dürfen -
anders als die Antragstellerin meint -
die Tatbestandsvoraussetzungen des §
10c Abs.
6 [X.] nicht dahin verengt werden, dass nur die Fachbereiche erfasst werden, die rein technische, [X.] Aufgaben zu erfüllen haben. Vielmehr genügt eine für die Aufgabenerfüllung der entsprechenden Fachabteilung notwendige Kenntnis der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands, verbunden mit einer maßgeblichen [X.] auf die Entscheidungen der Unternehmensführung, ohne dass damit zugleich verlangt wird, dass der Fachbereich die technischen Aufgaben selbst aus-führt (vgl. Senatsbeschluss vom 26. Januar 2016 -
[X.] 51/14 Rn. 46 f. -
Karenzzei-ten).

c) Nach diesen Maßgaben werden die jeweilige Leitung der Bereiche "Ab-wicklung/Operatives", "Assetmanagement", "[X.]", "Kapazitäts-
und Dienst-leistungsmanagement" und "Prozess-
und IT-Management" sowie -
entgegen der 13
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Auffassung des [X.] -
auch diejenigen der Fachbereiche "Recht und Regulierung" und "Kaufmännischer Bereich" von §
10c Abs.
6 [X.] erfasst. Inso-weit hat die Rechtsbeschwerde der [X.] Erfolg, während die Rechts-beschwerde der Antragstellerin unbegründet ist. Im Einzelnen:

aa) Die
Leiter der Bereiche
"Abwicklung/Operatives", "Assetmanagement" und "[X.]" sind
nach den Feststellungen des [X.] für Betrieb, Wartung und Entwicklung des Netzes im Sinne des §
10c Abs.
6 [X.] verantwort-lich.
Dies wird auch von der Antragstellerin
nicht in Frage gestellt. Sie wendet ledig-lich ein, dass die Leiter dieser Fachbereiche keine (verantwortlichen) Entscheidun-gen über den Netzbetrieb treffen würden, sondern im Rahmen solcher Entscheidun-gen eine lediglich vorbereitende, unterstützende und beratende Funktion gegenüber der Geschäftsleitung
hätten. Darauf kommt es indes nicht entscheidend an. Insoweit genügt es, dass der jeweilige Bereichsleiter zumindest insoweit maßgeblichen Ein-fluss auf die entsprechenden unternehmerischen Entscheidungen der Geschäftslei-tung hat, dass er bestimmte Planungen aus technischer Sicht vorziehen oder verwer-fen kann. Das damit vorhandene Diskriminierungspotential im Hinblick auf eine Be-vorzugung der Interessen des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens ist dabei gegeben (vgl. Senatsbeschluss vom 26.
Januar 2016 -
[X.] 51/14 Rn. 69
-
Karenzzeiten).

bb) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin unterfällt auch der Leiter des Bereichs "Kapazitäts-
und Dienstleistungsmanagement" dem [X.] des §
10c Abs.
6 [X.].

Diese
Abteilung ist nach den Feststellungen des [X.] für die "netzbezogenen Themen" des Netzbetriebs im engeren Sinne, wie Kapazitätsver-marktung und Kapazitätsplattformprojekte, Konzeption, Aufbau und Vermarktung sowie alle Marktgebietsthemen, verantwortlich.

Die Erfüllung dieses Aufgabenbereichs setzt umfangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes voraus. Kapazitätsvermarktung und 16
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Kapazitätsplattformprojekte gehören zum Kernbereich des Netzbetriebs. Die [X.] der Transportleistungen kann
nicht losgelöst von den technischen Eigenschaf-ten und dem Zustand des bestehenden Transportnetzes erfolgen. Entgegen der [X.] der Rechtsbeschwerde ist es unerheblich, dass der Leiter dieses Fachbe-reichs keine (verantwortlichen) Entscheidungen über den technischen Netzbetrieb trifft. Insoweit genügt es, dass im Rahmen der Aufgabenabwicklung ein hinreichen-des Diskriminierungspotential im Hinblick auf eine Bevorzugung der Interessen des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens besteht. Schließlich bedarf es auch keiner Feststellungen des [X.] zu dem (konkreten) [X.], weil insoweit eine generalisierende [X.] auf der Grundlage der konkreten Aufgabenbeschreibung anzustellen ist.

cc) Entsprechendes gilt für den Leiter des Bereichs "Prozess-
und IT-Management". Nach den Feststellungen des [X.] ist der Bereich nicht nur für die "allgemeine IT", sondern auch für netzspezifische IT-Projekte zu-ständig.

Dieser Aufgabenbereich erfüllt die Anforderungen des §
10c Abs.
6 [X.], weil die Bewältigung dieser Aufgaben umfangreiche Kenntnisse der technischen Ei-genschaften des Transportnetzes und seines Zustands voraussetzt und der Leiter der IT-Abteilung maßgeblichen Einfluss auf die insoweit zu treffenden Entscheidun-gen der Geschäftsleitung besitzt. Wie der Senat mit Beschluss vom 26. Januar 2016 ([X.] 51/14 Rn. 72 f. -
Karenzzeiten) entschieden hat, bildet die Funktionsfähigkeit und ständige Anpassung der Informationstechnologie eine Kerntätigkeit des Netzbe-triebs. Die Entflechtung der Anwendungssysteme und der IT-Infrastruktur stellt [X.] nach §
10a Abs.
5 [X.], Art.
17 Abs.
5 der [X.] (im [X.]: [X.]) und 2009/73/[X.] (im Folgenden: [X.]) einen Schwerpunkt des Maßnahmepakets des Gesetz-
und Richtliniengebers im Rahmen des Modells des [X.] Transportnetzbetreibers dar, um dessen Unabhängigkeit zu gewähr-leisten und insbesondere die im [X.] besonders gefährdete Geheimhaltung der gespeicherten Infrastrukturdaten vor einem unberechtigten Zugriff Dritter, d.h. (ein-20
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zelfallabhängig) auch vor einem Zugriff des vertikal integrierten [X.] zu schützen (vgl. Senatsbeschluss aaO Rn. 72 -
Karenzzeiten).

dd) Entgegen der Auffassung des [X.] unterfällt auch der Leiter des Bereichs "Recht und Regulierung" den Vorgaben des §
10c Abs.
6 [X.].

Nach den Angaben der Antragstellerin ist die Abteilung unter anderem für das [X.], die kaufmännische Regulierung, die Bearbeitung sämtlicher regulierungsrechtlicher Anforderungen, die Beobachtung und Prüfung
aktueller Rechts-
und regulatorischer Rahmenentwicklungen, die Information und Beratung der Geschäftsführung und das Compliance-Management zuständig.

Die Erfüllung dieses Aufgabenbereichs setzt umfangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands voraus. Die Rechtsabteilung hat auch maßgeblichen Einfluss auf die unternehmerischen Ent-scheidungen der Geschäftsleitung. Sie unterzieht deren Vorstellungen einer rechtli-chen Prüfung, zeigt Handlungsalternativen auf und bewertet sie nach ihrer rechtli-chen Realisierbarkeit und ihren -
auch wirtschaftlichen -
Folgen; regelmäßig bereitet die Rechtsabteilung auch künftige Entscheidungen vor, sei es, dass sie Verhandlun-gen für künftige Verträge führt, sei es, dass sie die Entscheidungsfreiheit des [X.] gegenüber behördlichen Eingriffen zu wahren sucht (vgl. Senatsbeschluss vom 26. Januar 2016 -
[X.] 51/14 Rn. 86 mwN -
Karenzzeiten). Damit ist ein [X.] im Hinblick auf eine Bevorzugung der Interes-sen des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens vorhanden. Dass sich die Geschäftsleitung im Einzelfall über Handlungsempfehlungen der Rechtsabteilung hinwegsetzen mag, ändert daran bei der gebotenen generalisierenden Betrach-tungsweise nichts (vgl. Senatsbeschluss aaO -
Karenzzeiten).

ee) Schließlich ist entgegen der Auffassung des [X.] auch der Leiter der Abteilung "Kaufmännischer Bereich" der Karenzzeitenregelung des §
10c Abs.
6 [X.] unterworfen.

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Der Fachbereich ist nach den Angaben der Antragstellerin für die Geschäfts-buchhaltung, die Erstellung der Monats-
und Jahresabschlüsse, die Etablierung und den Ausbau der Instrumente der Unternehmensplanung und -steuerung sowie des Unternehmens-
und Risiko-Controllings, für die Planung und das Controlling von [X.] zur Sicherstellung einer effizienten Investitions-
und Mittelverwendung sowie für Personalbetreuung, -entwicklung und -abrechnung zuständig.

Die Erfüllung dieses Aufgabenbereichs ist ohne umfangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands nicht denkbar. Anders als das Beschwerdegericht meint, ist nicht entscheidend, ob der Einfluss dieser Abteilung auf finanzielle Mittel, auf Buchhaltung und Jahresabschluss sowie Personal genügt, um eine Steuerung des Netzbetriebs oder der Netzentwick-lung i.S.d. §
10c Abs.
6 [X.] anzunehmen. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Leiter der Abteilung umfangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Trans-portnetzes und seines Zustands haben muss und die unternehmerischen Entschei-dungen der Geschäftsleitung maßgeblich beeinflussen kann. Dies ist bei der [X.] zu bejahen. Die Entflechtung der [X.] und des Rechnungswesens stellt nach §
10 Abs.
1 Satz 2 Nr. 4, §
10a Abs.
7 [X.], Art.
17 Abs.
2 Buchst.
h, Abs.
6 [X.]/[X.] einen Schwerpunkt des Maßnahmepakets des Gesetz-
und Richtliniengebers im Rahmen des Modells des [X.] Transportnetzbetreibers dar, um dessen Unabhängigkeit und insbe-sondere die im Rechnungswesen besonders zu fordernde Vertraulichkeit der wirt-schaftlich sensiblen Informationen zu gewährleisten (vgl.
Senatsbeschluss vom 26.
Januar 2016 -
[X.] 51/14 Rn.
80 -
Karenzzeiten).

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat die Abteilung auch nicht nur eine rein unterstützende Funktion. Vielmehr werden durch diesen Fachbereich Ent-scheidungen der Unternehmensleitung der Antragstellerin nicht nur vorbereitet, [X.] auch inhaltlich beeinflusst. Dabei handelt es sich um Kernaufgaben, die für den Netzbetrieb zwingend erforderlich sind.

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3. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kommt -
wie der Senat mit Beschluss vom 26. Januar 2016 ([X.] 51/14 Rn. 19 ff., 91 ff. -
Karenzzeiten) ent-schieden und im Einzelnen begründet hat -
ein Vorabentscheidungsersuchen an den [X.] oder eine Vorlage an das Bundesverfassungs-gericht nicht in Betracht.
III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 [X.].
Limperg
Strohn
Grüneberg

Bacher
Deichfuß
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 25.08.2014 -
VI-3 Kart 58/13 (V) -

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