Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.01.2012, Az. EnVR 16/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
[X.]
16/10

Verkündet am:

31. Januar 2012

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:

nein
[X.]R:

ja
Gemeindewerke Schutterwald
[X.] § 6 Abs. 2
[X.] (hier: für die Beschaffung von [X.]) können bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der [X.] nach § 6 Abs. 2 [X.] nicht nachträglich geltend gemacht werden.
[X.] § 9 in
der Fassung des [X.] ([X.]
I S.
3034)
a)
Die Neufassung des § 9 [X.] ist von der Ermächtigungsgrundlage des §
21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 [X.] gedeckt und auch im Übrigen
wirksam. Sie ist rückwirkend auf die gesamte erste [X.] anzuwenden.
b)
Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor ist bereits im [X.] der ersten [X.] zu berücksichtigen. Er ist progressiv kumuliert auf einen [X.] konstanten Basiswert anzuwenden.
[X.] § 34 Abs. 1
Die Saldierung von Mehrerlösen, die in der Phase vor der ersten kostenbasierten Entgeltgenehmigung angefallen sind, hat entsprechend § 9 [X.] perioden-übergreifend auch noch nach dem Übergang zur Anreizregulierung zu erfolgen, so-weit die Mehrerlöse nicht schon zuvor angesetzt worden sind.

[X.], Beschluss vom 31. Januar 2012 -
[X.] 16/10 -
[X.]

-
2 -
Der [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 31.
Januar
2012
durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr.
Meier-Beck
und die Richter Dr. Raum, [X.], Dr. Grüneberg
und Dr. Bacher
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Landesregulierungsbehörde wird der Beschluss des Kartellsenats des [X.] vom 21.
Januar 2010 insoweit aufgehoben, als
die Landesregulierungsbe-hörde verpflichtet worden ist, bei der Neubescheidung der Betroffenen die Mehrerlössaldierung auf 2/3 der Mehrerlöse der Betroffenen zu [X.].
Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen gegen den vorgenannten [X.] wird
mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Landesregu-lierungsbehörde
die Betroffene auch unter Beachtung der Rechtsauf-fassung des Senats neu zu bescheiden hat.
Die Kosten und Auslagen des Rechtsbeschwerdeverfahrens
werden
gegeneinander aufgehoben.
Die Auslagen der [X.] trägt diese selbst.
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf bis zu 410.000

festgesetzt.

-
3 -
Gründe:
I.
Die Betroffene, ein kommunaler Eigenbetrieb ohne eigene [X.], betreibt ein
Elektrizitätsverteilernetz. Mit Bescheid vom 29. Mai
2008
erhielt sie eine auf den Daten des Geschäftsjahres 2006
beruhende und bis zum 31.
Dezember 2008 befristete
Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang gemäß § 23a [X.]. Für die Folgezeit genehmigte ihr die Landesregulierungsbehörde mit Bescheid vom 10. Januar 2008 antragsgemäß die Teilnahme am vereinfachten Verfahren der [X.] gemäß § 24 [X.].
Mit Bescheid
vom 10. Dezember
2008
legte
die Landesregulierungsbehörde
die einzelnen [X.] für die Jahre 2009 bis 2013
niedriger als von der Betroffenen
begehrt
fest. Sie begründete
dies im Rahmen der Ermittlung des [X.] nach §
6 Abs. 2 [X.] unter anderem mit Kürzungen bei den Kosten für die Beschaffung von [X.], bei der Fremdkapitalverzinsung
und der kal-kulatorischen
Gewerbesteuer sowie
mit der Einrechnung
des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach §
9 [X.]. Ferner zog sie im Rahmen einer Mehrerlös-saldierung wegen von der Betroffenen im November und Dezember 2005 erzielter überhöhter Netznutzungsentgelte den von ihr ermittelten Betrag, verteilt auf die fünf Jahre
der [X.],
ab. Den
Antrag auf Anerkennung eines Härtefalls wegen gestiegener Kosten für die Beschaffung von [X.] lehnte die Lan-desregulierungsbehörde ab.

Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen
hat das Beschwer-degericht den Bescheid der Landesregulierungsbehörde aufgehoben und diese ver-1
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4 -
pflichtet, einen [X.] mit Wirkung vom 1. Januar 2009 unter Beach-tung
seiner Rechtsauffassung zu erlassen.

Hiergegen richten
sich die -
vom
Beschwerdegericht zugelassenen
-
Rechts-beschwerden
der Betroffenen
und
der Landesregulierungsbehörde.

[X.].
Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen
hat teilweise Erfolg,
die Rechtsbe-schwerde der Landesregulierungsbehörde ist begründet.
1.
Bestimmung des Ausgangsniveaus
der [X.] (§
6
Abs.
2

[X.])
a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass
die Landesregulierungs-behörde für die Bestimmung des Ausgangsniveaus der [X.] für die ers-te [X.] das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten -
bestandskräfti-gen -
Entgeltgenehmigung vom 29. Mai
2008
zugrunde legen durfte.
Dies ergebe sich aus § 34 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 in Verbindung mit
§
6
Abs.
2
[X.], wonach als Ausgangsniveau das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach §
23a [X.] vor Beginn der Anreizregulierung
heranzuziehen sei. Sinn und Zweck dieser Übergangsregelung sei es, eine erneute Kostenprüfung und den damit verbundenen Aufwand nach dem Inkrafttreten der Anreizregulierungsver-ordnung angesichts des engen zeitlichen Rahmens zu vermeiden. Aufgrund dessen sei für die von der Betroffenen begehrte Anpassung des Ergebnisses der in der letz-ten Entgeltgenehmigung von der Landesregulierungsbehörde vorgenommenen Kos-tenprüfung kein Raum. Dies gelte insbesondere auch für solche Kostenpositionen, die nach der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des [X.] an sich korrekturbedürftig seien. Dementsprechend seien deshalb weder ein [X.] bei den [X.] vorzunehmen noch die Kosten für die Beschaf-4
5
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5 -
fung von [X.] nach den [X.] für das [X.] zu berechnen oder die kalkulatorische Gewerbesteuer anzupassen.
b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung
in wesentlichen Punkten
nicht stand.
Lediglich
die Nichtberücksichtigung der [X.] für die Beschaffung von [X.] für das [X.] ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Wie der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 ([X.] 48/10, [X.], 308
Rn.
7
ff. -
EnBW Regional AG) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist

entgegen der Auffassung des [X.] -
bei der Ermittlung des [X.] zur Bestimmung der [X.] nach §
6
Abs.
2
[X.] die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Auslegung und Anwendung der Strom-netzentgeltverordnung zu berücksichtigen. Die unveränderte Übernahme des [X.] der letzten -
bestandskräftigen -
Entgeltgenehmigung ist rechtsfehlerhaft, soweit diese zu jener Rechtsprechung in Widerspruch steht.
aa) Aufgrund dessen hätte die Landesregulierungsbehörde
bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der [X.] gemäß §
6
Abs.
2
[X.] einen Risikozuschlag bei den [X.] (siehe hierzu [X.], [X.] vom 14. August 2008 -
[X.] 42/07, [X.]/[X.] 2395 Rn. 54 ff. -
Rhein-hessische Energie) berücksichtigen müssen. Dies wird sie nachzuholen haben.
[X.]) Ebenso hätte die Landesregulierungsbehörde die kalkulatorische Gewer-besteuer anpassen müssen (vgl. Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 -
[X.] 48/10, [X.], 308
Rn. 14 -
EnBW Regional AG). Dies gilt auch in Bezug auf die erhöhte Eigenkapitalverzinsung infolge der neuen
Eigenkapitalzinssätze nach der Festlegung vom 6. August 2008. Die kalkulatorische Gewerbesteuer nach § 8 [X.] knüpft an die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach § 7 [X.] an. Nach dem Willen des Verordnungsgebers sollte
damit die dem Netzbetrieb sachlich zuzurech-7
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-
6 -
nende Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition anerkannt werden ([X.]. 245/05, [X.]6; vgl. hierzu auch Senatsbeschluss vom 14. August 2008

[X.]
36/07, [X.], 337 Rn. 82
-
Stadtwerke [X.]). Aufgrund dieser Anbindung des § 8 [X.] an die Bemessungsgrundlage der kalkulatorischen Eigenkapital-verzinsung ist es konsequent, bei einer Veränderung der Bemessungsgrundlage auch die Gewerbesteuer entsprechend anzupassen. Aus §
7 Abs.
6 [X.] ergibt sich nichts anderes.
cc) Dagegen sind die [X.] für die Beschaffung von [X.] des Jahres 2008 nicht nachträglich bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestim-mung der [X.] gemäß §
6 Abs.
2 [X.] zu berücksichtigen.
Dies wäre zwar -
wie oben dargelegt -
auf der Grundlage des
Senatsbeschlus-ses vom 28. Juni 2011 ([X.] 48/10, [X.], 308
Rn. 7 ff. -
EnBW Regional AG) dann der Fall, wenn die Regulierungsbehörde im Rahmen der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a [X.] die Berücksichtigung von solchen [X.] mit der Begründung abgelehnt hätte, dass § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 [X.] von § 10 [X.] verdrängt werde.
Denn nach der Rechtspre-chung des Senats ist die Regelung des § 10 Abs. 1 Satz 2 [X.] nicht abschlie-ßend; vielmehr können Kosten für die Beschaffung von [X.] im Fall gesi-cherter Erkenntnisse auch mit Planwerten im Sinne
des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs.
2 [X.]
in Ansatz gebracht werden (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008

[X.] 36/07, [X.], 337 Rn. 9 ff.
-
Stadtwerke [X.]).
Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Die Betroffene hat -
worauf die Rechtsbeschwerdeerwiderung zu Recht hinweist -
in dem letzten kostenbasierten [X.] keine [X.] geltend gemacht (siehe Bescheid vom 29. Mai 2008 unter [X.] 1.3.2 und [X.] 2.3.2). Daran muss sie sich festhalten lassen. Für die
-
von der
Betroffenen
begehrte
-
nachträgliche Anwendung des § 3 Abs. 1 11
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-
7 -
Satz 5 Halbs. 2 [X.] bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus der [X.] im Rahmen der Anreizregulierung auf ein vor deren Beginn liegendes Jahr fehlt es an einer rechtlichen Grundlage.
2.
Genereller [X.] (§
9 [X.])
Die Rechtsbeschwerde
der Betroffenen hat insoweit keinen
Erfolg.
a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass der Verordnungsgeber bei der Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in der Regulie-rungsformel des §
7 [X.] die ihm in §
21a Abs.
6 Satz
1 Nr.
2 [X.] eingeräumte [X.] nicht überschritten habe. Diese Vorschrift räume ihm ausdrück-lich die Ermächtigung ein, die Methode der Anreizregulierung und damit auch Art und Weise der Berücksichtigung der gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung näher auszugestalten. Dies beziehe auch die nähere Ausgestaltung der [X.] nach §
21a Abs.
4 [X.] ein. Der Produktivitätsfaktor sei auch der Höhe nach nicht zu beanstanden; der Verordnungsgeber habe den ihm insoweit zukom-menden Prognosespielraum nicht überschritten.
b) Diese Beurteilung hält rechtlicher
Nachprüfung im Ergebnis
stand.
aa) Der Senat hat zwar mit Beschluss vom 28. Juni 2011 ([X.] 48/10, [X.], 308 Rn.
36
ff. -
EnBW Regional AG) entschieden, dass §
21a Abs.
6 Satz
1 Nr.
2 [X.] in Verbindung mit
§
21a Abs.
6 Satz
2 Nr.
5 [X.] aF
nicht dazu er-mächtigt hat, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor -
wie in § 9 Abs. 1 [X.] aF
vorgegeben -
unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwirtschaft-lichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt zu ermitteln. Diese Rechtsprechung ist aber durch das [X.] energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 22. Dezember 2011 ([X.] I [X.]034) gegenstandslos geworden, weil der Gesetzgeber darin mit § 21a Abs. 4 Satz 7, 14
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16
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-
8 -
Abs.
6 Satz
2 Nr. 5 [X.] nF
mit Rückwirkung zum 1. Januar 2009 eine [X.] Ermächtigungsgrundlage für die Einbeziehung des generellen sektoralen [X.] in die [X.] geschaffen und § 9 [X.] neu erlassen hat. Die konkrete Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in § 9 Abs.
2 [X.] und dessen konkrete Berechnung durch die Landesregulierungsbehörde für die einzelnen Jahre der [X.] sind
-
entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde -
ebenfalls nicht zu beanstanden.
Im Einzelnen:
[X.]) Der gerichtlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit des § 9 [X.] steht nicht entgegen, dass die Norm in der geltenden Fassung vom parlamentarischen Gesetzgeber verabschiedet worden ist. An der einheitlichen Einordnung des [X.] als Verordnung ändert dies nichts. Weder die Wahl des zutreffenden Rechtsweges noch die Prüfungskompetenz des angerufenen Gerichts oder der an-zuwendende Prüfungsmaßstab hängen davon ab, ob Änderungen im parlamentari-schen Verfahren vorgenommen wurden. Vielmehr ist auch der parlamentarische Ge-setzgeber bei der Änderung einer Verordnung an die Grenzen der Ermächtigungs-grundlage des Art.
80 Abs.
1 Satz
2 GG gebunden. Die Verordnung ist umfassend auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht zu überprüfen (vgl. [X.] 114, 196, 239).
cc) § 9 Abs. 2 [X.] ist nicht bereits deswegen
rechtswidrig, weil § 9 Abs. 1 [X.] nicht in der vom parlamentarischen Gesetzgeber beschlossenen Fassung (BT-Drucks. 17/7984, [X.] und [X.] 17/146, [X.]) verkündet worden ist, indem nach den Wörtern "aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts"
die Wörter "vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfort-schritt"
fehlen. Hierbei handelt es sich um ein offensichtliches Redaktionsversehen, das bereits im Regierungsentwurf (BT-Drucks. 17/7632, [X.]) enthalten war und im Wege der Berichtigung behoben werden kann
(vgl. nunmehr [X.] I 2012 S. 131). Aufgrund dessen ist § 9 Abs. 1 [X.] in diesem Sinne auszulegen. Zudem ist für 18
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9 -
die erste und zweite [X.] als speziellere Regelung ohnehin §
9 Abs.
2 [X.] maßgeblich, der mit zutreffendem Inhalt verkündet worden ist und für dessen Regelungsinhalt ein Rückgriff auf § 9 Abs. 1 [X.] nicht erforderlich ist.
dd) Die Rechtsbeschwerde wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Berück-sichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors bei der Ermittlung der [X.] nach § 9 [X.] nF
in der Ausgestaltung durch den Verordnungsge-ber. Dies ist durch die Ermächtigungsgrundlage des § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr.
2 [X.] in Verbindung mit
§
21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 [X.] nF
gedeckt.
[X.]) Nach der [X.] in Anlage 1 zu §
7 [X.] nF
modifiziert der generelle sektorale Produktivitätsfaktor den nach Maßgabe des §
8 [X.] berech-neten Wert für die allgemeine Geldwertentwicklung. Er wird gemäß §
9 Abs.
1 [X.]
(in der berichtigten Fassung) aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen [X.] ermittelt. Für die ersten beiden [X.] hat der Verordnungsgeber die Höhe des Produktivitätsfaktors in §
9 Abs.
2 [X.] selbst festgelegt.
(2) Mit dieser Regelung hat der Verordnungsgeber die ihm in §
21a Abs.
6 Satz
1 Nr.
2 [X.] eingeräumte [X.] nicht überschritten. Diese Vorschrift räumt ihm ausdrücklich die Ermächtigung ein, die Methode der [X.] näher auszugestalten. Diese Ermächtigung
wird in § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr.
5 [X.] nF
dahin näher bestimmt, dass der Verordnungsgeber insbesondere Rege-lungen zum Verfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate unter Einbeziehung der Besonderheiten der Einstandspreisentwicklung und des Produktivitätsfortschritts in der Netzwirtschaft treffen kann. Nichts anderes ist in § 9 Abs.1 [X.] in Verbin-dung mit
Anlage 1 zu § 7 [X.] nF
erfolgt. Damit hat der Gesetzgeber zugleich 20
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-
10 -

was auch §
21a Abs. 4 Satz
7 [X.] nF
zeigt -
den generellen sektoralen Produkti-vitätsfaktor als Korrekturfaktor der allgemeinen Geldentwertung und nicht als Effi-zienzvorgabe im Sinne des
§ 21a Abs. 5 [X.] eingeordnet (so auch
BT-Drucks.
17/7632, [X.]). Aufgrund dessen ist es nur konsequent und begegnet keinen Bedenken, dass der generelle sektorale Produktivitätsfaktor in der [X.] auch auf andere als beeinflussbare Kosten bezogen wird.
ee) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist die Neuregelung rückwirkend zum 1. Januar 2009 anwendbar.
[X.]) Die Rückwirkung der Neuregelung ergibt sich aus dem Wortlaut des [X.] vom 22. Dezember 2011 ([X.] I [X.]034). Der in dessen Artikel
2 neu gefasste § 9 [X.] soll ersichtlich für die gesamte erste [X.] und nicht erst ab dem Inkrafttreten des Gesetzes am 30. Dezember 2011 gelten. Dies folgt insbesondere aus § 9 Abs. 2 [X.], wonach der generelle sektorale Pro-duktivitätsfaktor in der ersten [X.]
jährlich 1,25% beträgt, aber auch aus § 9 Abs. 5 [X.], der die Einbeziehung des Produktivitätsfaktors in die Erlös-obergrenzen durch die "Potenzierung"
des Wertes nach Absatz 2 mit dem jeweiligen Jahr der [X.] vorschreibt. Eine Potenzierung
setzt jedoch -
anders als der Oberbegriff der Multiplikation -
voraus, dass die einzelnen Multiplikatoren gleich hoch sind, mithin für die einzelnen Jahre der ersten [X.] [X.] ein Wert von 1,25% zugrundegelegt werden soll. Diese vom Gesetzgeber ge-wollte rückwirkende Anwendung des § 9 [X.] nF
hat auch Auswirkung auf den zeitlichen Anwendungsbereich der in Artikel 1 des Änderungsgesetzes neu gefassten Ermächtigungsgrundlage für diese Vorschrift in § 21a [X.]. Denn die Rückwirkung der Verordnungsänderung bedingt zwingend die Rückwirkung der Änderung ihrer Ermächtigungsgrundlage.
Dass der Gesetzgeber beides
gewollt hat, ergibt sich auch aus den [X.]. Danach soll der vom [X.] in dem Beschluss vom 28. Juni 2011 ([X.] 48/10, [X.], 308 Rn.
36
ff. -
EnBW Regio-23
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nal AG) festgestellte Mangel in der Verordnungsermächtigung für die Regelung des §
9 [X.] geheilt werden (BT-Drucks. 17/7632, [X.]). Dass diese Heilung nicht erst ab Inkrafttreten des Änderungsgesetzes, sondern rückwirkend erfolgen sollte, ergibt sich daraus, dass Ziel des Gesetzes die Schaffung einer Rechtsgrundlage für die Berücksichtigung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für die laufende [X.] ist (BT-Drucks. 17/7632, S. 1).
Dass damit in zeitlicher Hinsicht nur einzelne Jahre der ersten [X.] umfasst sein sollten, lässt sich den Materialien nicht entnehmen.
(2) Die rückwirkende Anwendbarkeit des § 9 [X.] nF
begegnet keinen ver-fassungsrechtlichen Bedenken. Die Neuregelung hat nur die Rechtslage wiederher-gestellt, die bis zu der Senatsentscheidung vom 28. Juni 2011 ([X.] 48/10, [X.], 308 -
EnBW Regional AG) der allgemeinen Handhabung durch die [X.] und der Rechtsauffassung der meisten Oberlandesgerichte [X.] (vgl. nur [X.]; RdE
2011, 100, 106 f.; [X.], [X.] vom 10.
August 2010 -
11 W 4/09, juris
Rn. 42 ff.; [X.], Beschluss vom 21. Juli 2010 -
2 Kart 11/09, juris
Rn. 50 ff.;
OLG [X.], [X.] 2010, 604, 605
ff.; [X.], Beschluss vom 25.
März 2010
16
Kart
34/09, juris Rn.
48
ff.; [X.], [X.] 2010, 296, 297 ff.; a.A. [X.], [X.] 2010, 80, 82 f.; [X.], [X.] 2010, 389
ff.; [X.], [X.], 150, 154
f.).
In der [X.] bis zum Erlass der
Neuregelung konnte wegen deren unverzüglicher Ankündigung kein schutzwürdiges Vertrauen entstehen
(vgl. [X.] 19, 187, 196; 81, 228, 239). Der Bundesrat hat bereits mit Entschließung vom 8. Juli 2011 die Bundesregierung gebeten, baldmöglichst einen Gesetzentwurf zur Änderung des [X.] energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vorzulegen, in dem die Verord-nungsermächtigung des § 21a [X.] um Regelungen zur Anwendung und Bestim-mung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors erweitert wird ([X.]. 395/11 (Beschluss)). Dem sind
die Regierungsfraktionen
mit dem Entwurf eines [X.] energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 25

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12 -
8.
November 2011 (BT-Drucks. 17/7632) nachgekommen, der in der Fassung der Beschlussempfehlung des federführenden [X.] (BT-Drucks. 17/7984) vom Gesetzgeber verabschiedet worden ist. Das Gesetz wurde
sodann am 29. Dezember 2011 im [X.] verkündet.
ff) Entgegen der Rechtsbeschwerde ist auch die konkrete Festlegung des ge-nerellen sektoralen Produktivitätsfaktors in § 9 Abs. 2 [X.] nF
nicht zu beanstan[X.].
[X.]) Der Verordnungsgeber war im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage des §
21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 in Verbindung mit
Satz 2 Nr. 5 [X.] nF
berechtigt, den Produktivitätsfaktor für die erste [X.] pauschal festzulegen. Der Vor-schrift des § 9 Abs. 2 [X.] nF
liegt eine Einschätzung des Verordnungsgebers zugrunde, die ersichtlich prognostischen Charakter hat. Aufgrund dessen ist sie ge-richtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Hierbei kann auf normative Texte und amtli-che Dokumente zurückgegriffen werden (vgl. [X.] 101, 1, 38
f.). Im Einzelnen handelt es sich hierbei um den -
vom parlamentarischen Gesetzgeber selbst in [X.] gegebenen -
Bericht der [X.] nach §
112a [X.] und die Emp-fehlung der [X.] zur Verwendung des [X.] bei der Produktivitätsmes-sung.
(2) Der Verordnungsgeber hat seiner Entscheidung -
wie in § 112a Abs.
1 [X.] vorgesehen -
den nach dieser Vorschrift zu erstellenden Bericht der Bundes-netzagentur zugrunde gelegt (vgl. [X.]. 417/07, [X.]8 f.). Der Bericht der Bun-desnetzagentur ist entsprechend § 112a Abs. 2 [X.] unter Beteiligung der Länder, der Wissenschaft und der betroffenen Wirtschaftskreise und unter Berücksichtigung der internationalen Erfahrungen erstellt worden. In dem [X.] zu dem Bericht nach § 112a [X.] und in den beiden Berichten vom 26. Januar 2006 und 30. Juni 2006 hat sich die [X.] eingehend mit den einzelnen Kri-26
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13 -
tikpunkten an der wissenschaftlichen Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfaktors befasst. Letztendlich hat die [X.] in dem Bericht die Verwendung des [X.] als wissenschaftlich anerkannten methodischen Ansatz für die erst-malige Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfaktors vorgeschlagen und -
jedenfalls für die ersten beiden [X.] -
die Verwendung des ebenfalls wissen-schaftlich anerkannten und möglicherweise sogar genauere
Ergebnisse liefernden [X.] zurückgestellt, weil dieser aufgrund seiner höheren Datenintensität für die erstmalige Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfaktors nicht empfehlens-wert sei. Zur Vermeidung von wirtschaftlichen Nachteilen für die Netzbetreiber und unter Berücksichtigung der in anderen [X.] erfolgten Festsetzung des Produktivitätsfaktors in einer Größenordnung von 1,5% bis 2% hat der [X.] von dem von der [X.] ermittelten Wert von 2,54% und dem
Vorschlag in deren
Bericht, den Produktivitätsfaktor mit 1,5% bis 2% zu [X.], einen deutlicheren Sicherheitsabschlag vorgenommen und den Produktivitäts-faktor für die erste [X.] auf 1,25% festgesetzt.
(3) Die hiergegen von der Rechtsbeschwerde erhobenen Einwände haben keinen Erfolg.
Der Verordnungsgeber durfte bei seiner Festlegung von dem [X.] ausgehen. Er hat
diesen wie auch den [X.] als
eine international aner-kannte Methode
angesehen
(vgl. [X.]. 417/07, S.
48 f.). Hiergegen ist insbe-sondere unter Berücksichtigung der Empfehlung der [X.] zur Verwendung des [X.] bei der Produktivitätsmessung (vgl. [X.] (2001), [X.]: [X.], [X.] Manual, [X.]) nichts zu erinnern. Auch die Rechtsbeschwerde legt nicht im [X.] dar, weshalb der Verordnungsgeber -
insbesondere im Hinblick auf den vorge-nommenen Sicherheitsabschlag -
ausschließlich den [X.] hätte verwen[X.] dürfen.
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14 -
Soweit sich die Rechtsbeschwerde auch der Höhe nach gegen den von der [X.] nach dem [X.] ermittelten Produktivitätsfaktor von 2,54% wendet, hat sie auch insoweit
eine Überschreitung der dem Verordnungsge-ber [X.] nicht dargetan.
Entsprechendes gilt in Bezug auf die von der Rechtsbeschwerde gerügte Gewichtung der historischen Daten und den Rückgriff auf Daten der gesamten Energiewirtschaft. Mit den von ihr in Bezug genommenen Einwänden hat sich bereits der Bericht der Bundesnetzagen-tur im Einzelnen auseinandergesetzt. Den dort
diskutierten Bedenken gegen die
Ver-lässlichkeit des ermittelten Wertes von 2,54% hat
der Verordnungsgeber durch den Sicherheitsabschlag in ausreichendem Maße Rechnung getragen.
gg) Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor ist bereits im [X.] der ersten [X.] zu berücksichtigen. Dies war bereits -
auch auf der Grundlage der Senatsrechtsprechung vom 28. Juni 2011 ([X.] 48/10, [X.], 308 -
EnBW Regional AG) -
nach der vor dem 30. Dezember 2011 geltenden [X.] des § 9 [X.] der Fall und ist durch das Änderungsgesetz vom 22. Dezember 2011 ([X.] I [X.]034) bestätigt worden.
Die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors im [X.] der [X.] ergibt sich
bereits aus dem
Wortlaut des §
9 Abs. 2 [X.], wonach in der ersten [X.] der Produktivitätsfaktor "jährlich"
anzusetzen ist. Insoweit geht der Produktivitätsfaktor auch in die [X.] in Anlage 1 zu §
7 [X.] ein. Dieses Ergebnis wird durch die Begründung der Än-derung der Anlage 1 zu § 7 [X.] durch die Verordnung zur Änderung der [X.], der Gasnetzentgeltverordnung, der Anreizregulierungsver-ordnung und der Stromnetzentgeltverordnung vom 8. April 2008 ([X.] I S. 693) be-stätigt. Das darin enthaltene Berechnungsbeispiel für den Produktivitätsfaktor des Jahres 2011 schließt den Produktivitätsfaktor für das [X.] ein (BR-31
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15 -
Drucks.
24/08 (Beschluss), [X.]).
Entsprechendes
ergibt sich aus der Begründung zur Einfügung von Absatz 5 in § 9 [X.] (BT-Drucks. 17/7632, S. 5).
Auch der Normzweck des § 9 [X.] spricht für dieses Auslegungsergebnis. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor dient der genaueren Berechnung des Parameters der allgemeinen Geldentwertung für den Bereich der Netzwirtschaft ([X.]. 24/08 (Beschluss), [X.] und BT-Drucks. 17/7632, [X.]). Da der [X.] nach der [X.] schon für das erste Jahr durchzuführen ist, muss hierbei auch der Produktivitätsfaktor einbezogen werden. Der für den Verbrau-cherpreisindex maßgebliche Grundwert [X.]
ist auf das Basisjahr bezogen, für die erste [X.] mithin gemäß §
6 Abs.
1 Satz
5 [X.] auf das Jahr 2006. Der für die einzelnen Jahre der [X.] VPIt
ist nach §
8 Satz
2 [X.] anhand des vorletzten Kalenderjahres vor dem Jahr, für das die Erlösobergrenze gilt, zu bestimmen. Für das [X.] fließt mithin der Anstieg des Verbraucherpreisindex zwischen den Jahren 2006 und 2007 in die Berechnung ein. Konsequenterweise muss auch für diesen [X.]raum bereits die [X.] anhand des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors erfolgen.
hh) Nach Anlage 1 zu § 7 [X.] ist der generelle sektorale Produktivitätsfak-tor in Analogie zu dem Quotienten aus dem Verbraucherpreisgesamtindex für das jeweilige Jahr der [X.] (VPIt) und dem [X.] für das Basisjahr ([X.]) durch Multiplikation der einzelnen Jahreswerte einer Re-gulierungsperiode zu bilden. Dabei ist der Produktivitätsfaktor progressiv kumuliert auf einen jeweils konstanten Basiswert anzuwenden und nicht degressiv auf das je-weilige regulatorisch abgesenkte Vorjahresniveau zu beziehen.
Auch dies war be-reits -
auch auf der Grundlage der Senatsrechtsprechung vom 28. Juni 2011 ([X.]
48/10, [X.], 308 -
EnBW Regional AG) -
nach der vor dem [X.] 2011 geltenden Fassung des § 9 [X.] bzw. der Anlage 1 zu § 7 [X.] der Fall und ist durch das Änderungsgesetz vom 22. Dezember 2011 ([X.] I [X.]034) 34
35

-
16 -
mit der Einfügung von Absatz 5 in § 9 [X.] lediglich klargestellt worden (vgl. BT-Drucks. 17/7632, S. 5).
Diese Berechnungsweise
ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Anlage
1 zu § 7 [X.]
aF.
Danach hat die Berechnung des Produktivitätsfaktors entspre-chend dem Term VPIt/[X.]
zu erfolgen. Dieser Term wird jedoch auf der Grundlage eines Basisjahrs errechnet, so dass er progressiv kumuliert gebildet wird. Da der Produktivitätsfaktor der Anpassung dieses Terms an die Besonderheiten der Netz-wirtschaft dient, muss auch er progressiv kumuliert gebildet werden. Diese Berech-nungsweise steht auch mit dem Willen des Verordnungsgebers in Einklang, wie das konkrete Rechenbeispiel in der Begründung des Bundesrates zu seinen im weiteren Gesetzgebungsverfahren umgesetzten Vorschlägen zur Änderung der Anlage 1 zu §
7 [X.] durch die Verordnung zur Änderung der Gasnetzzugangsverordnung, der Gasnetzentgeltverordnung, der Anreizregulierungsverordnung und der Stromnetzent-geltverordnung vom 8. April 2008 zeigt ([X.]. 24/08 (Beschluss), [X.]; so auch BT-Drucks. 17/7632, S. 5).
3.
Härtefallregelung (§
4 Abs.
4 Satz
1 Nr.
2 [X.])
Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit keinen Erfolg. Das Be-schwerdegericht hat das Vorliegen eines Härtefalls rechts-
und verfahrensfehlerfrei verneint.
a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Härtefallregelung des §
4 Abs.
4 Satz
1 Nr.
2 [X.] für das erste Jahr der ersten [X.] nicht anwendbar sei. Darüber hinaus seien
aber auch
die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht gegeben. Gestiegene Kosten für die Beschaffung von [X.] stellten kein unvorhersehbares Ereignis dar, weil mit Preissteigerungen grundsätzlich zu rechnen sei. Zudem liege darin auch keine unzumutbare
Härte für die Betroffene. 36
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-
17 -
Zum einen sei es ihr nicht verwehrt gewesen, die Kostensteigerungen über §
3 Abs.
1 Satz 5 [X.] als [X.] geltend zu machen, was jedoch unterblie-ben sei. Zum anderen habe sie sich auf die Darstellung dieses punktuellen Kosten-ausschnitts beschränkt und -
trotz eines entsprechenden gerichtlichen Hinweises -
nicht ihre Gesamtkostensituation dargestellt.
b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.
aa) Entgegen der Auffassung des [X.] ist allerdings, wie der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 ([X.] 48/10, [X.], 308
Rn. 69 ff.
-
EnBW Regional AG) entschieden und im Einzelnen begründet hat, §
4 Abs.
4 Satz
1 Nr.
2 [X.] im Rahmen der erstmaligen Bestimmung der [X.]
nach §
6 Abs.
2 [X.] zumindest entsprechend anwendbar. Für das vereinfachte Verfahren sieht §
24 Abs. 3 [X.] insoweit nichts anderes vor.
[X.]) Ebenfalls rechtsfehlerhaft hat das Beschwerdegericht das Tatbestands-merkmal des
unvorhergesehenen
Ereignisses
im Sinne des §
4 Abs.
4 Satz
1 Nr.
2 [X.] auf außergewöhnliche Ereignisse, wie zum Beispiel
Naturkatastrophen oder Terroranschläge, begrenzt. Vielmehr kommt nach der Rechtsprechung des Senats als unvorhersehbares Ereignis
auch
ein Umstand in Betracht, der im Genehmi-gungsverfahren, ohne dass es auf die subjektiven Erkenntnismöglichkeiten der [X.] oder des betroffenen Netzbetreibers im [X.]punkt der Behör[X.]entscheidung ankäme, wegen des [X.]versatzes zu dem maßgeblichen Basisjahr nach den hierfür maßgeblichen Vorschriften nicht berücksichtigungsfähig war (Se-natsbeschluss vom 28. Juni 2011 -
[X.] 48/10, [X.], 308
Rn. 74 -
EnBW Re-gional AG). Bei Kostensteigerungen für die Beschaffung von [X.] hat der Senat dies bei Preissteigerungen von 50% bzw. 100% bejaht (Senatsbeschluss aaO
Rn. 75).
Eine solche Kostensteigerung ist hier nach dem Vorbringen der Betroffenen, die diese mit 120% beziffert,
gegeben.
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41

-
18 -
cc) Dagegen hat die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Annahme des [X.] wendet, die Betroffene habe eine unzumutba-re
Härte nicht dargelegt.
[X.]) Wie der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 ([X.] 48/10, [X.], 308 Rn. 83
f. -
EnBW Regional AG) des Weiteren entschieden und im [X.] hat, darf zur Beantwortung der Frage, ob für den Netzbetreiber durch den Eintritt des unvorhersehbaren Ereignisses eine nicht zumutbare Härte entstanden ist, nicht nur die gestiegene einzelne Kostenposition in den Blick genommen werden. Es ist vielmehr
eine Gesamtbetrachtung der Kosten-
und Vermögenssituation des [X.] anzustellen. Die Unzumutbarkeit setzt voraus, dass die Entgeltbildung nach den Maßgaben der Anreizregulierungsverordnung zu einem für den Netzbetrei-ber wirtschaftlich untragbaren
Ergebnis führt. Insbesondere muss dem Netzbetreiber eine angemessene und wettbewerbsfähige Verzinsung seines Eigenkapitals verblei-ben. Eine "gesetzlich garantierte"
Eigenkapitalverzinsung in einer bestimmten Höhe wird damit nicht gefordert. Treten die Kostensteigerungen von vornherein nur für ei-nen begrenzten [X.]raum auf, ist dem Netzbetreiber eher zuzumuten, vorübergehend eine geringere Verzinsung seines Eigenkapitals hinzunehmen, als dies bei dauerhaf-ten, für einen erheblichen Teil der [X.] zu erwartenden Kostenstei-gerungen der Fall ist. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob der Netzbetreiber die durch eine einzelne Kostensteigerung verursachte Gesamtbelastung seiner Kosten-
und Vermögenssituation durch wirtschaftlich vertretbare Rationalisierungsmaßnah-men zumindest teilweise auffangen kann. Der Netzbetreiber hat daher -
bezogen auf das gesamte Netz -
darzulegen, wie sich die gestiegenen Kosten -
hier: für die Be-schaffung von [X.] -
unter Berücksichtigung aller sonstiger Veränderungen in der Kosten-
und Vermögenssituation auf die -
kalkulatorische -
Eigenkapitalverzin-sung auswirken. Insoweit wird die Amtsaufklärungspflicht der Regulierungsbehörde (§
68 Abs.
1 [X.], §
27 Abs.
1 Satz
3 Nr.
1 [X.]) durch die Mitwirkungslast des Netzbetreibers begrenzt, der bei der Ermittlung des Sachverhalts mithelfen und ins-42
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-
19 -
besondere die ihm bekannten Tatsachen und Beweismittel angeben soll (vgl. Se-natsbeschluss vom 28. Juni 2011
[X.]
48/10, [X.], 308 Rn.
86 mwN
-
EnBW Regional AG).
(2) Nach diesen Maßgaben ist die Feststellung des [X.], die Betroffene habe einen Härtefall nach §
4 Abs.
4 Satz
1 Nr.
2 [X.] nicht dargelegt, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Das Beschwerdegericht hat in Übereinstimmung mit der Senatsrechtspre-chung nicht die einzelne Kostenposition für die Beschaffung der [X.] in den Blick genommen, sondern eine Gesamtschau aller Kosten vorgenommen.
[X.] bringt die Rechtsbeschwerde nichts Erhebliches vor. Insbesondere hat das Beschwerdegericht
-
im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats -
die
Betroffe-ne für verpflichtet gehalten, die für das Vorliegen einer unzumutbaren Härte maßgeb-lichen Umstände darzutun.
Soweit das Vorbringen der Rechtsbeschwerde als Verfahrensrüge in Bezug auf die Verletzung einer
gerichtlichen
Hinweis-
und Aufklärungspflicht zu verstehen ist, hat dies ebenfalls keinen Erfolg. Die Rechtsbeschwerdebegründung enthält keine in ordnungsgemäßer Form erhobene Verfahrensrüge, mit der eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes durch das Beschwerdegericht geltend gemacht und auf-gezeigt wird, welche konkreten Ermittlungen das Beschwerdegericht unterlassen ha-ben soll und zu welchem Ergebnis diese geführt hätten. Hierzu hätte es -
auf [X.] der ihr obliegenden Mitwirkungspflichten -
insbesondere der substantiierten Dar-legung der Gesamtkostensituation der Betroffenen und der Auswirkung der Kosten-steigerungen bei der Beschaffung von [X.] auf die Eigenkapitalverzinsung bedurft. Das Vorbringen der Betroffenen, die Kostenerhöhung für die Beschaffung von [X.] führe bei der Eigenkapitalverzinsung zu einer Einbuße von 39%, genügt zur Darlegung einer unzumutbaren Härte nicht.
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-
20 -
4.
Mehrerlössaldierung (§
34 Abs.
1 [X.])
Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen ist insoweit unbegründet.
Dagegen hat die Rechtsbeschwerde der Landesregulierungsbehörde Erfolg.
a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, Rechtsgrundlage für die von der Landesregulierungsbehörde vorgenommene Mehrerlössaldierung
sei §
34 Abs.
1 [X.] in Verbindung mit
§ 11 [X.]. Diese Übergangsvorschrift erlaube eine periodenübergreifende Mehrerlössaldierung bei Übergang von der [X.] zur Anreizregulierung. Hierdurch werde sichergestellt, dass die in der Phase vor der ersten Entgeltgenehmigung angefallenen Mehrerlöse nicht -
ent-gegen §
23a Abs. 5 [X.] -
beim Netzbetreiber verbleiben würden. Allerdings hätte die Landesregulierungsbehörde ein Drittel der Mehrerlöse bereits mit Bescheid vom 29.
Mai 2008 in der [X.] 2008
saldieren müssen, so dass sie über die Kalenderjahre 2009 bis 2013 nur noch zwei Drittel des festgestellten Mehrerlöses abschöpfen dürfe.
b) Diese Beurteilung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde der Betroffe-nen
stand.
Die Mehrerlössaldierung
ist zu
Recht erfolgt.
aa) Wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 ([X.] 39/07, [X.], 323 Rn. 8 ff. -
Vattenfall) entschieden und im Einzelnen begründet hat, darf
ein Netzbetreiber die von ihm in der Übergangsphase zwischen dem ersten Genehmi-gungsantrag und der ersten Entgeltgenehmigung nach § 23a [X.] vereinnahmten Netzentgelte insoweit
nicht
behalten, als sie nach den materiellen Entgeltmaßstäben der Stromnetzentgeltverordnung überhöht waren. Insbesondere schafft § 23a Abs.
5 [X.] keinen Rechtsgrund dafür, dass der Netzbetreiber zu viel
erhobene Entgelte endgültig behalten darf. Vielmehr sind die entstandenen ([X.]) [X.] wie sonstige Erlöse zu behandeln und deshalb vom Netzbetreiber entsprechend 47
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-
21 -
der Regelung des §
9 [X.] in der
nächsten [X.] entgeltmin-dernd in Ansatz zu bringen. Soweit dies im Einzelfall zu Ungleichgewichten führt, weil die Lieferbeziehungen zu den einzelnen Netznutzern nicht in demselben Umfang auch in der nächsten Planperiode fortbestehen, ist dies -
wie der Senat weiter ausge-führt hat (aaO Rn. 23) -
hinzunehmen. Denn insoweit besteht kein Unterschied zu anderen Abweichungen, die nach § 11 [X.] periodenübergreifend auszuglei-chen sind. Unvermeidliche Defizite in der Deckungsgleichheit von Belasteten und Begünstigten hat der Verordnungsgeber durch die Regelungen in §§ 9, 11 [X.] in Kauf genommen.
Das ist -
wie das [X.] ([X.], 92) bestätigt hat -
verfassungsrechtlich unbedenklich.
[X.]) Diese Grundsätze haben
auch in der Übergangsphase von der [X.] zur Anreizregulierung Geltung.
§ 9 [X.] ist auch hier entsprechend anwendbar.
§ 6 Abs. 1 [X.] nimmt auf die Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 der Stromnetzentgeltverordnung Bezug, mithin auch auf § 9
[X.]. Soweit §
34 Abs. 1 [X.]
eine Übergangsvorschrift zu § 11 [X.] enthält, ist dies dem [X.] geschuldet, dass §
11 [X.] die periodenübergreifende Saldierung betrifft und es deshalb wegen des Übergangs von der [X.] zur Anreizregulierung und der damit einhergehenden Verlängerung der [X.] (§ 3 Abs. 2 [X.]) einer Regelung zur Verteilung der Mehr-
oder Min-dererlöse auf die [X.] bedurfte (vgl. einerseits § 11 Satz 4 [X.] und andererseits § 34 Abs.
1 Satz 2 [X.]). Aus dieser Vorschrift kann aber entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde der Betroffenen nicht der (Umkehr-)Schluss gezogen werden, dass § 9 [X.] nicht anwendbar ist.
Nichts anderes ergibt sich aus den Sonderregelungen zur Bestimmung des Ausgangsniveaus der [X.] für die erste [X.] in §
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22 -
Abs. 2, § 34 Abs. 3 [X.]. Wie bereits oben im Einzelnen dargelegt worden ist, ist bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus nach §
6 Abs.
2 [X.] -
wie nach §
34 Abs. 3 [X.] -
die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Auslegung und Anwen-dung der Stromnetzentgeltverordnung zu berücksichtigen. Dies gilt auch für die Mehrerlössaldierung
entsprechend § 9 [X.].
Die Rechtsbeschwerde hat auch mit ihrem Einwand keinen Erfolg, dass die entsprechende Anwendung des § 9 [X.] wegen des [X.]versatzes von drei bis acht Jahren zwischen der Erlangung der Mehrerlöse und deren Saldierung
auszu-scheiden habe. Ein solcher zeitlicher Abstand ist dieser Norm -
wie ihr Absatz 2 zeigt -
nicht fremd. Zudem beruht dies auf der entsprechenden Anwendung des §
11 [X.] in Verbindung mit
§ 34 Abs. 1 Satz 2 [X.], wonach der Ausgleich der Mehrerlöse -
im Interesse der Netzbetreiber -
über die erste [X.] verteilt zu erfolgen hat. Darüber hinaus kommt hinzu, dass die Einstellung der Mehr-erlöse in die Entgeltberechnung gemäß § 23a Abs. 3 Satz 1 [X.] in Verbindung mit
§ 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] dem Netzbetreiber [X.] hat (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 -
[X.] 39/07, [X.], 323 Rn. 30 -
Vattenfall). Es wäre [X.] seine Aufgabe gewesen, die Mehrerlössaldierung möglichst zeitnah vorzuneh-men. Hat er dies unterlassen, muss er die Saldierung baldmöglichst nachholen. Eine
dadurch bedingte zeitliche Verzögerung hat er hinzunehmen.
Die Betroffene kann auch nicht damit gehört werden, dass ihr durch die [X.] die Möglichkeit genommen werde, die Mehrerlöse individuell an die Durchleitungskunden auszukehren. Nach der Rechtsprechung des Senats gewährt die Regelung des §
23a Abs.
5 Satz
1 [X.] dem Netzbetreiber ein gewisses Maß an Vertrauensschutz und verhindert, dass sämtliche Rechtsbeziehungen des [X.] mit den Netznutzern
auf der Grundlage der später genehmigten Preise korrigiert werden müssen
(vgl. Beschlüsse
vom 14. August 2008 -
[X.] 27/07, [X.], 334 Rn. 32 -
Stadtwerke Engen
und [X.] 39/07, [X.], 323 Rn.
21 -
Vat-54
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23 -
tenfall). Aufgrund dessen muss die Betroffene individuelle Rückforderungsansprüche einzelner Netznutzer nicht befürchten. Dass sie solche Zahlungen freiwillig erbracht hat, hat sie nicht dargelegt.
Schließlich steht der Mehrerlössaldierung nicht entgegen, dass es sich bei der Betroffenen um ein vertikal
integriertes Unternehmen handelt und sie in ihrer Funkti-on als Netzbetreiberin sich in ihrer Eigenschaft als Energieversorgerin keine Netz-entgelte berechnet hat. Diesem
Umstand kommt nach den Zielen des Energiewirt-schaftsgesetzes und dem Sinn und Zweck der Entflechtungsvorschriften der §§
6
ff. [X.] keine Bedeutung zu. Vielmehr
ist der Netzbetrieb isoliert zu betrachten. Die Mehrerlössaldierung
kommt
der Gesamtheit der Netznutzer des konkreten [X.] zugute.
cc) Die Saldierung der Mehrerlöse hat danach auch in voller Höhe zu erfolgen. Für eine Beschränkung auf zwei Drittel -
wie dies das Beschwerdegericht zu Unrecht angenommen hat -
besteht keine Grundlage. Wie oben dargelegt ist die Einstellung der Mehrerlöse in die Entgeltberechnung Aufgabe des Netzbetreibers. Er muss die Mehrerlössaldierung möglichst zeitnah vornehmen. Hat er dies unterlassen, muss er die Saldierung baldmöglichst und ungeschmälert nachholen. Dabei ist der Mehrerlös entsprechend § 34 Abs. 1 Satz 2 [X.] über die erste [X.] verteilt zu saldieren.
Dies ist in dem angefochtenen Bescheid der [X.] zutreffend erfolgt. Aufgrund dessen hat die Rechtsbeschwerde der Landesregulie-rungsbehörde Erfolg.
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24 -
[X.]I.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 Satz
1
[X.].

Meier-Beck
Raum
Strohn

Grüneberg
Bacher
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom [X.] -
202 [X.] 3/09 -

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