Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.06.2010, Az. II ZR 230/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 21. Juni 2010 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja GmbHG § 47 Abs. 4 Ein satzungsgemäß zum Versammlungslei[X.] in den Gesellschaf[X.]versammlungen einer GmbH berufener Gesellschaf[X.] un[X.]liegt bei der Abstimmung über den [X.], ihm die Versammlungsleitung im Hinblick auf einen In[X.]essenkonflikt bei [X.] Gegenständen der Tagesordnung zu entziehen, keinem [X.] nach § 47 Abs. 4 GmbHG im Hinblick auf diesen In[X.]essenkonflikt. [X.], Urteil vom 21. Juni 2010 - [X.]/08 - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 21. Juni 2010 durch den Vorsitzenden [X.] Prof. Dr. Goette und die [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des [X.] werden das Urteil des 2. Zivilse-nats des [X.] vom 21. August 2008 auf-gehoben und das Urteil der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 19. Februar 2008 teilweise abgeän-dert und wie folgt neu gefasst: Es wird festgestellt, dass das von [X.]und Frau [X.]
un[X.]schriebene "Protokoll über die ordentliche [X.]

mbH vom 30. August 2007 im Z.

Gebäude ([X.]. )" mit dem Un[X.]schriftendatum 30. August 2007 [X.] Rechtswirkung erzeugt und die dort protokollierten [X.], nämlich insbesondere Abberufung des [X.] als Versammlungslei[X.] Berufung des Herrn [X.]
als Versammlungslei[X.] Bestimmung von [X.]

als Protokollführerin Einziehung der Geschäftsanteile des [X.] Abberufung des [X.] als Geschäftsführer - 3 - Kündigung des Anstellungsvertrages des [X.] als Ge-schäftsführer Bestellung der [X.] als Abschlussprüfer für 2005 Feststellung des Jahresabschlusses 2005 nichtig sind. Die wei[X.]gehende Klage wird abgewiesen. Die im ersten Rechtszug angefallenen Gerichtskosten und außer-gerichtlichen Kosten des [X.] trägt die Beklagte zu 4 in Höhe von einem Achtel. Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten des ersten Rechtszugs trägt die Beklagte zu 4 zur Hälfte. Die übrigen Kosten des ersten [X.] trägt der Kläger. Die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens werden der [X.] zu 4 auferlegt. Von Rechts wegen Tatbestand: 1 Der Kläger ist neben dem [X.] zu 3 Geschäftsführer der [X.] zu 4, einer GmbH. Zugleich ist er mit einem Geschäftsanteil von 49 % deren Gesellschaf[X.]. Wei[X.]e Gesellschaf[X.] sind mit einem Anteil von ebenfalls 49 % die Beklagte zu 1 und mit einem Anteil von 2 %, aber ohne Stimmrecht, der [X.] zu 2. Am Revisionsverfahren beteiligt ist neben dem Kläger nur noch die - 4 - Beklagte zu 4. Nach ihrer Satzung obliegt die Leitung der Gesellschaf[X.]ver-sammlungen dem Aufsichtsratsvorsitzenden, bei Fehlen eines Aufsichtsrats dem dienstältesten Geschäftsführer. 2 Am 30. August 2007 fand eine Gesellschaf[X.]versammlung der [X.] zu 4 statt. Als Tagesordnungspunkte waren in der Einladung u.a. die Ein-ziehung des Geschäftsanteils des [X.], seine Abberufung als Geschäftsfüh-rer und die Kündigung seines [X.] angekün-digt. Da die Beklagte zu 4 keinen Aufsichtsrat hat und der Kläger der [X.] Geschäftsführer ist, wollte er die Versammlungsleitung übernehmen. [X.] entstand Streit darüber, ob der Kläger wegen einer In[X.]essenkollision vom Amt des Versammlungslei[X.]s ausgeschlossen war. In der Folge wurden zwei Protokolle erstellt, das eine über eine vom Kläger un[X.] seiner Versamm-lungsleitung und un[X.] Mitwirkung des von ihm beauftragen Rechtsanwalts [X.]als Protokollführer durchgeführte Gesellschaf[X.]versammlung, das andere über eine Gesellschaf[X.]versammlung un[X.] Teilnahme der [X.] zu 1 und 2 mit Versammlungsleitung durch den Geschäftsführer der [X.] zu 1, [X.] , und Protokollführung durch Rechtsanwältin [X.]Nach dem Pro-tokoll der Gesellschaf[X.]versammlung der [X.] zu 1 und 2 wurde be-schlossen, den Geschäftsanteil des [X.] einzuziehen, ihn als Geschäftsfüh-rer abzuberufen und seinen Anstellungsvertrag zu kündigen. Nach dem Proto-koll der Gesellschaf[X.]versammlung des [X.] wurde u.a. beschlossen, den [X.] zu 3 als Geschäftsführer abzuberufen. 3 - 5 - Der Beklagte zu 2 erhob - in einem Parallelverfahren - gegen die [X.] der Gesellschaf[X.]versammlung des [X.] Anfechtungs- und Nich-tigkeitsklage. 4 5 Der Kläger hat mit der Klage beantragt festzustellen, dass der Beklagte zu 3 als Geschäftsführer abberufen worden ist (Klageantrag zu 1) und dass die Beschlüsse der von Herrn [X.] geleiteten Gesellschaf[X.]versammlung, die in dem entsprechenden Protokoll festgehalten sind, nichtig sind, hilfsweise für nichtig erklärt werden (Klageantrag zu 2). Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Mit seiner Berufung hat der Kläger nur noch den Klageantrag zu 2 gegen die Beklagte zu 4 wei[X.]verfolgt. Die Berufung ist zurückgewiesen worden. Dagegen wendet sich der Kläger mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision. 6 Entscheidungsgründe: Die Revision ist erfolgreich und führt gemäß § 563 Abs. 3 ZPO un[X.] [X.] des Berufungsurteils und teilweiser Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung zur Feststellung der Nichtigkeit gemäß dem Klageantrag zu 2. 7 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-führt: 8 Die Beschlüsse der Gesellschaf[X.]versammlung un[X.] Vorsitz des [X.]s [X.] seien wirksam. Der Kläger sei hinsichtlich der ersten drei Tagesordnungspunkte (Einziehung des Geschäftsanteils des [X.], [X.] - 6 - berufung des [X.] als Geschäftsführer, Kündigung seines [X.]) nach § 47 Abs. 4 GmbHG vom Stimmrecht ausgeschlossen gewesen. Ob der Kläger deshalb ohne wei[X.]es auch vom Amt des Versammlungslei[X.]s ausgeschlossen gewesen sei, könne offen bleiben. Denn jedenfalls liege in dem Ausschluss vom Stimmrecht ein wichtiger Grund für seine Abberufung als [X.]. Auch bei dieser Abstimmung habe er kein Stimmrecht gehabt. Er sei mit den Stimmen der [X.] zu 1 wirksam als Versammlungslei[X.] abberufen worden. Hinsichtlich der wei[X.]en Tagesordnungspunkte (Bestellung des Abschlussprüfers, Feststellung des Jahresabschlusses 2005) sei der Klä-ger nicht Versammlungslei[X.] gewesen, weil er infolge des sofortigen Zugangs der Erklärung über die Abberufung als Geschäftsführer nicht mehr [X.] gewesen sei. Dass hinsichtlich des Versammlungslei[X.]s [X.] und der Protokollfüh-rerin H. keine förmlichen Beschlüsse gefasst worden seien, sei angesichts des alleinigen Stimmrechts der [X.] zu 1 unschädlich. Ebenfalls ohne Be-deutung sei, dass der Kläger vor der Bestellung des neuen [X.] nicht angehört worden sei. Denn er habe sich der [X.]örung selbst entzo-gen, indem er eine andere, nicht ordnungsmäßige Gesellschaf[X.]versammlung durchgeführt habe. 10 Auch die Anfechtungsklage sei unbegründet. Die vom Kläger erst mit der Berufungsbegründung vorgebrachten Anfechtungsgründe könnten wegen Ab-laufs der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 [X.] nicht mehr berücksichtigt werden. 11 [X.] Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Prüfung nicht stand. Die Abwahl des [X.] als Versammlungslei[X.] war unwirksam. Damit ist die vom Kläger geleitete Gesellschaf[X.]versammlung maßgeblich. Die [X.] - 7 - kunft der [X.] zu 1 und 2 un[X.] Leitung von Herrn [X.]

war dagegen eine bloße [X.]. Die auf dieser [X.] gefassten Beschlüsse sind nichtig. 13 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger in Bezug auf die ersten drei Tagesordnungspunkte vom Stimm-recht ausgeschlossen war. Nach dem Rechtsgedanken des § 47 Abs. 4 GmbHG ist es einem Gesellschaf[X.] verwehrt, als [X.] in eigener Sache ab-zustimmen. Das gilt sowohl für die Einziehung des Geschäftsanteils aus einem in der Person des Gesellschaf[X.]s liegenden wichtigen Grund ([X.] in [X.] [X.], GmbHG 17. Aufl. § 47 Rn. 40; [X.]/[X.], GmbHG 10. Aufl. § 47 Rn. 138; ebenso für die Ausschließung [X.] 9, 157, 178; offen gelassen von [X.], Urteil vom 20. Dezember 1976 - [X.], [X.], 192) als auch für seine Abberufung als Geschäftsführer aus wichtigem Grund ([X.] 86, 178 f.) und die außerordentliche Kündigung seines [X.] ([X.], Urteil vom 27. Oktober 1986 - [X.], NJW 1987, 1889). So liegt der Fall hier. Die angekündigten Beschlüsse sollten jeweils wegen eines in der Person des [X.] liegenden wichtigen Grundes gefasst werden. 2. Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerhaft angenommen, aus diesem In[X.]essenkonflikt ergebe sich die Berechtigung der Gesellschaf[X.]ver-sammlung der [X.] zu 4, den nach dem Inhalt der Satzung zum [X.] berufenen Kläger gegen dessen Stimmen aus diesem Amt abzuwählen. 14 Dabei kommt es nicht darauf an, un[X.] welchen Voraussetzungen und mit welcher Stimmenmehrheit ein satzungsmäßig bestimm[X.] [X.] - 8 - [X.] aus seinem Amt abberufen werden kann (für eine Abberufung nur durch Satzungsänderung oder satzungsdurchbrechenden Gesellschaf[X.]beschluss [X.] in [X.]/[X.]/Win[X.], GmbHG § 48 Rn. 31; [X.]/[X.], [X.] 2002, 1086, 1090; für eine Abberufung mit einfacher Mehrheit bei Vorlie-gen eines wichtigen Grundes dagegen [X.] aaO § 48 Rn. 15; ebenso für die [X.].[X.]/[X.] 4. Aufl. vor §§ 118-147 Rn. 83). Denn der Be-schluss über die Abwahl des [X.] als Versammlungslei[X.] ist weder mit der satzungsändernden Dreiviertel-Mehrheit des § 53 Abs. 2 GmbHG noch mit ein-facher Mehrheit gefasst worden. Der Kläger un[X.]lag entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bei dieser Abstimmung keinem [X.]. Deshalb konnte die Beklagte zu 1 mit ihrem nur hälftigen Stimmanteil keinen [X.] Beschluss herbeiführen. Der Versammlungslei[X.], der zugleich Gesellschaf[X.] ist, hat [X.] das Recht, bei der Entscheidung über seine Abwahl aus Anlass eines ihn betreffenden In[X.]essenkonflikts in Bezug auf den Gegenstand der [X.] ([X.], GmbHR 2006, 127, 129; a.[X.]/Kös[X.], GmbHR 2003, 1327, 1332; Zöllner in [X.]/[X.], GmbHG 19. Aufl. [X.]. § 47 Rn. 120, die sogar einen automatischen Ausschluss vom Amt des Versammlungslei[X.]s annehmen). Weder nach § 47 Abs. 4 GmbHG noch aus dem darin zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken, niemand solle als [X.] in eigener Sache tätig sein, besteht insoweit ein [X.]. [X.] ist, dass aufgrund eines bestimmten In[X.]essen-konflikts typischerweise damit zu rechnen ist, der Gesellschaf[X.] werde sich bei der Abstimmung von seinen eigenen In[X.]essen leiten lassen und die In[X.]es-sen der Gesellschaft - hier in Form des In[X.]esses an einer korrekten und ge-setzeskonformen Verhandlungsleitung und Beschlussfeststellung - hintanstellen ([X.] aaO § 47 Rn. 122). Davon kann nicht ohne wei[X.]es ausgegangen wer-16 - 9 - den, wenn es um die Frage geht, ob der Versammlungslei[X.] wegen eines in Bezug auf einen Tagesordnungspunkt bestehenden In[X.]essenkonflikts abberu-fen werden soll. Der Versammlungslei[X.] hat zwar Einfluss auf den Gang der Versammlung. Er kann aber weder Beschlussgegenstände von der [X.] absetzen, noch die Versammlung vertagen ([X.]/[X.]/[X.] aaO § 48 Rn. 36). Ist ihm - wie regelmäßig so auch hier - die Feststellung des [X.] übertragen, hat er zwar nicht nur die Stimmen zu zählen, sondern auch - vorläufig - zu entscheiden, ob einzelne Stimmen wegen eines [X.]s nicht zu berücksichtigen sind; das von ihm festgestellte [X.] ist vorläufig verbindlich und kann - außer bei Nichtigkeit - nur durch eine Anfechtungsklage beseitigt werden ([X.] 104, 66, 69; [X.], Urteil vom 11. Februar 2008 - [X.], [X.], 757 [X.]. 22). Bei dieser Feststellung hat der Versammlungslei[X.] jedoch kein Ermessen, sondern muss die gesetzlichen Regeln des § 47 GmbHG einhalten. Für ein grundsätzliches Stimmrecht bei der Abstimmung über die Abwahl als Versammlungslei[X.]s sprechen auch praktische Erwägungen. Ob ein Stimm-verbot in Bezug auf einen Tagesordnungspunkt besteht, kann im Einzelfall um-stritten sein. Würde man dieses [X.] auf die Abwahl als Versamm-lungslei[X.] erstrecken, könnte es - wie auch im vorliegenden Fall - zu einer Patt-situation kommen. Der satzungsmäßig berufene Versammlungslei[X.] hält sich wei[X.] für zuständig. Die Gegenseite präsentiert einen anderen Versammlungs-lei[X.]. Es kommt zu parallelen Gesellschaf[X.]versammlungen. Derartige Schwie-rigkeiten gilt es - soweit möglich - zu vermeiden. 17 Die übrigen Gesellschaf[X.] werden durch die im Einzelfall bestehende Möglichkeit, dass der Versammlungslei[X.] sein Amt nicht ordnungsgemäß aus-übt, nicht unzumutbar belastet. Verletzt der Versammlungslei[X.] grundlegende 18 - 10 - Regeln, kann er wegen dieses Verhaltens aus wichtigem Grund abberufen wer-den. Im Übrigen können die Gesellschaf[X.] die Wirksamkeit der von dem [X.] festgestellten Beschlüsse mit der Anfechtungs- und Nichtig-keitsklage nachprüfen lassen. 19 Die Annahme, ein zu einem [X.] führender In[X.]essenkonflikt hinsichtlich eines Gegenstands der Tagesordnung begründe noch kein Stimm-verbot bei der Abstimmung über die Versammlungsleitung, steht nicht im [X.] zu dem Senatsurteil vom 29. März 1973 ([X.], NJW 1973, 1039). Darin hat der Senat ein in Bezug auf einen Tagesordnungspunkt beste-hendes [X.] nach § 47 Abs. 4 Satz 2 Alt. 1 GmbHG auch auf die Ent-scheidung erstreckt, ob der Punkt von der Tagesordnung abgesetzt werden soll. Dem lag eine Fallgestaltung zugrunde, in der der Mehrheitsgesellschaf[X.] ein In[X.]esse daran hatte, dass ein Vertrag zwischen der Gesellschaft und ei-nem von ihm abhängigen Un[X.]nehmen nicht in der Gesellschaf[X.]versammlung erör[X.]t wurde. Der Senat hat sich dabei von dem Gedanken leiten lassen, dass der Gesellschaf[X.], wenn er über den [X.] - ebenso befangen ist wie bei einer Abstimmung über die Hauptsache. Das ist - wie dargelegt - bei einer Abstimmung über die Person des [X.] im Regelfall anders.
[X.]Strohn [X.] Reichart

Drescher Vorinstanzen: LG [X.]gdeburg, Entscheidung vom 19.02.2008 - 31 O 203/07 - [X.], Entscheidung vom 21.08.2008 - 2 U 40/08 ([X.]) -