Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.12.2000, Az. VII ZR 407/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:21. Dezember 2000Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinBGB §§ 639 Abs. 1, 477 Abs. 2Wird das vom Auftraggeber eingeleitete selbständige Beweisverfahren auf Gegen-antrag des Auftragnehmers fortgeführt, dauert die Unterbrechung der Verjährung biszur endgültigen Verfahrensbeendigung fort.[X.], Urteil vom 21. Dezember 2000 - [X.] - [X.] LG [X.]- 2 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 21. Dezember 2000 durch [X.] Dr. Ullmann unddie Richter Prof. Dr. Thode, [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger begehrt Kostenvorschuß und die Feststellung, daß die [X.] zum Ersatz weiterer Nachbesserungskosten verpflichtet ist.Er hatte die Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig nur: die Beklagte)im Mai 1983 mit der Anbringung einer Colorplan-Fassade an seinem Mehrfami-lienhaus in [X.] beauftragt. Die Arbeiten wurden im Dezember 1983 abge-nommen. Im Dezember 1988 beantragte der Kläger ein Beweissicherungsver-fahren. Das Amtsgericht gab dem Antrag statt. Das antragsgemäß erstellteGutachten des Sachverständigen [X.] vom 4. August 1989 wurde den Parteien- 3 -am 11. August 1989 zugestellt. Anschließend forderten die Parteien sich wech-selseitig auf, Vorschläge zur Mangelbeseitigung zu unterbreiten.Im Oktober 1989 beantragte die Beklagte über dieselbe Gutachtensfragedie Einholung eines weiteren Gutachtens durch einen anderen Sachverständi-gen; es sei anerkannten Rechts, daß auch der Antragsgegner berechtigt sei,einen Gutachter zu benennen. Auch diesem Antrag gab das Amtsgericht statt.Das Verfahren wurde unter demselben Aktenzeichen fortgeführt. Das vom be-auftragten Sachverständigen [X.] erstellte Gutachten wurde dem [X.] des [X.] am 18. Februar 1993 zugestellt. Am 18. Februar 1998reichte der Kläger Klage ein, die der Beklagten am 9. März 1998 zugestelltwurde.Die Klage ist in den Vorinstanzen wegen der von der Beklagten erhobe-nen Einrede der Verjährung abgewiesen worden. Der Kläger verfolgt mit seinerRevision sein Klagebegehren weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des [X.] zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] 4 -I.Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Verjährung sei nur durch dasauf Antrag des [X.] eingeleitete Beweissicherungsverfahren unterbrochenworden. Die neue fünfjährige Verjährung habe mit Übersendung des Gutach-tens des Sachverständigen [X.] am 11. August 1989 begonnen, weil keinemündliche Erläuterung oder Ergänzung dieses Gutachtens stattgefunden habe.Die Fortführung des Beweissicherungsverfahrens auf Antrag der Beklagten [X.] die Verjährung ohne Bedeutung. Denn die Verjährung werde nur unterbro-chen, wenn der Berechtigte den Beweissicherungsantrag stelle. Der Antrag [X.] auf Einholung eines weiteren Gutachtens habe keine [X.] gehabt, weil er vom nichtberechtigten Unternehmer gestelltworden sei. Durch diesen Gegenantrag sei das Verfahren des [X.] nichtmehr aktiv betrieben worden, wie es § 477 Abs. 2 BGB voraussetze.II.Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.Die Verjährung war bis zur Übermittlung des auf Antrag der Beklagteneingeholten Gutachtens des Sachverständigen [X.] unterbrochen. Erst zu die-sem Zeitpunkt endete das vom Kläger betriebene Beweissicherungsverfahren(§ 639 Abs. 1, § 477 Abs. 2 BGB).a) Gemäß § 639 Abs. 1, § 477 Abs. 2 BGB wird die Verjährung der [X.] des Auftraggebers aus §§ 633 bis 635 BGB unterbrochen, wenn derAuftraggeber das selbständige Beweisverfahren (bzw. hier das bis zur Neufas-sung durch das [X.] vom 17. Dezember 1990- 5 -noch geltende Beweissicherungsverfahren) beantragt. Die Unterbrechung dau-ert gemäß § 477 Abs. 2 Satz 2 BGB bis zur Beendigung des Verfahrens fort.b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts, die auch vom [X.] (Urteil vom 11. Dezember 1990 - 8 U 130/90, [X.] 1991,536) vertreten wird, ist für die Frage der Fortdauer und der Beendigung [X.] nicht von Bedeutung, ob die Beklagte berechtigt war, [X.] weiter zu betreiben.Dem Berufungsgericht ist zwar darin zuzustimmen, daß der Antrag aufSicherung des Beweises die Verjährung eines Gewährleistungsanspruchs nurunterbricht, wenn der Antragsteller berechtigt ist ([X.], Urteil vom 4. März 1993- VII ZR 148/92, [X.], 473 = NJW 1993, 1916 jeweils m.w.N.) [X.] steht nicht der Annahme entgegen, daß das Verfahren erst mitder Zustellung des zweiten Gutachtens beendet wurde; denn es handelte [X.] ein unter demselben Aktenzeichen geführtes, einheitliches Beweissiche-rungsverfahren, das vom Berechtigten eingeleitet worden war. Zu diesem [X.] gehört auch die Beweiserhebung aufgrund eines [X.]. Obdie Beweiserhebung zulässig ist, ist unerheblich. Wird im selben Verfahren [X.] auf Einholung eines weiteren Gutachtens nicht abgelehnt, sondern an-tragsgemäß die Begutachtung angeordnet, nimmt das Beweissicherungsver-fahren seinen Fortgang. Die Parteien gehen im Vertrauen auf den [X.] Verfahrens davon aus, daß auch für die Beurteilung der Verjährung derformale Abschluß dieses Verfahrens maßgebend ist.c) Das Amtsgericht hat dem Antrag auf Einholung eines weiteren Gut-achtens durch einen anderen Sachverständigen über dieselbe Gutachtensfra-ge stattgegeben. Damit hat es das Beweissicherungsverfahren fortgeführt. Auf- 6 -die Frage, ob dies zulässig war, weil zu den Voraussetzungen einer neuen [X.] nicht vorgetragen war, kommt es nicht an.[X.] hat das Urteil keinen Bestand. Es ist aufzuheben. Die Sacheist zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgerichtzurückzuverweisen.[X.][X.]