Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.07.2016, Az. EnVR 53/14

[X.]:[X.]:BGH:2016:120716BENVR53.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS
[X.] 53/14
vom
12. Juli 2016
in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

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Der Kartellsenat des [X.] hat am 12. Juli 2016 durch die Präsidentin des [X.] Limperg
und
die Richter Prof.
Dr.
Strohn, Dr.
Grüneberg, Dr.
Bacher
und Dr.
Deichfuß
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde
der [X.]
wird der
Beschluss des 3.
Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25.
August
2014
aufgehoben.

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Bundes-netzagentur vom 9.
November 2012
wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerde-
und des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der [X.] der
Antragstellerin auferlegt.

Der Wert des
Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 50.000

e-setzt.

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Gründe:
I.

Die Beteiligten streiten um Rechtmäßigkeit und Auslegung der Karenzzeiten-regelungen des §
10c [X.].

Die Antragstellerin betreibt ein 1.900
km langes Erdgas-Hochdruckleitungsnetz
in [X.] und Teilen [X.], [X.] und [X.]. Sie ist ein 100-prozentiges
Tochterunternehmen der E.

mbH. Die E.

S.p.A. (E.
) und E.

AG ([X.]
) bilden als Gruppe ein vertikal integriertes
Energieversor-
gungsunternehmen, das über die E.

mbH die Kon-
trolle über die Antragstellerin ausübt.

Mit Beschluss vom 9.
November
2012
zertifizierte die [X.] die Antragstellerin gemäß §
4a [X.] als Unabhängige Transportnetzbetreiberin. Num-mer
3 des Tenors des [X.] enthält die Feststellung, dass die je-weilige Leitung der Bereiche
"Finanzen
&
IT" und "Gremien, Recht
&
Personal" den Vorgaben des §
10c Abs.
6 [X.] unterliege.

Mit ihrer Beschwerde hat
sich die Antragstellerin gegen die Feststellung in Nummer
3 des [X.] gewandt.
Das Beschwerdegericht hat den Bescheid daraufhin
abgeändert und festgestellt, dass nur die jeweilige Leitung der Center "Asset-
und Regulierungsmanagement", "Netzsteuerung" und "[X.]"
den Vorgaben des §
10c Abs.
6 [X.] unterfalle. Dagegen wendet
sich die Bundes-netzagentur mit ihrer
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vom Beschwerdegericht zugelassenen -
Rechtsbeschwerde, mit der
sie ihr Begehren auf Zurückweisung der Beschwerde der Antragstellerin wei-terverfolgt.
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II.

Die Rechtsbeschwerde der [X.] ist begründet; sie führt zur Aufhebung der Entscheidung des [X.] und zur Zurückweisung der Beschwerde der Antragstellerin.

1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Beschwerde sei begründet. Die [X.]
seien allerdings verfassungsgemäß,
weil sie nicht in unzulässiger Weise in Grundrechte, sei es aus dem Grundgesetz, sei es aus
der Charta der Grundrechte der Europäischen Union abgeleitete Rechte, eingriffen.
Dabei könne dahinstehen, ob die Vorschrift des §
10c [X.] -
wegen der detaillierten [X.] Vorgaben -
an der [X.] oder am Grundgesetz zu messen sei. Die hier be-troffenen Grundrechte wiesen nach [X.] und [X.] Recht weitgehend ähnliche Schutzbereiche auf, die indes nicht in unverhältnismäßiger Weise berührt würden.

Die Vorschrift des §
10c Abs.
6 [X.] erfasse nur die Leiter der zweiten Führungsebene,
die für Betrieb, Wartung oder Entwicklung des Netzes verantwortlich seien. Entgegen dem weiten Verständnis der [X.] schließe dies nicht die gesamte zweite Führungsebene ein. Vielmehr seien nach Wortlaut, Historie, Sys-tematik und Sinn und Zweck der Regelung nur diejenigen Fachbereichsleiter ge-meint, die eine persönliche und sachliche Verantwortung für die drei relevanten [X.] trügen. Insbesondere beziehe sich der Begriff "Betrieb"
nicht auf den gesam-ten Netzbetrieb, weil ansonsten die weiteren Merkmale der "Wartung"
und "Entwick-lung"
des Netzes bedeutungslos wären. Darüber hinaus werde der [X.] des §
10c Abs.
6 [X.] durch den Begriff "verantwortlich"
weiter einge-schränkt. Nach der Gesetzesbegründung sei dieser auf die Personen zu beschrän-5
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ken, die erheblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen und umfangrei-che Kenntnisse über die
technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seinen
Zustand
hätten.

Nach diesen Maßgaben würden die Leiter der Bereiche "Finanzen & IT" und "Gremien, Recht & Personal" von §
10c Abs.
6 [X.] nicht erfasst. Der Einfluss im Unternehmen auf finanzielle Mittel, Buchhaltung, Jahresabschluss und Personal ge-nüge nicht, um eine Steuerung des Netzbetriebs oder der [X.] anzu-nehmen.
Eine Verantwortlichkeit für die Bearbeitung von Rechtsfragen reiche dazu ebenfalls nicht aus; soweit die Rechtsabteilung Handlungsempfehlungen entwerfe und auf Haftungsrisiken hinweise, sei damit eine faktische Bindung der Geschäftslei-tung nicht verbunden.

2.
Diese Beurteilung hält
rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

a) Das Beschwerdegericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass die [X.] des §
10c Abs.
6 i.V.m. Abs.
2 Satz
1, Abs.
5 [X.] nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen.
Die dagegen gerichteten Angriffe der Antrag-stellerin bleiben -
was der Senat mit Beschluss vom 26. Januar 2016 ([X.] 51/14 Rn. 19 ff.
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Karenzzeiten)
entschieden und im Einzelnen begründet hat -
ohne Erfolg.

b) Das
Beschwerdegericht
hat auch den sachlichen
Anwendungsbereich des §
10c Abs.
6 [X.] im Grundsatz zutreffend bestimmt.
Danach werden -
was der Senat ebenfalls mit Beschluss vom 26. Januar 2016 ([X.] 51/14 Rn. 42
ff.
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Karenz-zeiten)
entschieden und im Einzelnen begründet hat -
von dieser Vorschrift nicht nur die Leiter derjenigen Abteilungen erfasst, die sich lediglich in technischer Hinsicht mit Betrieb, Wartung und Entwicklung des Netzes befassen, sondern auch die Füh-rungskräfte
der zweiten Führungsebene, die umfangreiche Kenntnisse über die
tech-nischen Eigenschaften des Transportnetzes und seinen Zustand haben müssen
und 9
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die unternehmerischen Entscheidungen der obersten Unternehmensleitung maßgeb-lich beeinflussen
können.
Aufgrund dessen dürfen -
anders als die Antragstellerin meint -
die Tatbestandsvoraussetzungen des §
10c Abs.
6 [X.] nicht dahin verengt werden, dass nur die Fachbereiche erfasst werden, die rein technische, [X.] Aufgaben zu erfüllen haben. Vielmehr genügt eine für die Aufgabenerfüllung der entsprechenden Fachabteilung notwendige Kenntnis der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands, verbunden mit einer maßgeblichen [X.] auf die Entscheidungen der Unternehmensführung, ohne dass damit zugleich verlangt wird, dass der Fachbereich die technischen Aufgaben selbst aus-führt
(vgl. Senatsbeschluss vom 26. Januar 2016 -
[X.] 51/14 Rn. 46 f. -
Karenzzei-ten).

c) Nach diesen Maßgaben werden -
entgegen der Auffassung des Be-schwerdegerichts -
die Leiter der Bereiche "Finanzen
&
IT" und "Gremien, Recht
&
Personal" von §
10c Abs.
6 [X.] erfasst.

aa) Der Leiter des
Fachbereichs
"Finanzen
&
IT" verantwortet
nach den An-gaben der Antragstellerin die drei Fachgebiete "Finanz-
und Rechnungswesen", "Un-ternehmensplanung, -controlling und Reporting" und "Informationstechnologie". Dazu gehören
unter anderem die Buchhaltung und die Erstellung von Monats-
und Jahres-abschlüssen, die Liquiditätssteuerung, die Erstellung von [X.] einschließlich der Finanzplanung, das Controlling, die Ermittlung der regulatorischen Netzkosten, die Erstellung betriebswirtschaftlicher Analysen und die Sicherstellung einer effizienten Informations-
und Datenverarbeitung.

Die Erfüllung dieses Aufgabenbereichs ist ohne umfangreiche Kenntnisse der
technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands nicht denkbar. Schon der
allgemeine Aufgabenbereich der IT-Abteilung der Antragstellerin erfüllt die Anforderungen des §
10c Abs.
6 [X.], weil die Bewältigung dieser
Auf-gaben umfangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes 13
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und seines Zustands voraussetzt und der Leiter der IT-Abteilung maßgeblichen Ein-fluss auf die insoweit zu treffenden Entscheidungen der Geschäftsleitung besitzt.
Wie der
Senat
mit
Beschluss vom 26. Januar 2016 ([X.] 51/14 Rn. 72 f. -
Karenzzeiten) entschieden hat, bildet die Funktionsfähigkeit und ständige Anpassung der Informati-onstechnologie eine Kerntätigkeit des Netzbetriebs. Die Entflechtung der [X.] und der IT-Infrastruktur stellt deshalb nach §
10a Abs.
5 [X.], Art.
17 Abs.
5 der [X.] (im Folgenden: [X.]) und 2009/73/[X.] (im Folgenden: [X.])
einen Schwerpunkt des Maßnahmepakets des Gesetz-
und Richtliniengebers im Rahmen des Modells des [X.] Transportnetzbetrei-bers dar, um dessen Unabhängigkeit zu gewährleisten und insbesondere die im [X.] besonders gefährdete Geheimhaltung der gespeicherten Infrastrukturdaten vor einem unberechtigten Zugriff Dritter, d.h. (einzelfallabhängig) auch vor einem Zu-griff des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens zu schützen (vgl. Se-natsbeschluss aaO Rn. 72 -
Karenzzeiten).

Entsprechendes gilt in Bezug auf das Finanz-
und Rechnungswesen. Anders als das Beschwerdegericht meint, ist nicht entscheidend,
ob der Einfluss dieser Ab-teilung auf finanzielle Mittel, auf Buchhaltung und Jahresabschluss genügt, um eine Steuerung des Netzbetriebs oder der [X.] i.S.d. §
10c Abs.
6 [X.] an-zunehmen. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Leiter der Abteilung umfangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines [X.] haben muss und die unternehmerischen Entscheidungen der Geschäftslei-tung maßgeblich beeinflussen kann. Dies ist bei der gebotenen generalisierenden Betrachtungsweise zu bejahen. Die Entflechtung der Buchhaltung und des [X.] stellt nach §
10 Abs.
1 Satz 2 Nr. 4, §
10a Abs.
7 [X.], Art.
17 Abs.
2 Buchst.
h, Abs.
6 [X.]/[X.] einen Schwerpunkt des Maßnahmepakets des Gesetz-
und Richtliniengebers im Rahmen des Modells des [X.] Transportnetzbetreibers dar, um dessen Unabhängigkeit und insbesondere die im Rechnungswesen besonders zu fordernde Vertraulichkeit der wirtschaftlich sensiblen 16

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Informationen zu gewährleisten (vgl. Senatsbeschluss vom 26. Januar 2016
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[X.] 51/14 Rn. 80 -
Karenzzeiten).

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat die Abteilung auch nicht nur eine rein unterstützende Funktion. Vielmehr werden durch diesen Fachbereich Ent-scheidungen der Unternehmensleitung der Antragstellerin nicht nur vorbereitet, [X.] auch inhaltlich beeinflusst. Dabei handelt es sich um Kernaufgaben, die für den Netzbetrieb zwingend erforderlich sind.

[X.]) Entgegen der Auffassung des [X.] ist auch der Leiter des
Bereichs
"Gremien, Recht
&
Personal" der Karenzzeitenregelung des §
10c Abs.
6 [X.] unterworfen.

Nach den Angaben der
Antragstellerin ist der Leiter des Bereichs "Gremien, Recht
&
Personal" unter anderem für die rechtliche Beratung der Geschäftsführung in strategischen Fragen, für die Betreuung von Rechtsangelegenheiten von besonde-rer Bedeutung für das Unternehmen, das [X.], die strategi-sche Personalplanung und die Rekrutierung und Personalbetreuung von Führungs-kräften und Schlüsselpositionen zuständig.

Die Erfüllung dieses Aufgabenbereichs setzt
umfangreiche Kenntnisse der technischen Eigenschaften des Transportnetzes und seines Zustands voraus. Die Rechtsabteilung hat
auch maßgeblichen Einfluss auf die unternehmerischen Ent-scheidungen der Geschäftsleitung. Sie unterzieht
deren Vorstellungen einer rechtli-chen Prüfung, zeigt
Handlungsalternativen auf und bewertet
sie nach ihrer rechtli-chen Realisierbarkeit und ihren -
auch wirtschaftlichen -
Folgen; regelmäßig bereitet
die Rechtsabteilung auch künftige Entscheidungen vor, sei es, dass sie Verhandlun-gen für künftige Verträge führt, sei es, dass sie die Entscheidungsfreiheit des [X.] gegenüber behördlichen Eingriffen zu wahren sucht
(vgl. Senatsbeschluss vom 26. Januar 2016 -
[X.] 51/14 Rn. 86 mwN -
Karenzzeiten). Damit ist ein hin-17
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reichendes Diskriminierungspotential im Hinblick auf eine Bevorzugung der Interes-sen des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens vorhanden. Dass sich die Geschäftsleitung im Einzelfall über Handlungsempfehlungen der Rechtsabteilung hinwegsetzen mag, ändert daran bei der gebotenen generalisierenden Betrach-tungsweise nichts
(vgl. Senatsbeschluss aaO
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Karenzzeiten).

Entsprechendes gilt für das Personalmanagement. Wie sich aus §
10a Abs.
3 [X.] ergibt, erfasst die Entflechtung auch das Personalwesen. Mit dieser Regelung soll die Nutzung gemeinsamer Dienstleistungen durch das vertikal inte-grierte Energieversorgungsunternehmen und den [X.] Transportnetzbe-treiber eingeschränkt werden, um die Unabhängigkeit des [X.] Trans-portnetzbetreibers in allen Bereichen vollständig zu gewährleisten, indem auch mit-telbare Einflussnahmen des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens ausgeschlossen werden (vgl. Senatsbeschluss vom 26. Januar 2016 -
[X.] 51/14 Rn.
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Karenzzeiten). Die Nutzung gemeinsamer Dienstleistungen betraf vor In-krafttreten der Entflechtungsvorschriften der §§ 10 ff. [X.] vor allem die Bereiche Kundenservice, Buchhaltung, Rechnungswesen, Datenverarbeitung, Personalwesen und juristische Dienste (vgl. Senatsbeschluss aaO). Diesen Bereichen gemein ist der Zugang zu diskriminierungsrelevanten Informationen und ihr Einfluss auf netzbezo-gene Entscheidungen der Geschäftsleitung. Dies ist für die Anwendung des §
10c Abs.
6 [X.] entscheidend.

3. Wie der Senat mit Beschluss vom 26. Januar 2016 ([X.] 51/14 Rn.
19
ff., 91
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Karenzzeiten) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist ein Vorabent-scheidungsersuchen an den [X.] oder eine Vorlage an das [X.] nicht angezeigt.
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III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 [X.].

Limperg
Strohn
Grüneberg

Bacher
Deichfuß
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 25.08.2014 -
VI-3 Kart 299/12 (V) -

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