Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.07.2013, Az. EnZR 73/12

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
EnZR
73/12
vom
12.
Juli 2013
in dem Rechtsstreit
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Der Kartellsenat des [X.] hat am 12.
Juli 2013
durch die Vorsitzenden Richter Prof. Dr.
Bornkamm und Dr.
Raum
sowie die Richter
Dr.
[X.], Dr.
Grüneberg und Dr.
Bacher
einstimmig beschlossen:
Die Revision gegen das Urteil des 2.
Zivilsenats des [X.] vom 26.
Januar 2012 wird auf Kosten der Beklag-ten
gemäß §
552a ZPO einstimmig zurückgewiesen.
Gründe:
I.
Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision
der Beklagten
hat
keine Aussicht auf Erfolg. Die Vorinstanzen haben der Klage zu Recht stattgegeben.
1. [X.], das Berufungsgericht habe die
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im Schreiben vom 6.
Dezember
2005 zusammengefasste -
Preisvereinbarung
rechtsfehler-haft gewürdigt, bleibt ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat die [X.] ohne Rechtsverstoß sowohl auf die physikalisch abgenommene
Elektrizität
als auch auf den sogenannten [X.]-Ersatzstrom
bezogen. Es hat bei seiner Auslegung entscheidend darauf abgestellt, dass zum Zeitpunkt der Preisverein-barung das [X.] der Beklagten bereits in Betrieb genommen gewe-sen sei. Der dort produzierte Strom sei schon damals [X.] abgerechnet worden, weil die Beklagte ihn in ihrem betriebseigenen Netz ver-braucht habe. Das Preisangebot der Klägerin, das einen einheitlichen Preis ausgewiesen habe, erfasse deshalb gleichermaßen sowohl den Preis für den tatsächlich abgenommenen als auch für den [X.]-Ersatzstrom. Hätte die Be-1
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klagte eine unterschiedliche Behandlung gewollt, hätte sie dem Angebot wider-sprechen müssen.
Diese Auslegung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
Allerdings greift die Revision nach dem Hinweisbeschluss des [X.]s die im Rahmen der Ver-tragsauslegung getroffene Feststellung des Berufungsgerichts
an. Es treffe nicht zu, dass die Beklagte zu dem Zeitpunkt, zu dem die Preisvereinbarung ge-troffen worden sei, bereits [X.] nach
der Inbetriebnahme des Altholz-kraftwerks (Oktober 2005) geliefert habe. Das [X.] sei vielmehr
dann
an das Netz der [X.] angeschlossen
worden.
Abgesehen davon, dass insoweit weder eine [X.] nach §
320 ZPO
beantragt
noch diese Beanstandung innerhalb der [X.] (§
551 Abs.
2 i.V.m.
Abs.
3 Nr.
2 Buchst.
b ZPO)
vorgetragen wurde,
könnte auch dieser ge-änderte Sachverhalt nicht zu einer anderen Beurteilung führen. Jedenfalls [X.] -
wie die Beklagte selbst vorträgt -
ab Oktober 2005 von der Beklagten aus drei Pflanzenöl-Kraftwerken [X.] in das Netz der Klägerin
eingespeist.
Der ursprüngliche [X.] enthielt
keine [X.] zwischen tatsächlich physikalisch und bilanziell-kaufmännisch entnomme-nem Strom, weil
die Möglichkeit einer [X.]en Durchleitung erst durch das [X.] geschaffen worden ist. Deshalb ist
dem ursprüngli-chen Vertrag
keine indizielle Bedeutung dafür zuzumessen, dass
unter den veränderten Umständen nur der physikalisch entnommene
Strom erfasst wer-den sollte. Vielmehr konnte das Berufungsgericht aus dem einheitlichen Strom-preis schließen, dass die Parteien unter Strombezug sowohl den physikalisch entnommenen
als auch den [X.]
der Beklagten als Entnah-me
zugerechneten Strom verstanden haben. Demnach bedurfte es -
entgegen der Auffassung der Revision -
keiner ausdrücklichen Erwähnung des [X.] entnommenen Stroms. Dies entspricht im Übrigen dem Sinn ei-3
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ner [X.]en Durchleitung. Mit ihr wird dem Erzeuger Erneuer-barer Energien die Möglichkeit eingeräumt, den in seinem Arealnetz verbrauch-ten Strom
so
abzurechnen, als ob er in das Netz der allgemeinen Versorgung zunächst eingespeist und von dort sodann wieder entnommen worden wäre
(vgl. auch [X.], Urteil vom 28.
März 2007 -
VIII
ZR
42/06, [X.], 1230
Rn.
27). Der Zweck der [X.]en Durchleitung legt es daher nahe, die physikalische und die fingierte [X.]e [X.] preislich als eine Einheit anzusehen und gleichzubehandeln.
2. Da das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei von
einer auch
den [X.]-Ersatzstrom umfassenden [X.] ausgegangen ist, ist für eine [X.] gemäß §
315 Abs.
3 BGB
kein Raum. Damit
ist auch die von der [X.] aufgeworfene Frage nicht entscheidungserheblich, ob der [X.]-Ersatz-strom nach billigem Ermessen den Leistungspreis umfassen darf.
3. Die Revision hat ebenfalls
keine Erfolgsaussicht, soweit sich die [X.] dagegen wendet, dass aufgrund der [X.]en [X.] für den im Netz der Beklagten schon verbrauchten Strom
Netznutzungs-entgelte anfallen. Auch insoweit ist gegen das Berufungsurteil nichts zu erin-nern. Mit Beschluss vom
27.
März 2012 (EnVR
8/11, [X.], 387) hat der [X.] entschieden, dass bei einer [X.]en Einspeisung von Strom aus Erneuerbaren Energien in ein Netz der allgemeinen Versorgung im Sinne des §
3 Nr.
7 [X.] die Strommenge, die vom Erzeuger selbst oder in ei-nem vorgelagerten Arealnetz verbraucht wird,
eine netzentgeltpflichtige [X.] darstellt. An dieser Entscheidung hält der
[X.]
fest.
Sie ist auch unab-hängig davon, in welchem Umfang der Einspeiser ansonsten seinen [X.] aus dem Netz des Netzbetreibers deckt.
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Die jetzt in der Revisionsbegründung vorgebrachten Einwände, die sei-nerzeit im Wesentlichen schon im Verfahren EnVR
8/11 vorgetragen worden sind, geben zu keiner abweichenden Betrachtung Anlass. Abgesehen davon, dass es der Beklagten freistünde, nach den tatsächlich physikalisch verbrauch-ten Strommengen abzurechnen, ist bei der [X.]en [X.] lediglich der Erfassungsort vorverlegt. Erfasst wird deshalb nicht die in das Netz gemäß §
3 Nr.
7 [X.] eingespeiste, sondern die erzeugte Strommenge. Dem entspricht es, auch für die Entnahmen den Erfassungsort anzupassen und auch insoweit den Verbrauch innerhalb des Netzes des Anlagenbetreibers aus-reichen zu lassen. Müsste der Erzeuger Erneuerbarer Energien in diesen Fällen keine Netznutzungsentgelte entrichten, stünde er besser als ein direkt in das Netz nach §
3 Nr.
7 [X.] einspeisender Erzeuger, der von dort auch entnimmt. Ein solches Ergebnis entspräche nicht der
Zielsetzung des Gesetzes ([X.],
[X.], 387
Rn.
16).
Der [X.] braucht in diesem Zusammenhang nicht zu entscheiden, ob die Möglichkeit einer Befreiung von Netznutzungsentgelten aufgrund des §
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Abs.
2 [X.] in der Fassung vom 26.
Juli 2011 auch für Fälle [X.]er Durchleitung in Betracht kommt. Abgesehen da-von, dass insoweit eine genehmigte Individualvereinbarung nicht ersichtlich ist, sind Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits lediglich Netznutzungsentgelte bis September 2009.

Für die Konzessionsabgaben kann nichts anderes gelten. Diese knüpfen an die
gelieferten Kilowattstunden
an (§
2 Abs.
1 [X.]). Sie sind
gleichfalls
in-folge der fingierten Vorverlagerung der Netznutzung geschuldet, weil auch in-soweit der Erzeuger Erneuerbarer
Energien, der [X.] ab-rechnet, gegenüber dem direkt [X.] und aus dem Netz entnehmen-den Erzeuger nicht bevorzugt werden darf.
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II.
Die Voraussetzungen des §
552a ZPO liegen vor, weil die Sache
nach
der vorgenannten Entscheidung
des [X.] vom 27.
März 2012 ([X.], 387) keine grundsätzliche Bedeutung mehr aufweist und das Urteil des Berufungsgerichts mit dieser Entscheidung in Einklang steht. Hierbei kommt
es auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung des [X.] an ([X.], Beschluss vom 20.
Januar 2005 -
I
ZR
255/02, [X.] 2005, 650
f.
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SIM-Lock
II). Im Übrigen betrifft das Revisionsverfahren Einzelbeanstandungen gegen die
Vertragsauslegung
durch das
Berufungsgericht, für die gleichfalls keine Zulassungsgründe im Sinne des §
543 Abs.
2 ZPO ersichtlich sind.
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III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
97 Abs.
1 ZPO.

Bornkamm
Raum
[X.]

Grüneberg
Bacher

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 10.06.2011 -
25 [X.]/11 -

OLG [X.], Entscheidung vom 26.01.2012 -
I-2 [X.] -

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