Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.07.2011, Az. VII ZR 142/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 142/09
Verkündet am:

14. Juli 2011

Schick,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

ZPO §§ 304, 318
Hat ein Gericht dem Grunde nach entschieden, dass der Architekt zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, der dadurch entstanden ist, dass der Auftraggeber infol-ge der fehlerhaften Kostenberatung von der Durchführung eines Bauvorhabens nicht abgesehen hat, darf es im [X.] den Schaden nicht mit der [X.] verneinen, die Kostenschätzung sei nicht fehlerhaft gewesen.
[X.], Urteil vom 14. Juli 2011 -
VII ZR 142/09 -
OLG [X.]

[X.]
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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 14.
Juli
2011 durch [X.]
Dr.
[X.] und [X.]
Kuffer, [X.], Dr.
Eick und Halfmeier
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 27.
Zivilsenats des [X.], Zivilsenate in [X.], vom 17.
Juni
2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen [X.] des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von den beklagten Architekten
Schadensersatz in Höhe von 200.000

zu ersetzen haben, der ihm durch fehlerhafte Kostenberatung anlässlich der Sanierung und des Umbaus seines Wohn-
und Geschäftshauses in [X.] ist.
Der Kläger beauftragte im Hinblick auf die beabsichtigte Modernisierung seines Anwesens am 7.
März
1997 die Beklagten zu 2 und 3 (im Folgenden: die Beklagten) mit den Grundleistungen der Leistungsphasen 1 -
4 des §
15 Abs.
2 HOAI a.F. Die Beklagten erstellten hierzu Kostenschätzungen, in denen sie für 1
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die Ausführung des Bauvorhabens Kosten von brutto 1.649.100
DM (Februar 1997) bzw. 1.921.650
DM (Oktober 1997) ermittelten. Mit der weiteren [X.] der Umbau-
und Sanierungsmaßnahmen beauftragte der Kläger so-dann den Architekten [X.] Die tatsächlichen Kosten
belaufen sich auf 3.202.154,22
DM.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Am 26.
April
2006 hat das Berufungsgericht durch Grundurteil entschieden:
"1.
Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

2.

Dem [X.] bleiben Einwendungen der Beklagten aus §
254 BGB insofern vorbehalten, als der Architekt [X.] und/oder kostensteuernde Maßnahmen im Rahmen der ihm obliegenden Kostenermittlungsverfahren und Kostenkontrollmaßnahmen vorwerfbar unterlassen und/oder der Kläger selbst vorwerfbar verteuernde Maßnahmen ange-ordnet und/oder verbilli

Zur Begründung hat das Berufungsgericht unter anderem ausgeführt, ei-ne Pflichtverletzung der Beklagten liege darin,
dass diese Kostenschätzungen abgegeben hätten, ohne den Kläger über die Toleranzen aufzuklären, die mit ihnen verbunden gewesen seien. Abgesehen davon hätte eine echte Kostenbe-rechnung und die Kostenkontrolle eine weitere Sicherheit bezüglich der zu [X.] Kosten gebracht. Die Pflichtverletzung sei ursächlich für den im [X.] zu ermittelnden Schaden. Der [X.] sei davon überzeugt, dass der Kläger die Sanierungs-
und Ausbauarbeiten nicht vorgenommen hätte, wenn ihm bei seinem Entschluss, das
Bauvorhaben tatsächlich in Auftrag zu geben, klar gewesen sei, auf welche unwägbaren Kostenerweiterungen er sich eingelassen habe. Der Schaden bestehe darin, dass der Kläger zum einen ho-3
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hen Zinsbelastungen ausgesetzt sei, die Tilgungsleistungen auf die Schuld ver-zögerten, wenn nicht unmöglich machten. Zum anderen sei der Behauptung des [X.] nachzugehen, dass die durch den Aus-
und Umbau erreichte [X.] weit hinter dem Kostenaufwand [X.]. Der [X.] sei davon überzeugt, dass der jetzt auf
Prozesskostenhilfe angewiesene Kläger finanziell erheblich besser stünde, wenn das Bauvorhaben nicht durchgeführt worden wäre. Der darin liegende Schaden und die Belastungen des [X.] ließen sich im Rahmen der durchzuführenden Beweisaufnahme durch einen
Vergleich des getätigten Aufwands und des jetzigen Ertragswerts betragsmäßig ermitteln.
Ein Mitverschulden des [X.] auf Grund der Versäumnisse des Archi-tekten [X.] im Planungsbereich könne nicht angenommen werden, weil dieser insoweit nicht Erfüllungs-
und Verrichtungsgehilfe des [X.] im Verhältnis zu den Beklagten gewesen sei. Anders verhalte es sich mit den dem Architekten [X.] obliegenden Kostenermittlungs-
und Kostenkontrollaufgaben, bei deren [X.] Erfüllung eine den [X.] entsprechende Objekt-steuerung möglich gewesen wäre. Dies, wie auch verteuernde [X.] begründeten zugunsten der Beklagten die Anwendung des §
254 BGB, was im [X.] zu berücksichtigen sei.
Dieses Urteil ist durch Zurückweisung der Beschwerde über die Nichtzu-lassung der Revision durch den [X.] rechtskräftig geworden.
Im [X.] hat das Berufungsgericht sodann die Klage abge-wiesen und die Revision gegen dieses Urteil nicht zugelassen. Auf die Nichtzu-lassungsbeschwerde des [X.] hat der [X.] die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt der Kläger seinen Zahlungsanspruch sowie sein Feststellungs-begehren weiter.

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Entscheidungsgründe:
Die Revision des [X.] führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen [X.] des Berufungsge-richts.

I.
Das Berufungsgericht führt aus, im [X.] ergäben sich keine Ansprüche des [X.] gegen die Beklagten. Das Grundurteil stehe einer [X.] mangels zu ersetzenden Schadens nicht entgegen.
Ausgehend von durch den Sachverständigen B. ermittelten tatsächlich angefallenen Baukosten in Höhe von 3.202.154,22
DM seien diejenigen [X.] in Abzug zu bringen, die dadurch entstanden seien, dass der Kläger bauliche Änderungen und Erweiterungen des [X.] vorgenommen ha-be. [X.] seien auch Kosten, die durch unvorhersehbare Geschehnisse -
wie hier durch einen Wasserschaden
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entstanden seien. Die danach abzuzie-henden Kosten beliefen sich lt. Gutachten auf insgesamt 700.000
DM.
Darüber hinaus seien weitere Abzüge vorzunehmen, da die Baukosten in Höhe von 3.202.154,22
DM Positionen enthielten, die nicht herangezogen wer-den könnten, weil sie vom planenden Architekten nicht berücksichtigt werden müssten bzw. weil sie über die
vom Sachverständigen bereits den Änderungen und Einwendungen zugeschriebenen Positionen von 700.000
DM hinaus durch weitere Änderungen und Mehrungen veranlasst worden seien. Diese Abzugs-beträge beliefen sich auf 129.688,91
DM.
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Damit ergäben sich Baukosten für die von den Beklagten vorgesehene Planung von 2.372.465,31
DM. Diesen Baukosten stehe die Schätzung der [X.] über 1.921.650
DM vom Oktober 1997 gegenüber, die die frühere Schätzung mit 1.649.100
DM korrigiert habe. Im Oktober 1997 sei der Kläger noch frei in seinen Entscheidungen gewesen, denn das Bauvorhaben sei erst 1998 realisiert worden. Den geschätzten Baukosten sei eine Toleranz von 15
% hinzuzurechnen, woraus sich 2.209.897,50
DM errechneten. Der [X.] sei -
wie schon im Grundurteil ausgeführt
-
der Auffassung, dass auf die bei [X.] im Altbestand erfahrungsgemäß besonders hohen Toleranzen hätte hingewiesen werden müssen. Einen Sicherheitszuschlag von 15
% müsse ver-nünftigerweise jeder Bauherr in seine Überlegungen zur Bauentscheidung ein-beziehen. Die tatsächlichen Baukosten lägen daher 163.000
DM über den [X.] geschätzten Kosten.
Der Kläger müsse sich ein Mitverschulden des von ihm mit den Leistun-gen nach den Leistungsphasen 5 bis 9 nach §
15 Abs.
2 HOAI a.F. beauftrag-ten
Architekten [X.] zurechnen lassen. Dieser habe kostensichernde und/oder kostensteuernde Maßnahmen im Rahmen der ihm obliegenden Kostenermitt-lungsverfahren und Kostenkontrollaufgaben unterlassen. Zudem habe er die Gewerke nicht ausgeschrieben, sondern nach Einholung von Angeboten [X.] per Handschlag abgeschlossen. Dadurch habe er sich der Möglichkeit begeben, Kosteneinsparungen in einer Größenordnung von mindestens 10
% zu erzielen, wie der Sachverständige B. ausgeführt habe. Dadurch lägen die bereinigten
Baukosten um ca. 237.000
DM niedriger und befänden sich mit 2.135.465
DM innerhalb der den Beklagten zuzubilligenden Schätzungstoleranz von 2.209.897,50
DM. Dem Kläger stehe damit mangels Schadens kein Scha-densersatzanspruch zu. Seinen [X.] habe er ausweislich der Berufungsbegründung nicht weiterverfolgt. Einen solchen habe er aber auch 12
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deshalb nicht, weil er mit einer Finanzierung bis zu einem Betrag von 2.209.897,50
DM habe rechnen müssen.

II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Die Revision rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht im angefochtenen Urteil die Bindungswirkung seines Grundurteils vom 26.
April
2006 verkannt hat.
1. Ein Berufungsgericht darf sich nicht in Widerspruch zu seinem [X.] setzen. Das folgt zwar nicht aus der Rechtskraft im Sinne des §
322 ZPO, weil ein Zwischenurteil nach §
304 ZPO nur formell, nicht aber auch materiell rechtskräftig wird, ergibt sich aber aus der Bindungswirkung des §
318 ZPO ([X.], Urteile
vom 14.
April
1987 -
IX
ZR
149/86, NJW-RR 1987, 1196; vom 5.
Oktober
1965 -

VI
ZR
90/64, [X.], 1173, jeweils m.w.N.). Diese entspricht inhaltlich der Rechtskraft ([X.], Beschluss vom 21.
Februar
1994

II
ZB
13/93, NJW 1994, 1222).
2. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist für den Umfang der Bindung eines Grundurteils das wirklich Erkannte maßgebend. Was erkannt worden ist, wird durch die Urteilsformel in Verbindung mit den [X.] festgelegt ([X.], Urteile
vom 26.
September
1996 -
VII
ZR
142/95,
BauR
1997, 170 = ZfBR
1997, 31; vom 22.
Juni
1961 -
VII
ZR
166/60, [X.]Z 35, 248, 252).
3. Das Berufungsgericht hat mit der notwendigen Eindeutigkeit (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Februar
2003 -
XII
ZR
324/98, [X.], 1919) dem Grunde nach entschieden, dass die Beklagten dem Kläger gemäß §
280 Abs.
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BGB auf Schadensersatz haften, weil sie ihn nicht über die Toleranzen der [X.] aufgeklärt und keine Kostenberechnung erstellt haben. Es hat bindend entschieden, dass der Kläger ohne die Pflichtverletzung das [X.] nicht durchgeführt hätte und die Beklagten den insoweit entstandenen Schaden zu ersetzen haben. Für das [X.] hat es den Einwand des Mitverschuldens zugelassen, soweit das im Tenor des Grundurteils zum Aus-druck gebracht worden ist. Dagegen hat es den Einwand des Mitverschuldens wegen etwaiger Planungsfehler des Architekten [X.] mit bindender Wirkung zu-rückgewiesen.
4. Diese Bindung durch das Grundurteil hat das Berufungsgericht im [X.] Urteil nicht beachtet.
Das Berufungsgericht ermittelt in seiner Begründung zur Ablehnung ei-nes beim Kläger eingetretenen Schadens die tatsächlichen Baukosten und stellt sie den von den Beklagten geschätzten Kosten gegenüber. Weil die "bereinig-ten" tatsächlichen Kosten geringer als die Schätzkosten seien, verneint es ei-nen Schaden beim Kläger.
Diese Ausführungen betreffen jedoch nicht die vom Berufungsgericht jetzt allein noch zu treffende Entscheidung zur Schadenshöhe, sondern [X.] sich mit einer kausalen Pflichtverletzung, die das Berufungsgericht offenbar in der fehlerhaften Schätzung der voraussichtlichen Baukosten durch die Beklagten sieht. Damit verkennt das Berufungsgericht schon im Ansatz, dass die Pflichtverletzung der Beklagten nicht in der inkorrekten Schätzung, sondern in der mangelnden Aufklärung über die Unwägbarkeit einer Kosten-schätzung und der fehlenden Durchführung einer Kostenberechnung liegt, dass diese Pflichtverletzung durch das Grundurteil bindend festgestellt ist und dass 19
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damit dem Berufungsgericht weitergehende Feststellungen mit anderslauten-den Ergebnissen zur Pflichtverletzung versagt sind.
Weiter verkennt das Berufungsgericht, dass bindend festgestellt ist, dass die Pflichtverletzung deshalb ursächlich zu einem Schaden geführt hat, weil der Kläger bei gehöriger Aufklärung durch die Beklagten von seinem Vorhaben [X.] genommen hätte. Die Schadenshöhe ist daher durch einen Vermögens-vergleich des beim Kläger vorhandenen Vermögens mit und ohne Durchführung der Baumaßnahme festzustellen, §
249 Abs.
1 BGB. Die Höhe der geschätzten Baukosten hat darauf keinerlei Einfluss. Zu Unrecht meint die Revisionserwide-rung, das Berufungsgericht habe prüfen müssen, inwieweit die einzelnen vom Kläger geltend gemachten Kostenpositionen der festgestellten Pflichtverletzung zuzuordnen seien. Im [X.] geht es nur noch um die Frage, wel-chen Vermögensnachteil der Kläger infolge der Entscheidung erlitten hat, das Bauvorhaben durchzuführen. Insoweit sind die gesamten durch die infolge der Pflichtverletzung der Beklagten veranlassten [X.] des [X.] der Wertsteigerung gegenüberzustellen, die das Objekt durch die Bau-maßnahmen erfahren hat. Auch andere Vermögensvorteile wären zu berück-sichtigen.

III.
Das Berufungsurteil war nach allem aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der [X.] kann mangels verwertbarer Feststellungen des Berufungsgerichts zur Schadenshöhe in der Sache nicht selbst entscheiden. Er macht jedoch von der Möglichkeit des §
563 Abs.
1 Satz
2 ZPO Gebrauch.
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1. Für die neue Verhandlung weist der [X.] darauf hin, dass das [X.] nicht davon ausgehen darf, dass der Kläger den [X.] nicht weiterverfolgt hat. Den [X.] hat der Kläger in der Klage geltend gemacht und teilweise beziffert. Das Grundurteil stellt ihn als Teil des möglichen Schadens dar. Hiervon hat der Kläger in der Berufungs-instanz keinen Abstand genommen, wie seine Ausführungen im Schriftsatz vom 25.
Mai
2009 zeigen. So hat das auch die Beklagtenseite verstanden, die in ihrer Berufungserwiderung ausführlich auf den [X.] eingeht.
2. Das Berufungsgericht kann im [X.] ein Mitverschulden des Architekten [X.] berücksichtigen, soweit dieser kostensichernde und/oder kostensteuernde Maßnahmen im Rahmen der ihm obliegenden Kostenermitt-lungsverfahren und Kostenkontrollmaßnahmen vorwerfbar unterlassen und/oder der Kläger selbst vorwerfbar verteuernde Maßnahmen angeordnet und/oder verbilligende Maßnahmen unterlassen hat. Soweit es auf kostensi-chernde und/oder kostensteuernde Maßnahmen des Architekten [X.] abstellt, muss es darlegen, dass diese im Rahmen der ihm obliegenden Kostenermitt-lungsverfahren und Kontrollmaßnahmen vorwerfbar unterlassen worden sind. Das betrifft auch die Verletzung einer Pflicht, Gewerke auszuschreiben. Soweit es auf kostenverteuernde Maßnahmen des [X.] abstellt, ist zu prüfen, in-wieweit der Kläger gegen seine Pflicht zur Schadensminderung verstoßen hat.
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Allein der Umstand, dass er solche Maßnahmen ergriffen hat, begründet ein Mitverschulden noch nicht.

[X.]
Kuffer
[X.]

Eick

Halfmeier
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 13.04.2005 -
2 O 1317/01 -

OLG [X.] in [X.], Entscheidung vom 17.06.2009 -
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