Bundesfinanzhof, Urteil vom 18.12.2019, Az. III R 46/17

Streitig ist die Höhe des [X.] für einen Untätigkeitseinspruch in einer Kindergeldsache im Rahmen eines Kostenerstattungsanspruchs nach § 77 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG).

Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) zog im September 2012 aus [X.] in die [X.] ([X.]). Sie beantragte am 08.12.2014 bei der Familienkasse ... der [X.] für ihre im Januar 2005 geborene [X.]ochter ([X.]). Sie gab an, dass sich [X.] ab November 2013 im Haushalt der Klägerin in [X.] aufhalte und davor von der Mutter der Klägerin in deren Haushalt in [X.] betreut worden sei.

Die Familienkasse ... gab die Akte im Januar 2015 zuständigkeitshalber an die Beklagte und Revisionsbeklagte (Familienkasse) ab. Der von der Klägerin am 03.02.2016 beauftragte Prozessbevollmächtigte erhob am 10.02.2016 Einspruch "dagegen, dass der Antrag noch nicht beschieden" sei, und beantragte, "unverzüglich eine rechtsbehelfsfähige Entscheidung zu erlassen".

Die Familienkasse setzte mit [X.] vom 15.03.2016 ab November 2013 Kindergeld für [X.] fest. Für den Zeitraum November 2013 bis einschließlich Februar 2016 leistete sie eine Nachzahlung in Höhe von insgesamt 5.212 €. Ab März 2016 erfolgten Zahlungen in Höhe von 190 € pro Monat. Mit weiterem [X.] vom 26.05.2016 lehnte die Familienkasse die Festsetzung von Kindergeld für den Zeitraum September 2012 bis einschließlich Oktober 2013 mangels Haushaltszugehörigkeit ab.

Am 24.05.2016 beantragte die Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten, die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten für notwendig zu erklären, die Kosten des Vorverfahrens der Familienkasse aufzuerlegen und die Kosten gemäß beigefügter Kostenrechnung auszugleichen. Dabei ging sie von einer Geschäftsgebühr in Höhe von 300 € nach Nr. 2302 des [X.] ([X.], Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 des Gesetzes über die Vergütungen der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte [Rechtsanwaltsvergütungsgesetz] --RVG--) zuzüglich einer Pauschale für Entgelte für Post- und [X.]elekommunikationsleistungen in Höhe von 20 € (Nr. 7002 [X.]) nebst Umsatzsteuer aus.

Unter dem 28.05.2016 übersandte die Familienkasse ein an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin gerichtetes Schreiben, das mit [X.](der Klägerin) sowie mit Beendigungsmitteilung/Kostengrundentscheidung überschrieben war. Darin hieß es:
[X.] und Herren,
aufgrund des [X.] wurde der begehrte Verwaltungsakt am 15.03.2016 und 26.05.2016 erlassen. Der Untätigkeitseinspruch ist damit in der Hauptsache erledigt.
Die im Einspruchsverfahren entstandenen Kosten werden auf Antrag erstattet, soweit sie notwendig waren.
Mit freundlichen Grüßen ..."

Mit [X.] vom 11.07.2016 setzte die Familienkasse die erstattungsfähigen Kosten auf 201,71 € fest. Sie ging dabei davon aus, dass der Berechnung des [X.] das Kindergeld von Januar 2010 bis Februar 2016 (Monat der Einlegung des [X.]) zugrunde zu legen und mithin von einem Betrag von 13.676 € auszugehen sei. Da es sich um einen Untätigkeitseinspruch gehandelt habe, sei der Gegenstandswert in Höhe von 10 % dieses Betrages, also in Höhe von 1.376 € anzusetzen.

Mit dem dagegen gerichteten Einspruch machte die Klägerin geltend, dass der Gegenstandswert insgesamt 7.492 € betrage, da er sich aus der Höhe des rückständigen Kindergelds in Höhe von 5.212 € und dem Kindergeld für weitere zwölf Monate in Höhe von 2.280 € (12 x 190 €) zusammensetze. Dementsprechend betrage der Kostenerstattungsanspruch insgesamt 729,23 € (= 592,80 € nach Nr. 2300 [X.] zuzüglich 20 € nach Nr. 7002 [X.] zuzüglich 19 % Umsatzsteuer).

Die Familienkasse wies den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 16.09.2016 als unbegründet zurück.

Die dagegen gerichtete Klage wies das Finanzgericht ([X.]) als unbegründet ab.

Mit der Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen und formellen Rechts.

Die Klägerin beantragt (sinngemäß),
das angefochtene Urteil aufzuheben und den [X.] vom 11.07.2016 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 16.09.2016 dahingehend abzuändern, dass der Kostenerstattungsanspruch auf 729,23 € festgesetzt wird.

Die Familienkasse beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--). Das [X.] hat zu Recht entschieden, dass die Familienkasse der Klägerin keine höheren Kosten als die im Bescheid vom 11.07.2016 festgesetzten 201,71 € zu erstatten hat.

1. Nach § 77 Abs. 1 Satz 1 EStG hat die Familienkasse dem Einspruchsführer die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten, soweit der Einspruch gegen die Kindergeldfestsetzung erfolgreich ist. Dabei sind nach § 77 Abs. 2 EStG die Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattungsfähig, wenn dessen Zuziehung notwendig war; ob diese Zuziehung notwendig war, bestimmt die Kostenentscheidung (§ 77 Abs. 3 Satz 2 EStG). Nach § 77 Abs. 3 Satz 1 EStG setzt die Familienkasse auf Antrag den Betrag der zu erstattenden Kosten fest.

2. Im Streitfall hat die Familienkasse eine wirksame Kostengrundentscheidung getroffen, da sie ihr Schreiben vom 28.05.2016 als solche bezeichnet und darin die Übernahme der vollen Kosten ausgesprochen hat. Die Klägerin durfte dieses Schreiben angesichts des vorangehenden Schreibens ihres Prozessbevollmächtigten vom 24.05.2016 auch als solche Grundentscheidung verstehen.

Zwar enthält das Urteil des [X.] keine Feststellungen dazu, ob die Familienkasse die Zuziehung eines Rechtsanwalts ausdrücklich für notwendig erklärt hat. Eine entsprechende Erklärung lässt sich dem Schreiben vom 28.05.2016 auch nicht entnehmen. Die Familienkasse hatte aber die zu erstattenden Rechtsanwaltskosten mit Kostenfestsetzungsbescheid vom 11.07.2016 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 16.09.2016 festgesetzt. Dies setzt nach § 77 Abs. 2 EStG die Anerkennung der Erstattungsfähigkeit der Kosten im Vorverfahren voraus. Damit hat die Familienkasse --zumindest konkludent-- eine Kostengrundentscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwalts getroffen und die Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwalts anerkannt (vgl. Urteil des [X.] vom 05.05.2009 - B 13 R 137/08 R, [X.] 2009, 481) .

3. Zu Recht ist das [X.] davon ausgegangen, dass sich der Gegenstandswert des Vorverfahrens gemäß § 2 Abs. 1, § 23 Abs. 1 Sätze 1 und 3 RVG nach den für die Gerichtsgebühren geltenden Wertvorschriften bestimmt, da der Gegenstand der [X.]ätigkeit auch Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens sein könnte.

4. Weiter ist das [X.] zu Recht davon ausgegangen, dass sich die Berechnung des [X.] nach § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG) und nicht nach § 52 Abs. 3 Satz 1 GKG richtet. Denn Gegenstand des Antrags im [X.]sverfahren war keine bezifferte Geldleistung oder ein hierauf bezogener Verwaltungsakt i.S. des § 52 Abs. 3 Satz 1 GKG, sondern allein die Beseitigung der Untätigkeit der Familienkasse.

a) Dieser Antragsgegenstand ergibt sich hier neben der vom [X.] herangezogenen Auslegung des Wortlauts des Einspruchsschreibens letztlich auch aus § 347 Abs. 1 Satz 1 der Abgabenordnung ([X.]). Dieser regelt als Grundfall den "Gegen Verwaltungsakte" bezogenen Einspruch und erklärt in § 347 Abs. 1 Satz 2 [X.] den Einspruch "außerdem" auch bei Untätigkeit der Behörde für statthaft. Hierfür spricht weiter, dass sich der [X.] nach der Rechtsprechung des [X.] ([X.]) auch im Falle des Erlasses eines ablehnenden Bescheides erledigt und dieser Ablehnungsbescheid nicht Gegenstand des [X.] über den [X.] wird, sondern mit einem gesonderten Einspruch angefochten werden muss ([X.]-Urteil vom 03.08.2005 - I R 74/02, [X.]/NV 2006, 19, Rz 15).

Nichts anderes ergibt sich daraus, dass im Gegensatz hierzu bei einer Untätigkeitsklage die Untätigkeit der Behörde nach § 46 [X.]O nur die [X.], nicht hingegen den Gegenstand der Klage bildet ([X.]-Urteil vom 27.06.2006 - VII R 43/05, [X.]/NV 2007, 396). Denn das Rechtsschutzbegehren eines [X.] ist in den Fällen des § 46 [X.]O gegen oder auf einen Verwaltungsakt gerichtet, weil nur eine Entscheidung über den dagegen gerichteten außergerichtlichen Rechtsbehelf unterblieben ist. Liegt hingegen eine doppelte Untätigkeit vor (keine Ausgangsentscheidung und keine Entscheidung über den [X.]), wird eine zeitgleich mit einem [X.] erhobene Untätigkeitsklage durch die nachfolgende förmliche Ablehnung des Antrags auf Erlass eines Verwaltungsaktes erledigt und es bedarf grundsätzlich eines weiteren Einspruchs gegen den ablehnenden Verwaltungsakt ([X.]-Urteil vom 09.07.2007 - I R 60/04, [X.]/NV 2007, 2238). Nur ausnahmsweise lässt es die Rechtsprechung in derartigen Fällen zu, dass die Untätigkeitsklage als Anfechtungsklage fortgeführt wird ([X.]-Urteil vom [X.], [X.]E 217, 194, BStBl II 2009, 315, Rz 39 ff.).

b) Bei der [X.] nach § 52 Abs. 1 GKG ist der Gegenstandswert, soweit nichts anderes bestimmt ist, nach der sich aus dem Antrag des [X.] für ihn ergebenden Bedeutung nach Ermessen zu bestimmen.

aa) Insoweit ist das [X.] zu Recht davon ausgegangen, dass dabei auf den Zeitraum ab November 2013 abzustellen ist. Denn nach den eigenen Angaben der Klägerin war [X.] erst ab November 2013 in den Haushalt der Klägerin aufgenommen worden, so dass die Klägerin erst ab diesem Monat (vorrangig) Kindergeldberechtigte (§ 64 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 EStG) war. Entsprechend war ihr Antrag dahingehend auszulegen, dass sie erst Kindergeld ab November 2013 begehrte. Eine bis zur Grenze der Festsetzungsverjährung zurückreichende Kindergeldfestsetzung hat die Klägerin nicht geltend gemacht. Sie wurde im Übrigen auch nicht der [X.] zugrunde gelegt, die der Prozessbevollmächtigte im Einspruchsverfahren gegen den Kostenerstattungsbescheid geltend gemacht hatte.

bb) Zu Unrecht hat das [X.] hingegen eine Begrenzung auf den Zeitraum bis Februar 2016 vorgenommen. Denn im Februar 2016 ging zwar der [X.] bei der Familienkasse ein. Die Entscheidung über den [X.] hinsichtlich des Anspruchs ab November 2013 erfolgte jedoch erst durch den Bescheid vom [X.] Somit reichte das Interesse auf Beseitigung der Untätigkeit bis März 2016. Für den Zeitraum von November 2013 bis einschließlich März 2016 belief sich das von der Klägerin begehrte Kindergeld auf 5.402 € (14 x 184 €; 12 x 188 €; 3 x 190 €).

cc) Zu Recht ist das [X.] weiter davon ausgegangen, dass sich der Gegenstandswert auf 10 % des vorgenannten [X.] vermindert. Dies entspricht der Rechtsprechung des [X.] zum Streitwert einer Untätigkeitsklage ([X.]-Urteil vom 15.11.1962 - IV 70/59 S, [X.]E 76, 741, BStBl III 1963, 270; [X.]-Beschluss vom 30.08.1967 - VI B 63/67, [X.]E 90, 95, BStBl III 1967, 786). Zur Begründung verwies der [X.] darauf, dass sich die Erledigung der Hauptsache lediglich auf das mit der Untätigkeitsklage erstrebte [X.]ätigwerden der Verwaltungsbehörde erstreckt und hierin das [X.] liegt. Daher hielt es der [X.] für angemessen, den Streitwert in Anlehnung an die Regelung bei Stundungsfällen (vgl. [X.]-Urteil vom [X.] - VI 163/55 S, [X.]E 66, 314, BStBl III 1958, 121) in Höhe von 10 % des streitigen Steuerbetrags schätzungsweise festzustellen. Hiernach ergibt sich hier ein Gegenstandswert von 540,20 €.

dd) Dahingestellt bleiben kann, ob sich der Streitwert --wie das [X.] angenommen hat-- in analoger Anwendung des § 53 Abs. 2 Satz 3 GKG um den Jahresbetrag des zu zahlenden Kindergelds erhöht. Hierdurch würde sich der Streitwert zwar um 10 % von 2.288 (8 x 190 €; 4 x 192 €) und mithin um 228 € auf 768,20 € erhöhen. Es ergäben sich aber insgesamt keine höheren erstattungsfähigen Kosten als sie die Familienkasse festgesetzt hat. Denn auch bei einem Gegenstandswert von 768,20 € würde die einfache Geschäftsgebühr nach § 13 Abs. 1 Satz 3 GKG i.V.m. Anlage 2 RVG 80 € und die 1,3-fache Geschäftsgebühr damit 104 € (Nr. 2300 [X.]) betragen. Zuzüglich der Pauschale für Post und [X.]elekomminikation gemäß Nr. 7002 [X.] (20 €) und der Umsatzsteuer in Höhe von 19 % (Nr. 7008 [X.]) ergäbe sich ein zu erstattender Betrag von 147,56 € und damit ein geringerer Betrag als ihn die Familienkasse festgesetzt hatte.

5. Soweit die Klägerin erstmals mit Schriftsatz vom 04.12.2017 die Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt, weil sie nicht zur Frage "Bedeutung der Sache" gehört wurde, ist diese Rüge bereits wegen ihrer nicht fristgerechten Erhebung unzulässig.

Das Revisionsgericht darf grundsätzlich nur solche Verfahrensrügen berücksichtigen, die innerhalb der hier bis 08.09.2017 laufenden --und daher am 04.12.2017 bereits abgelaufenen-- [X.] in einer den Anforderungen des § 120 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b [X.]O genügenden Weise angebracht werden (vgl. z.B. [X.]-Urteil vom 28.06.2017 - XI R 12/15, [X.]E 258, 532, Rz 56 f., m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Angesichts dessen kann dahinstehen, ob nicht ohnehin auf die Geltendmachung des Mangels durch rügeloses Einlassen verzichtet wurde (s. Gräber/Ratschow, Finanzgerichtsordnung, 9. Aufl., § 119 Rz 20 ff., zum rechtlichen Gehör, § 120 Rz 66 ff., zur Sachaufklärungsrüge).

6. [X.] folgt aus § 143 Abs. 1, § 135 Abs. 2 [X.]O.