Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.06.2012, Az. XI ZR 259/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI ZR 259/11
Verkündet am:

26. Juni 2012

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 26.
Juni 2012
durch [X.], Dr.
Grüneberg, Maihold
und Pamp sowie die Richterin Dr.
Menges
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 13.
Zivilsenats des [X.] vom 4.
Mai 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt
zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die beklagte Bank auf Schadensersatz wegen fehler-hafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Zertifikaten der inzwischen insolventen [X.] in Anspruch.
Die Klägerin unterhält seit mehreren Jahren ein Wertpapierdepot bei der [X.]. Aufgrund eines im Februar 2007
mit einer Mitarbeiterin der [X.] geführten Beratungsgesprächs, dessen Inhalt im Einzelnen streitig ist, er-warb die Klägerin gemäß Wertpapierabrechnung vom 6.
Februar 2007 für ins-gesamt 22.000

22
Stück "G.

"-Anleihen der [X.] 1
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Brothers Treasury Co. B.V. (nachfolgend: Emittentin) zum Nennwert von jeweils 1.000

. Die Beklagte erhielt von der Emittentin eine Vertriebsprovision von 3,5%, die sie der Klägerin nicht offenbarte.
Die Rückzahlung der Zertifikate sollte in Abhängigkeit von der Entwick-lung dreier Aktienindizes (Dow Jones
EuroSTOXX 50, Standard &
Poor´s 500 sowie [X.]) während dreier aufeinander folgender Beobachtungszeiträu-me (7.
Februar 2007 bis 6.
Mai 2008,
7.
Mai 2008 bis 6.
Mai 2009 und 7.
Mai 2009 bis 6.
Mai 2010) erfolgen. Für den Fall, dass keiner der drei
Indizes
im Verlaufe dieser Beobachtungszeiträume
-
bezogen auf seinen
jeweiligen Schlusskurs
am Festlegungstag (6. bzw. 7.
Februar 2007)
-
um 40% oder
mehr fiel, sollte der Anleger
an drei einzelnen Feststellungs-
bzw. [X.] (6.
Mai 2008, 6.
Mai 2009 und 6.
Mai 2010) jeweils eine Bonuszahlung von 8,75% des angelegten Betrages erhalten. Sofern keiner der drei Indizes [X.] der gesamten Laufzeit die Barriere von 60% seines jeweiligen [X.] berührte oder unterschritt, war zudem die Rückzahlung des [X.] bei dessen Endfälligkeit (13.
Mai 2010) vorgesehen. Sollten hingegen alle drei Indizes an einem der ersten beiden Feststellungstage (6.
Mai 2008, 6.
Mai 2009) oberhalb ihres jeweiligen Ausgangsniveaus notieren, war das Zertifikat sofort, d.h. vorzeitig zur Rückzahlung fällig. Für den Fall, dass
[X.] der drei Indizes zu irgend einem Zeitpunkt während der gesamten Laufzeit des Zertifikats
die Schwelle von
60% seines [X.] berührte oder unter-schritt,
entfiel für den betreffenden Beobachtungszeitraum sowie etwaige [X.] Zeiträume die Bonuszahlung. Zugleich sollte dann für die Rückzahlung des Zertifikats bei Endfälligkeit
derjenige Index maßgebend
sein, der seinen Startwert während der Laufzeit am tiefsten unterschritten hatte, was in dem
für den Anleger ungünstigsten Falle den vollständigen Verlust des eingesetzten Kapitals zur Folge haben konnte.
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-
Am 13.
Mai 2008 erhielt die Klägerin
eine Bonuszahlung
in Höhe von 1.925

Im September 2008 wurde die [X.] Muttergesellschaft der Emittentin, die Investmentbank [X.] Brothers Holdings Inc., die für die Rückzahlung der Zertifikate die Garantie übernommen hatte, insolvent. Dies zog die Insolvenz
der Emittentin nach sich, sodass die Anleihen weitgehend wertlos wurden.
Die Klägerin verlangt, gestützt auf den Vorwurf mehrerer
Beratungsfeh-ler,
von der [X.] die Rückzahlung von 20.075

Zug um Zug gegen Rückübertragung der 22 [X.]-Zertifikate
sowie den Ersatz vorgericht-licher Rechtsanwaltskosten und entgangener Anlagezinsen. Die Klage ist
in den Vorinstanzen bis auf die letztgenannte Position sowie einen Teil der auf die Hauptforderung geltend gemachten Zinsen erfolgreich gewesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte
weiterhin die vollständige Klageabweisung.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das
Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in [X.], 1092 veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen
ausgeführt:
Der Klägerin
stehe ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu, weil diese ihre sich aus
dem zwischen den Parteien zustande gekommenen
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-
Beratungsvertrag ergebende Pflicht, eine allein am
Kundeninteresse ausgerich-tete Anlageempfehlung abzugeben, verletzt habe.
Im Streitfall
könne offenbleiben, ob die Klägerin die Zertifikate von der [X.] im Wege eines Festpreis-
oder [X.] erworben oder ob die Beklagte auf der Grundlage eines Geschäftsbesorgungsvertrages als Kommis-sionärin für die Klägerin gehandelt habe. Bei einem Kommissionsgeschäft, das bei Aufträgen zum Kauf von Wertpapieren den Regelfall darstelle und für
des-sen Vorliegen hier verschiedene Umstände sprächen, sei die Beklagte nach den Grundsätzen der [X.] verpflichtet gewesen, über die Höhe einer von der Emittentin an sie gezahlten Vertriebsprovision aufzuklären. Gehe man demgegenüber mit der [X.] davon aus, dass sie die Zertifikate aus ihrem eigenen Bestand im Wege des Festpreisgeschäfts an die Klägerin verkauft und mit der einmaligen Vertriebsprovision lediglich ihre Gewinnmarge realisiert habe,
möge sie zwar nicht nach den Grundsätzen der [X.] verpflichtet gewesen sein, die Klägerin über die Höhe [X.] aufzuklären; eine so weit gehende Aufklärungspflicht sei dieser Recht-sprechung nicht zu entnehmen. Der [X.] habe es aber in diesem Falle oblegen, die Klägerin unmissverständlich zumindest auf ihre neben der Berater-rolle bestehende Verkäufereigenschaft und den daraus folgenden [X.] hinzuweisen.
Dass ein Verkäufer -
und damit auch ein Kreditinstitut in dieser Funktion
-

mit dem Verkauf von Produkten Gewinne
erziele
und sich insoweit in einem offenkundigen Interessenkonflikt befinde, könne der Annahme einer [X.]
dann nicht entgegenstehen, wenn der Kunde, anders als bei der Empfehlung von Eigenprodukten der Bank, bei denen das Eigeninteresse der Bank offensichtlich sei, diesen Sachverhalt nicht kenne
und er das Kreditinstitut hinsichtlich des ihm empfohlenen Fremdprodukts als neutralen, allein den Kun-9
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deninteressen verpflichteten Berater ansehe. Nur bei einer -
für die gebotene Aufklärung allerdings auch ausreichenden
-
Offenlegung des Umstands, dass zwischen den Parteien ein Kaufvertrag zustande komme, könne der Kunde das mit dem Verkauf von Produkten typischerweise verbundene [X.] der ihn beratenden Bank erkennen.
Die danach im Zeitpunkt des Vertragsschlusses erforderliche Offenle-gung der -
etwaigen
-
Verkäufereigenschaft der [X.]
lasse sich deren Vor-trag nicht entnehmen. Eine ausreichende -
für die Offenlegung des [X.]s erst recht genügende
-
Aufklärung der Klägerin über die von der [X.] aus
dem Geschäft erzielten Erträge
sei nach dem zugrunde zu legen-den Sachverhalt ebenfalls nicht erfolgt. Soweit die Beklagte erstmals im Beru-fungsverfahren
eine vor dem Erwerb der Zertifikate erfolgte mündliche Aufklä-rung der Klägerin über die fraglichen Erträge behauptet habe, sei dieser Vortrag gemäß
§
531 Abs.
2 ZPO prozessual unbeachtlich.
Aufgrund der objektiv feststehenden Pflichtverletzung der [X.] werde deren Verschulden vermutet (§
280 Abs.
1 Satz
2 [X.]). Die mangelnde Aufklärung über die
an die Beklagte geflossenen Provisionen sei auch kausal für die Anlageentscheidung der Klägerin gewesen.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung
nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Schadensersatz-anspruch der Klägerin gegen die Beklagte wegen Verletzung einer beratungs-vertraglichen Aufklärungspflicht nicht bejaht
werden.

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1. Nach den [X.] und [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag geschlossen worden.
2. Die bislang getroffenen Feststellungen gestatten jedoch nicht die An-nahme, dass die Beklagte
ihre Pflichten aus diesem
Beratungsvertrag verletzt
hat.
a) Die [X.] ist zu einer anleger-
und objektgerechten Bera-tung verpflichtet (Senatsurteil vom 6.
Juli 1993 -
XI
ZR
12/93, [X.], 126, 128
f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Um-ständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allge-meinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapital-marktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des [X.] ergeben. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige An-lageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat, muss die Bewertung und Empfeh-lung des [X.] unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine aufgrund an-leger-
und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (vgl. zusammenfassend [X.]e vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 182/10, [X.],
2268 Rn.
22, für [X.] bestimmt, und XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
23, jeweils mwN).

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b) Hiervon ausgehend
bestand keine Aufklärungspflicht
der [X.]
hinsichtlich
ihrer
Verkäufereigenschaft, falls sie die streitgegenständlichen Zerti-fikate im Wege
eines Festpreisgeschäfts an die Klägerin veräußert haben sollte.
[X.]) Zutreffend und insoweit auch
in Übereinstimmung mit der Rechtspre-chung des erkennenden Senats ist das Berufungsgericht zunächst davon aus-gegangen, dass die [X.] bei dem Vertrieb von Zertifikaten im Wege des Festpreisgeschäfts grundsätzlich keine Pflicht zur Aufklärung über die im Kaufpreis enthaltene Gewinnmarge trifft.
(1) Nach der Rechtsprechung
des [X.] ist eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt,
grundsätzlich nicht verpflichtet, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. In einem solchen Fall ist es
nämlich
für den Kunden bei der gebotenen objektiv-normativen Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn-)
Interessen verfolgt, so dass darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss ([X.], Urteile vom 15.
April 2010 -
III
ZR 196/09, [X.] 185, 185
Rn.
12 und vom 22.
März 2011 -
XI
ZR 33/10, [X.] 189, 13 Rn.
38). Nichts anderes gilt
nach der Senatsrechtsprechung, wenn fremde Anlageprodukte im Wege des [X.] (§
2 Abs.
3 Satz
2 WpHG) zu einem über dem Einkaufspreis liegenden Preis veräußert werden (Senatsurteile vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 182/10, [X.], 2268 Rn.
37
ff., für [X.] bestimmt, und XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
40
ff., jeweils mwN).
Ein Umstand, der -
wie das
Gewinnerzielungsinteresse
des Verkäufers
-
für den Kunden im Rahmen des Kaufvertrags offensichtlich ist, lässt innerhalb des [X.] seine Schutzwürdigkeit entfallen (Senatsurteile vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 182/10, [X.], 2268 Rn.
44, für [X.] bestimmt, und XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
47).
Dabei ist es im Ergebnis unerheblich, in welcher Weise die Bank bei einem Veräußerungsgeschäft ihr Gewinninteresse realisiert.
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(a) Nach den im Wesentlichen von allen Kreditinstituten verwendeten ([X.], [X.], 3.
Aufl., [X.] Wertpapiergeschäfte Rn.
21; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
104 Rn.
94) Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte in der hier maßgeblichen Fassung 2003 (nachfolgend: [X.]) führt die Bank Kundenaufträge zum Kauf oder Verkauf von Wertpapieren entweder als Kommissionärin aus (Regelfall) oder sie tätigt mit dem Kunden [X.].
Ein Festpreisgeschäft kommt dabei zwischen der Bank und dem Kunden gemäß Nr.
9 [X.] (entspricht Nr.
1 Abs.
3 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte in der seit dem 1.
November 2007 geltenden Fassung) nur dann zustande, wenn für das einzelne Geschäft ausdrücklich ein fester Preis vereinbart wurde. Dementsprechend übernimmt die Bank dann vom Kunden die Wertpapiere als Käuferin oder liefert sie an ihn als Verkäuferin und berechnet den vereinbarten Preis. Im Unterschied zum Kommissionsgeschäft wird die Bank nicht für fremde, sondern regelmäßig für eigene Rechnung tätig (vgl.
[X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
104 Rn.
5). Der Kunde hat nur den zuvor vereinbarten Festpreis ohne geson-derte Berechnung von Provision, Courtage oder Spesen zu zahlen ([X.], [X.], 3.
Aufl., [X.] Wertpapiergeschäfte
Rn.
59).
(b) Im Falle der Vereinbarung eines Festpreisgeschäfts ist -
unabhängig davon, ob es um die Veräußerung eigener Produkte der beratenden Bank oder fremder Anlageprodukte
geht
-
die Verfolgung eigener Gewinninteressen der Bank für den Anleger offenkundig (s. oben II. 2. b) [X.]) (1)). Dabei ist die Art und Weise des von der Bank getätigten [X.], d.h. die von der Bank im Verhältnis zum Emittenten gewählte rechtliche Gestaltung, mit der sie ihre im Kaufvertrag gegenüber dem Anleger übernommene Lieferverpflichtung sicher-stellen will, für die Anlageentscheidung des Kunden regelmäßig unmaßgeblich. 20
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-
Denkbar ist insoweit zum einen, dass die Bank die empfohlenen Produkte be-reits zu einem geringeren Einkaufspreis in ihren Eigenbestand übernommen hat oder davon ausgeht, sie nach dem Geschäftsabschluss
mit dem Kunden im Rahmen des [X.]
günstiger beschaffen zu können (vgl. [X.]/Ekkenga, 2.
Aufl., [X.] Rn.
532). Zum anderen kommt auch ein Tätigwerden der Bank im Auftrag des Emittenten der [X.] in Frage (§
2 Abs.
3 Satz
1 Nr.
2 WpHG), welches dieser im Regelfall mit einer ebenfalls nicht zu offenbarenden Vertriebsprovision vergütet (vgl. Hannöver
in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
110 Rn.
67, 73). Handelt die Bank schließlich als Verkaufskommissionärin, scheidet eine beratungsvertragliche Aufklärungspflicht hinsichtlich der in diesem Falle vom Emittenten gezahlten Kommissionsgebühr schon wegen der Offenkundig-keit der Gewinnerzielungsabsicht der Bank (vgl. §§
354, 396 HGB) aus.
(2) Diesem Ergebnis stehen weder die Rechtsprechung des [X.] zur Offenlegung versteckter [X.] und zur Aufklärungs-bedürftigkeit von Rückvergütungen (Senatsurteile vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
41
ff. bzw. XI
ZR 182/10, [X.], 2268 Rn.
38
ff., für [X.] bestimmt) noch gemeinschaftsrechtliche Vorgaben entge-gen (Senatsurteil vom 26.
Juni 2012 -
XI
ZR 316/11, Urteilsabdruck
S.
10-13).
bb) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist es in diesem Zu-sammenhang für den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzan-spruch ohne Belang, ob ihr bekannt war, dass der Erwerb der Zertifikate im Wege eines -
etwaigen
-
Festpreisgeschäfts der [X.] erfolgte. Eine inso-weit unterbliebene Aufklärung vermag keine Schadensersatzpflicht der [X.] zu begründen.
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11
-
(1) Wie der erkennende Senat nach Erlass des Berufungsurteils ent-schieden hat (Senatsurteile vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 182/10, [X.], 2268 Rn.
48
ff., für [X.] bestimmt, und XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
51
ff.), ist die [X.] aufgrund des Beratungsvertrages mit ihrem Kunden nicht verpflichtet, diesen darüber zu informieren, dass der Zertifikater-werb im Wege des [X.] erfolgt. Hierbei kann dahinstehen, ob der vom Berufungsgericht angenommenen gesonderten Aufklärungspflicht über die Art des zwischen der Bank und dem Kunden zustande kommenden [X.] bereits Grundsätze der vertragsrechtlichen Dogmatik entgegen-stehen (Assies, [X.]). Jedenfalls liefe eine diesbezügliche [X.] leer, weil sie nicht dazu führt, dass dem Anleger die für ihn [X.] Informationen bezüglich eines auf Seiten der Bank bestehenden Interes-senkonflikts
erteilt werden.
Zwar ergab sich
im Streitfall
-
jedenfalls aufsichtsrechtlich
-
eine bereits bei Abschluss eines Festpreisgeschäfts zu erfüllende Informationspflicht der [X.] aus Teil
B Nr.
3.3 Abs.
5 der Richtlinie des [X.] für den Wertpapierhandel vom 23.
August 2001 (BAnz. 2001, S.
19 217; vgl. [X.] vom 25.
Juni 2002 -
XI
ZR 239/01, [X.], 1687, 1688
zu der [X.] inhaltsgleichen Richtlinie vom 26.
Mai 1997). Die Informationspflicht nach der Richtlinie soll den Kunden indes lediglich darüber in Kenntnis setzen, dass zwischen ihm und der Bank ein Kaufvertrag zustande kommt. Hierdurch soll der Kunde darüber informiert werden, dass das Wertpapiergeschäft für ihn verbindlich ist und er es -
anders als bei der Kommission
-
bis zu dessen Aus-führung durch die Bank nicht durch Kündigung des Vertragsverhältnisses noch verhindern kann. Auf der anderen Seite steht ihm allerdings auch ein Scha-densersatzanspruch gegen die Bank zu, wenn diese die verkauften [X.] nicht beschaffen kann, sofern der Abschluss des [X.] nicht 26
-
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-
als Bedingung des Festpreisgeschäfts vereinbart worden war. Eine Pflicht zur Aufklärung über die Gewinnmarge lässt sich der Vorschrift nicht entnehmen.
Für die vom Berufungsgericht angenommene Pflicht der beratenden Bank, den Anleger
darauf hinzuweisen, dass der Wertpapiererwerb im Wege des [X.] erfolgt, sprechen auch nicht die zu berücksichtigenden Kundeninteressen. Eine Pflicht zur Auskunft über das Eigengeschäft liefe
im Hinblick auf die Gewinnmarge auf die -
als solche bedeutungslose
-
Information des Anlegers hinaus, dass die Bank ihren Kunden über Existenz und Höhe der Gewinnspanne nicht aufzuklären hat. Eine Abschätzung des Gewinninteresses der Bank an dem in Aussicht genommenen Wertpapiergeschäft wäre ihm daher gar nicht möglich. Darin liegt der entscheidende Unterschied zur Rechtspre-chung des Senats zu den aufklärungsbedürftigen Rückvergütungen, bei denen
-
unabhängig von der vertraglichen Einordnung des zugrunde liegenden Ge-schäfts
-
gerade über Existenz und Höhe der gezahlten Vertriebsprovisionen aufzuklären ist, damit der Anleger das [X.] der beratenden Bank abschätzen kann. Die Aufklärungspflicht der Bank über Provisionen richtet sich daher nach der Rechtsnatur des objektiv vorliegenden [X.], [X.] das Wissen und die Kenntnis bzw. Unkenntnis des Anlegers in Bezug auf die rechtliche Einordnung des [X.] hierfür unerheblich sind.
(2) An dieser Rechtsprechung (zustimmend [X.], [X.], 2244, 2245; [X.], [X.], 197, 199
f.;
Nobbe, [X.]; [X.], Zeit-schrift für das gesamte Kreditwesen 2012,
182, 183; [X.], [X.] 2011, 3088, 3089; [X.], EWiR 2011, 765, 766; Lang
EWiR 2011, 763, 764; im Ergebnis auch [X.], [X.], 2825,
2830; einschränkend
dies., [X.], 625, 633
f.)
hält der Senat auch
unter Berücksichtigung ablehnender Stellungnah-men
(Herresthal, Z[X.] 2012, 89, 101; [X.], [X.], 27, 28
f.; [X.],
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13
-
[X.] 1/2012 Anm.
2; [X.], Urteil vom 2.
März 2012 -
3
O 63/10, juris Rn.
56) sowie der Ausführungen der Revisionserwiderung fest.
Insbesondere trifft der Vorwurf nicht zu, die Ablehnung einer [X.] der Bank über die Durchführung des [X.] im Wege des [X.] sei unvereinbar mit der Verneinung der Schutzwürdigkeit des Kunden wegen
Offensichtlichkeit des Gewinninteresses der Bank, weil diese
Verneinung
die Kenntnis des Kunden von der Verkäuferrolle der Bank gerade voraussetze. Hierbei wird zum einen nicht hinreichend beachtet, dass die Of-fensichtlichkeit der Gewinnerzielungsabsicht der Bank sich aus
einer typisie-renden Betrachtungsweise ergibt
(vgl. hierzu bereits [X.], Urteile vom 3.
März 2011 -
III
ZR 170/10, [X.], 640 Rn.
18 und vom 22.
März 2011 -
XI
ZR 33/10, [X.] 189, 13 Rn.
38; s. auch [X.], [X.] 7/2011 Anm.
2; dies., [X.], 625, 633). Besteht hiernach in Bezug auf diesen Umstand schon -
objektiv
-
keine
Schutzwürdigkeit des Kunden, kommt es auf den jewei-ligen Wissensstand des konkreten Anlegers über die Verkäuferrolle
der Bank
im Einzelfall nicht an. Zum anderen ist dem Kunden
allein mit dem bloßen Wissen um diese
Verkäuferstellung
ohnehin nicht geholfen, weil es ihm lediglich Kennt-nis von einem
Umstand verschafft, der eine darüber hinaus gehende [X.] über die Gewinnmarge gerade nicht auszulösen vermag. Es ist da-her
auch nicht ersichtlich, weshalb die Unkenntnis des Kunden, dass der Zertifi-katerwerb im Wege des [X.] der Bank erfolgt,
insoweit sogar zu [X.] weitergehenden Aufklärungspflicht der Bank führen sollte, als sie bei Kenntnis des Kunden von der Stellung der Bank als Verkäuferin bestünde
(so aber [X.], [X.], 625, 634).
Das gilt umso mehr, als bei einem Ei-gengeschäft -
entsprechend der Ausgangslage beim Vertrieb eigener Produkte (vgl. dazu Senatsurteil vom 22.
März 2011 -
XI
ZR 33/10, [X.] 189, 13 Rn.
38)
-
ein beratungsvertraglich maßgeblicher
Interessenkonflikt ohnehin 29
-
14
-
nicht allein in der generellen
Gewinnerzielungsabsicht der Bank liegen kann
(vgl. auch unten III. 2.).
c) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht ferner angenommen, die Beklagte sei im Falle eines zwischen den Parteien vereinbarten [X.] nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zu Rückvergütungen ver-pflichtet gewesen, die Klägerin über die vorliegend allein von der Emittentin an die Beklagte gezahlte Provision und deren Höhe aufzuklären.

[X.]) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem [X.] verpflichtet, über von ihr vereinnahmte [X.] aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufzuklären (vgl. [X.] vom 19.
Dezember 2006 -
XI
ZR 56/05, [X.] 170, 226
Rn.
22
f.; [X.] vom 20. Januar 2009 -
XI
ZR 510/07, [X.], 405
Rn.
12
f. und vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925
Rn.
20 ff.; die dagegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das [X.], [X.], 68 nicht zur Entscheidung angenommen). [X.] Rückvergütungen sind -
regelmäßig umsatzabhängige
-
Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten [X.] nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausge-wiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen oder Verwal-tungsgebühren gezahlt werden, deren Rückfluss an die [X.] aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anla-ge entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieses Produkts nicht erkennen (Senatsbeschlüsse vom 20.
Januar 2009 -
XI
ZR 510/07, [X.], 405
Rn.
12
f. und vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925
Rn.
25).

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-
bb) Eine aufklärungspflichtige Rückvergütung in diesem Sinne liegt hier nicht vor.
Die Wertpapierabrechnung vom 6.
Februar 2007 weist neben dem an die Beklagte zu zahlenden Nominalwert von 1.000

Klägerin an die Emittentin zu entrichtenden und hinter dem Rücken der Klägerin an die Beklagte zurückfließenden Posten aus.

III.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus ande-ren Gründen als richtig dar (§
561 ZPO).
1. Sofern die Parteien hinsichtlich der Beschaffung der streitbefangenen
Zertifikate ein Kommissionsgeschäft vereinbart haben sollten, ergab sich
nicht schon allein daraus eine Aufklärungspflicht der [X.] über die von der Emittentin unmittelbar an sie gezahlte
Provision.
a)
Wird
das Effektengeschäft
als
Kommission für den Kunden gemäß §§
383
ff. HGB (vgl. dazu Senatsurteil vom 25.
Juni 2002
-
XI
ZR 239/01, [X.], 1687, 1688; Nr.
1 Abs.
1 Satz
1 [X.])
durchgeführt, so schließt die Bank gem. Nr.
1 Abs.
1 Satz
2 [X.] für Rechnung des Kunden mit einem anderen Marktteilnehmer oder einer zentralen Gegenpartei ein Kauf-
oder Verkaufgeschäft (Ausführungsgeschäft) ab oder sie beauftragt einen anderen Kommissionär (Zwischenkommissionär) mit dem [X.] des [X.].
Hinsichtlich des [X.]
sieht Nr.
1 Abs.
1 [X.] im Gegensatz zu Nr.
29 Abs.
1 [X.] in der Fassung von 1986 nicht mehr die Möglichkeit des Selbsteintritts der Bank (§
400 HGB) vor ([X.], [X.], 3.
Aufl., [X.] Wertpapiergeschäfte
Rn.
41 32
33
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35
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16
-
ff.), so
dass diese sich die Wertpapiere -
im Falle der Kaufkommission
-
bei ei-nem Dritten zu beschaffen hat.
b) Gemäß §
384 Abs.
1 Halbsatz
2 HGB hat der Kommissionär das Inte-resse des Kommittenten wahrzunehmen und ihm nach
§
384 Abs.
2 Halbsatz
2 HGB über das Geschäft Rechenschaft abzulegen sowie dasjenige herauszuge-ben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat. Dem entspricht es, dass es gemäß
§
387 Abs.
1 HGB alleine dem Kommittenten zustattenkommt, wenn der Kommissionär zu vorteilhafteren Bedingungen abschließt, als sie ihm von dem Kommittenten gesetzt worden sind, insbesondere wenn der Preis, für wel-chen er einkauft, den von dem Kommittenten bestimmten höchsten Preis nicht erreicht (§
387 Abs.
2 HGB). Auf der anderen Seite schuldet der Kommittent -
auch ohne gesonderte Vereinbarung (vgl. §
354 HGB)
-
dem Kommissionär eine Provision (§
396 Abs.
1 HGB) sowie nach Maßgabe von §
396 Abs.
2 HGB Aufwendungsersatz.
c) Ob eine -
wie hier
-
vom Emittenten des Wertpapiers an die Bank ge-zahlte (Vertriebs-)
Provision unter Teil B. Ziff.
1.2 Abs.
3 der im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung noch geltenden Richtlinie des [X.] für den Wertpapierhandel vom 23.
August 2001 (BAnz. 2001, S.
19 217) fiel und nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur auftrags-
bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts-
und Herausgabepflicht gemäß §§ 666, 667 [X.], §
384 Abs.
2 HGB ([X.], Urteile vom 14.
November 1977 -
II
ZR 107/76, [X.], 115, 117; vom 1.
April 1987 -
IVa
ZR 211/85, NJW-RR 1987, 1380; vom 28.
Februar 1989 -
XI
ZR 70/88, [X.], 1047, 1051; vom 6.
Februar 1990 -
XI
ZR 184/88, [X.], 462, 464; vom 18.
Dezember 1990 -
XI
ZR 176/89, NJW 1991, 1224; vom 17.
Oktober 1991 -
III
ZR 352/89, NJW-RR 1992, 560
f.; vom 30.
Mai 2000 -
IX
ZR 121/99, [X.], 2669, 2672, inso-weit nicht in [X.] 144, 343 abgedruckt,
und vom 12.
Mai 2009 -
XI
ZR 586/07, 36
37
-
17
-
[X.], 1274 Rn.
15, 21; Senatsbeschluss vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR 308/09, [X.], 1694 Rn.
8; vgl. zu [X.] schon RG,
[X.], 118; zu dem vom Anleger nicht vergüteten freien Anlageberater s. [X.], Urteil vom 3.
März 2011 -
III
ZR 170/10, [X.], 640 Rn.
20) grundsätzlich als "aus der Geschäftsbesorgung erlangt" an den
Kunden herauszugeben ist (in diesem Sinne [X.]/Sprau, [X.], 71.
Aufl., §
667 Rn.
3; [X.]/[X.], HGB, 35.
Aufl., §
384 Rn.
9; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2.
Aufl., §
384 Rn.
25
f.; [X.] in [X.]richt/[X.] von Westphalen, HGB, 3.
Aufl., §
384 Rn.
12; Oetker/[X.], HGB, 2.
Aufl., §
384 Rn.
35; [X.] in
KK-WpHG, §
31 Rn.
145; [X.] in [X.]/[X.]/Lang, Handbuch der Vermö-gensverwaltung, §
11 Rn.
19
[zur Vermögensverwaltung]; [X.], [X.], 309, 314; Staub/[X.], HGB, 4.
Aufl., §
384 Rn.
40; ablehnend [X.]/Ekkenga, 2.
Aufl., [X.] Rn.
529; [X.]/Häuser, 2.
Aufl., §
384 Rn.
73; [X.], 2.
Aufl., §
384 Rn.
18; mit anderem Ansatz im Ergebnis ebenso
Hadding, [X.], 529, 534
ff., [X.], [X.] 172 (2008), 170, 192
ff.; [X.] in [X.]/[X.], Bank-
und Kapitalmarkt-recht, 4.
Aufl. Rn.
17.57
ff.),
bedarf in diesem Zusammenhang keiner abschlie-ßenden Entscheidung.
Denn allein eine etwaige auftrags-
bzw. kommissionsrechtliche Heraus-gabe-
und Rechenschaftspflicht der Bank hinsichtlich einer unmittelbar vom Emittenten des Wertpapiers erhaltenen Vertriebsprovision rechtfertigt als solche nicht die Annahme einer
Verletzung des [X.]es durch das
Kreditinstitut, wenn es
den Anleger über Erhalt und Höhe dieser Provision
nicht aufklärt.
Eine derartige Schlussfolgerung lässt sich insbesondere nicht dem -
die Frage des vorsätzlichen Organisationsverschuldens einer Bank betreffen-den
-
Senatsurteil vom 12.
Mai 2009 -
XI
ZR 586/07, [X.], 1274 Rn.
13
ff., 21 entnehmen.
38
-
18
-
Hat nämlich ein Anleger wie vorliegend die Klägerin -
abweichend von der gesetzlichen Wertung des §
354 HGB
-
neben dem dem Nennwert entspre-chenden Preis der Wertpapiere für deren Beschaffung weder eine Kommissi-onsgebühr noch sonstige Aufschläge an die Bank zu entrichten, so stellt sich die Abwicklung des [X.] aus seiner Sicht in wirtschaftlicher Hin-sicht nicht anders als bei einem Eigengeschäft der Bank dar, so dass es
bei der gebotenen wertenden Betrachtungsweise in Bezug auf den Beratungsvertrag ebenso wie dieses zu behandeln ist. Dafür spricht auch, dass es häufig dem Zufall überlassen ist, ob der Wertpapiererwerb im Wege der (Einkaufs-)
Kom-mission für den Anleger oder eines Festpreis-
bzw. [X.] erfolgt (vgl. [X.], [X.] 172 [2008], 170, 193; [X.], [X.], 1821, 1822).
d) Ob im Falle der Vereinbarung eines Kommissionsgeschäfts mit dem Kunden eine beratungsvertragliche Aufklärungspflicht der Bank über eine un-mittelbar vom Emittenten des Wertpapiers erhaltene Provision dann besteht, wenn der Kunde seinerseits eine Kommissionsgebühr oder einen ähnlichen Aufschlag an die
Bank zahlt, bedarf
keiner Entscheidung. Derartige Zahlungen der Klägerin
an die Bank sind weder festgestellt noch vorgetragen worden.
2. Allein das generelle, für jeden Anbieter wirtschaftlicher Leistungen am Markt typische
Gewinnerzielungsinteresse einer Bank als solches begründet für sich genommen ebenfalls noch keine beratungsvertragliche Verpflichtung zur Aufklärung über die von der Emittentin an die Beklagte gezahlte Provision. Das ändert sich vielmehr erst durch das Hinzutreten besonderer Umstände, die so schwer wiegen, dass sie dem Anleger zu offenbaren sind. Diese Voraussetzung kann nach der Senatsrechtsprechung dann erfüllt sein, wenn die Bank bei einer Zinswette durch die Gestaltung der Zinsformel einen negativen Marktwert ein-preist, der ihr die Erzielung eines Gewinns ermöglicht, mit dem der Kunde nicht rechnen muss (Senatsurteil vom 22.
März 2011 -
XI
ZR 33/10, [X.] 189, 13 39
40
41
-
19
-
Rn.
36, 38) oder wenn -
wie im Falle von Rückvergütungen
-
der Anleger über den Interessenkonflikt der Bank dadurch bewusst
getäuscht wird, dass sie als Empfängerin offen ausgewiesener Provisionen ungenannt bleibt (Ellenberger in Ellenberger/[X.]/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier-
und Derivate-geschäft, 4.
Aufl., Rn.
1056; [X.]/[X.], ZIP
2009, 2383, 2385).
Ein damit vergleichbarer Sachverhalt ist vorliegend nicht festgestellt.
3. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] (unter anderem Urteile vom 1.
März 2004 -
II
ZR 88/02, [X.], 928, 930 und vom 12.
Februar 2004 -
III
ZR 359/02, [X.] 158,
110, 118
ff.) muss unter bestimm-ten Umständen über Existenz und Höhe von [X.] aufgeklärt wer-den, weil sie Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anla-ge haben und deswegen bei ihm insoweit eine Fehlvorstellung hervorrufen [X.]. Unter [X.] sind danach nicht ausgewiesene Vertriebsprovisi-onen zu verstehen, die in Anschaffungs-
oder Herstellungskosten eines Kaufob-jekts -
versteckt
-
enthalten sind (vgl. Senatsbeschluss vom 9.
März 2011

XI
ZR 191/10, [X.], 925 Rn.
22).
b) Die vorliegend von der Emittentin an die Beklagte gezahlte [X.] in Höhe von 3,5% berührte indes den Wert der von der Klägerin er-worbenen Zertifikate nicht
(zu [X.] vgl. Senatsurteile vom 27.
September 2011 -
XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
42 bzw. XI
ZR 182/10, [X.], 2268 Rn.
39, für [X.] bestimmt). Die Rückzahlung der [X.] richtete sich -
je
nach der Wertentwicklung der drei zugrunde liegenden Aktienindizes
-
nach dem Nominalbetrag der Papiere bzw. gegebenfalls nach der Wertentwicklung dieser Indizes. Die Vertriebsprovision war hierfür
unerheb-lich.

42
43
-
20
-
4. Zu
von der Klägerin im Hinblick auf die streitgegenständlichen Zertifi-kate -
unter anderem in Bezug auf deren Funktionsweise
-
darüber hinaus gel-tend gemachten Aufklärungspflichtverletzungen hat das Berufungsgericht
bis-lang, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen ge-troffen.

IV.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO), damit es die erforderlichen Feststellungen zu den gerügten [X.], soweit diese
bisher ungeprüft geblieben sind, nachholen kann.
Joeres

Grüneberg

Maihold

Pamp

Menges
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 05.08.2010 -
1 O 648/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 04.05.2011 -
13 U 165/10 -

44
45