Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.10.2000, Az. X ZR 64/98

[X.] DES VOLKESURTEILX ZR 64/98Verkündet am:10. Oktober [X.] Urkundsbeamterder Geschäftsstellein der [X.] -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 10. Oktober 2000 durch [X.], [X.], [X.], Scharen und die Richterin [X.] Recht erkannt:Die Berufung gegen das am 18. November 1997 verkündete [X.] 4. Senats (Juristischen Beschwerdesenats und [X.]) des [X.] wird auf Kosten der [X.].Von Rechts [X.]:Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des [X.] [X.] ([X.]). Das Patent betrifft einen Befestiger zum Fixieren vonDachbahnen auf weichem Isoliermaterial an einer festen Unterlage.Die Klägerin hatte gegen die Erteilung des Patents Einspruch eingelegt.Das Patentamt hatte daraufhin das Patent widerrufen. Auf die Beschwerde [X.] hob der 12. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des [X.] den Widerrufsbeschluß auf und hielt das Patent beschränkt- 3 -mit Änderungen in den Ansprüchen 1 und 2 sowie der Beschreibung aufrecht.Das Patent umfaßt danach neun Patentansprüche. Patentanspruch 1 lautet:"1.Befestiger zum Fixieren von Dachbahnen auf weichem [X.] an einer festen Unterlage, bestehend aus [X.] und gewindeschneidenden Schraube undeiner großflächigen metallischen Unterlegscheibe, wobei [X.] unmittelbar an den Schraubenkopf anschließendeinen gewindefreien Schaftabschnitt aufweist, dessen Durch-messer gleich oder kleiner ist als der Durchmesser der [X.] in der einzusetzenden Unterlegscheibe und wobei ander Oberseite der Unterlegscheibe im Bereich von derenDurchgangsöffnung eine Einbuchtung, Ansenkung oder dgl.zum Versenken des [X.] ausgebildet ist, wobeimit Abstand vom Schraubenkopf im gewindefreien [X.] (10) oder am Ende des [X.] (10) ein Anschlag (12) ausgebildet ist, über den die [X.] bei einer einseitigen Belastung der [X.] nicht nach unten führen kann, wobei die [X.] an dem Anschlag (12) mit ihrem die Durchgangsöff-nung (11) begrenzenden Bereich abgestützt und bei der ein-seitigen Belastung gegenüber der Schraubenachse (14) aufdem Anschlag kippbar ist, so daß der Schraubenkopf prak-tisch immer in der gleichen versenkten Lage in der [X.] bleibt und der Anschlag (12) vom Ende des auf dengewindefreien Abschnitt (10) folgenden [X.]) gebildet [X.] der Patentansprüche 2 bis 9 wird auf die Patentschrift in deraufgrund des Beschlusses des 12. Senats des [X.] geän-derten Fassung verwiesen.Die Klägerin hat mit ihrer Nichtigkeitsklage geltend gemacht, der [X.] sei nicht patentfähig. Er [X.] neu gegenüber dem Stand der Technik, wie er den Unterlagen der nichtvorveröffentlichten [X.] Patentanmeldung 0 129 404 mit der [X.] [X.] Patentanmeldung 83 16 327 zu entnehmen sei. Die [X.] 2 bis 9 hätten keinen eigenen erfinderischen Gehalt.Die Beklagte ist der Nichtigkeitsklage entgegengetreten.Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Hiergegen richtetsich die Berufung der Klägerin, die ihr erstinstanzliches Klageziel weiterver-folgt. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.Als vom Senat bestellter gerichtlicher Sachverständiger hat Prof.Dr.-Ing. [X.]ein schriftliches Gutachten erstattet, das er in der mündli-chen Verhandlung erläutert und ergänzt hat.Entscheidungsgründe:Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Der Senat hatnicht die Überzeugung gewinnen können, daß der allein noch geltend ge-machte [X.] fehlender Neuheit des Gegenstandes des [X.] 5 -spruchs 1 des [X.] gegeben ist (§§ 20 Abs. 1, 21 Abs. 1 Nr. 1, 3[X.]).I. Die nach Patentanspruch 1 des [X.] geschützte Lehre betriffteinen Befestiger zum Fixieren von Dachbahnen auf weichem Isoliermaterial aneiner festen Unterlage bestehend aus einer Schraube und einer großflächigenUnterlegscheibe, wobei die Schraube unmittelbar an den Schraubenkopf an-schließend einen gewindefreien Schaftabschnitt aufweist, dessen Durchmessergleich oder kleiner ist als der Durchmesser der Öffnung in der einzusetzendenUnterlegscheibe und wobei an der Oberseite der Unterlegscheibe im Bereichderen Durchgangsöffnung eine Einbuchtung oder dergleichen zum Versenkendes [X.] ausgebildet ist . Solche Befestiger werden dazu benutzt,Dachabdichtungen auf [X.] zu verankern. Bei solchen Dächernwerden - nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen - vor-zugsweise leichte Stahltrapezbleche als Auflagefläche für die weiterenSchichten des Daches benutzt, nämlich der [X.] und [X.]. Beide Schichten verformen sich leicht; bei Belastung mit vonoben her wirkenden Druckkräften reagiert die Dachoberfläche an der belaste-ten Stelle mit einer muldenförmigen Einsenkung. Daraus entsteht dann [X.], wenn die Druckbelastung auf die Unterlegscheibe trifft. Dies kann,wie die Patentbeschreibung es schildert, geschehen, wenn Materialien auf ei-nem Dach transportiert werden müssen und ein Arbeiter auf eine [X.] oder in deren näheren Umgebung auftritt oder ein Fahrzeug oderWerkzeuge über die Unterlegscheibe hinwegfahren ([X.]. 1 Z. 25-29; die [X.] orientiert sich an der handschriftlich geänderten Fassung der [X.]). Erfolgt die Druckbelastung als zentrischer Druck auf die [X.], könnte die Schraube knicken und brechen oder durch die [X.] 6 -scheibe hindurchgedrückt werden. Dies würde zu einer Perforation der die [X.] führen. Erfolgt die Druckbelastung exzen-trisch auf die Unterlegscheibe oder nicht weit neben ihr auf die nur durch wei-chen Dämmstoff geschützte Dachabdichtung, könnten sich Schraube und [X.] verbiegen, was zur Lockerung der Schraube im Stahltrapezblechund zu starker Beanspruchung der Dachabdichtung an den Rändern derLastverteilungsplatte führen würde.Dieses Problem ist nach der Beschreibung des [X.] bei allenvorbekannten Befestigern nicht zufriedenstellend gelöst, dies soll auch für [X.] nach der Lehre der besonders erwähnten [X.] Offenlegungs-schrift [X.] 31 37 836 gelten.Zur Lösung schlägt das Streitpatent vor, vorbekannte Befestiger in [X.] weiterzuentwickeln, daß mit Abstand vom Schraubenkopf in dem sich anden Schraubenkopf anschließenden gewindelosen Abschnitt des Schrauben-schaftes ein Anschlag ausgebildet oder angeordnet ist und daß die [X.] an dem Anschlag mit ihrem die Durchgangsöffnung begrenzenden Be-reich abgestützt und gegenüber der Schraubenachse kippbar ist. Dabei setztdas Kippen - wie es auch das [X.] gesehen hat - voraus, daßeine gewisse Beweglichkeit der Scheibe entlang dem [X.] inaxialer Richtung und ein gewisser Abstand zwischen dem Lochrand der [X.] und dem [X.] in radialer Richtung gegeben sind. Das Streitpa-tent schlägt nach seiner einleitenden Bemerkung eine gezielte über das regel-mäßig vorhandene [X.]iel hinausgehende Verstärkung der Kippbarkeit durchkonstruktive Mittel vor. Dies hat der gerichtliche Sachverständige in der münd-lichen Verhandlung erläutert und die dabei gebildeten Kippwinkel in einer Grö-- 7 -ßenordnung von bis zu 30 Grad angesiedelt. Dies zeigen auch die Figuren 3und 4 der [X.]chrift. Insbesondere die Figur 4 verdeutlicht das Aus-maß der Kippbarkeit der Unterlegscheibe gegenüber der Schraubenachse beieinseitiger Belastung.Dieses Kippen setzt eine ausreichende Verschwenkbarkeit durch kon-struktive räumliche Gestaltung voraus und nicht erst durch plastische [X.] bei späterer einseitiger Belastung. Dies verlangt mehr als die Möglichkeiteiner Relativbewegung zwischen Scheibe und [X.], die alleindeswegen besteht, weil diese nicht etwa durch Verschweißen einstückig [X.] sind, und ebenso mehr als ein mit dem üblichen auf [X.] beruhenden [X.]iel verbundenes Wackeln. Allerdings ist im Anspruch 1 da-von die Rede, daß der Durchmesser des [X.] groß oder kleiner gewählt sein kann als der Durchmesser der Öffnung inder Unterlegscheibe. Damit ist jedoch nicht in Frage gestellt, daß die Abmes-sungen so gewählt werden sollen, daß eine Kippbarkeit der Scheibe in demerörterten und in den Zeichnungen des [X.] gezeigten Umfang erreichtwerden kann. Verdeutlicht wird dies in der Beschreibung noch dadurch, daß [X.] an die Erläuterung der Figuren 5 und 6 nochmals hervorgehobenwird, daß durch die Konstruktion der Durchgangsöffnung und den [X.] mit dem Anschlag die Unterlegscheibe gegenüber der Schraube-nachse gekippt werden kann ([X.]. 4 Z. 55-59).II. Eine vollständige Vorwegnahme der Lehre des [X.] durchden Offenbarungsgehalt der nachveröffentlichten [X.], soweit sich diese mit der Lehre der früheren [X.] [X.] GB 83 16 327 deckt, konnte der Senat nicht [X.] 8 -Allerdings ist - was zwischen den Parteien unstreitig ist und der Sach-verständige bestätigt hat - die Mehrzahl der Merkmale des [X.] bereitseinzeln und in Kombination miteinander neuheitsschädlich offenbart.Dies gilt aber nicht für das Merkmal der Verschwenkbarkeit oder Kipp-barkeit nach dem oben erörterten Verständnis des [X.]. Von [X.] ist in der [X.] Patentanmeldung nicht die Rede, ebenso-wenig ist sie allerdings ausgeschlossen. Der gerichtliche Sachverständige hatinsoweit sein schriftliches Gutachten in der mündlichen Verhandlung relativiert.Soweit er in seinem schriftlichen Gutachten davon ausgegangen sei, daß [X.] die nach der [X.] Schrift angeordneten Vorsprünge an der [X.] der Schraube ausgeschlossen werden solle, sei er hierzu durch die deut-sche Übersetzung gelangt, die das [X.] Wort "angle" mit Vorsprung über-setzt habe. Die konische Verformung allein hindere nicht die Kippbewegung.Soweit er im schriftlichen Gutachten eine axiale Bewegung ausgeschlossenhabe, müsse er einräumen, daß [X.] der Ausschluß einerAxialbewegung entlang dem [X.] nicht möglich sei.Der Sachverständige ist aber dabei geblieben, daß aus seiner Sicht derfachkundige Leser der [X.] Schrift nicht entnehmen könne, daß über daspraktisch unvermeidliche Maß hinaus ein [X.]iel vorhanden sein solle, das [X.] oder Kippen ermögliche. Dem folgt der Senat. Mit den Abmes-sungen der Öffnung befaßt sich die Schrift nicht näher. Beschreibung und [X.] ist nur zu entnehmen, daß die Öffnung im Rahmen der [X.] auf den konischen Teil des [X.] abgestimmt [X.] -Mit dem gerichtlichen Sachverständigen geht der Senat davon aus, daßals [X.] eine Person anzusehen ist, die eine Ausbildung alsTechniker oder Ingenieur mit der Ausbildung an einer Fachhochschule in ersterLinie auf dem Gebiet des Maschinenbaus hat und über Berufserfahrung [X.], sowohl in der Fertigung eines metallverarbeitenden Betriebes als auch inder Erstellung von Industriebauten, jedenfalls in der [X.].Ein solcher Fachmann entnimmt der [X.] Schrift, daß diese ten-denziell darauf zielt, die relative Beweglichkeit zwischen Scheibe und Schafteinzuschränken. Vor allem soll eine Verdrehung der Scheibe relativ zum Schaftverhindert werden. Zumindest in bevorzugten Ausführungsbeispielen soll auchdie axiale Bewegung der Scheibe eingeschränkt werden, weil damit [X.] verbesserte Verdrehsicherung erreicht werden kann. Tendenziell ist damitein weitgehender Ausschluß axialer Verschiebbarkeit zum Ausdruck gebracht.Eine Verschwenkbarkeit im Sinne des [X.] kann daher nicht [X.] werden.Allerdings ist auch nach der Lehre der [X.] Schrift eine gewisseSchwenkbeweglichkeit vorhanden, wie sie sich aus üblichen Herstellungstole-ranzen ergibt. Dies erkennt der Fachmann, wie der Sachverständige in dermündlichen Verhandlung bestätigt hat. So ist insbesondere an keiner Stelledavon die Rede, daß der radiale Abstand zwischen Schaft und Lochrand [X.] über ein übliches Maß hinaus verringert werden soll. Der Abstand zwi-schen der Unterseite des [X.] und dem oberen Rand des [X.] soll zwar der Dicke der Scheibe angepaßt sein, wie der Fachmann aus [X.] der Schrift entnimmt. Es ist jedoch nichts dafür ersichtlich,daß dabei der Schraubenkopf und die diesen aufnehmende Öffnung in der- 10 -Scheibe exakt aneinander angepaßt sein sollen. Die Entgegenhaltung gehtvielmehr von einem üblichen Herstellungsprozeß aus und nimmt dabei - wieder gerichtliche Sachverständige bestätigt hat - die üblichen Herstellungstole-ranzen in Kauf. Hinzu kommt, daß die Unterseite des [X.] zwarkonisch ausgeformt sein und in Einbaulage in eine entsprechende Ausneh-mung der Scheibe eingreifen soll. Nach den überzeugenden Ausführungen desgerichtlichen Sachverständigen, denen der Senat folgt, werden beide nicht da-durch gegeneinander verspannt, daß beim Eindrehen der Schraube der [X.] zwischen Schraubenkopf und oberem Gewinderand verkürzt würde, wasnicht möglich ist, sondern allein dadurch, daß der Schraubenkopf die [X.] die in gewissem Umfang elastische und damit nachgiebige Dachisolie-rung preßt. Von daher verbleibt auch bei der Vorrichtung nach der [X.]Schrift zwischen Schraube und Scheibe auch im fertigen Zustand ein gewisses[X.]iel, innerhalb dessen die Scheibe um die von dem [X.] gebil-dete Achse kippen kann. Demgegenüber verlangt die Lehre des [X.]eine größere, über dieses Kippen hinausgehende Beweglichkeit. Wie bereitsausgeführt, hat der gerichtliche Sachverständige diese in der [X.] bis zu 30 Grad angesiedelt. Diese bietet eine hinreichende Ge-währ dafür, daß bei der Ausübung eines Drucks auf einen Teil der Scheibe einVerbiegen oder Herausziehen der Schraube vermieden und damit der [X.] angestrebte Erfolg erreicht wird. Daß auch Öffnungen in [X.] die ein solches [X.]iel um den [X.] ermöglichen würden,zum Offenbarungsgehalt der [X.] Schrift gehörten, hat der Senat [X.] können. Damit ist insoweit eine vollständige Vorwegnahme der [X.] des [X.] durch die Entgegenhaltung nicht [X.] 11 -III. Die mit der Nichtigkeitsklage ebenfalls angegriffenen weiteren [X.] haben die weitere Ausgestaltung der Lehre des [X.] zum Gegenstand, sind auf diesen rückbezogen und werden daherdurch dessen Patentfähigkeit ebenfalls getragen.[X.] Die Kostenentscheidung beruht auf dem nach der Übergangsrege-lung in Art. 29 Abs. 2 des [X.] zur Änderung des Patentgesetzesund anderer Gesetze ([X.]) übergangsweise weiter anwendbaren§ 110 Abs. 7 [X.] a.F. i.V.m. §§ 91, 97 ZPO.[X.]Jestaedt MelullisScharenMühlens