Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.11.2015, Az. VII ZR 43/15

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 43/15
Verkündet am:

5. November 2015

Klein,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
BGB §§ 339, 341 Abs. 3, § 640 Abs. 1
Ein Vorbehalt der Vertragsstrafe bei Abnahme ist gemäß § 341 Abs. 3 BGB jeden-falls dann nicht erforderlich, wenn der Besteller bereits vor Abnahme die Aufrech-nung mit der Vertragsstrafe erklärt hat und der Anspruch auf Vertragsstrafe infolge-dessen bereits vollständig erloschen ist (insoweit Aufgabe von [X.], Urteil vom 4.
November
1982 -
VII
ZR
11/82, [X.]Z 85, 240).
[X.], Urteil vom 5. November 2015 -
VII ZR 43/15 -
OLG [X.]

[X.]

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2
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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf
die mündliche Verhandlung vom 5.
November 2015 durch den Vorsitzenden
Richter Dr.
Eick, [X.] Kartzke und die Richterinnen [X.],
[X.] und Wimmer
für Recht erkannt:
Die
Revision der Klägerin gegen das Urteil des 6.
Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts [X.]
vom 12.
Februar
2015
wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Klägerin aufer-legt.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die
Klägerin
begehrt von den
[X.] die Zahlung restlichen [X.] in Höhe
von

Zug um Zug gegen Beseitigung näher bezeich-neter Mängel.
Die [X.]
berufen
sich -
soweit für die Revision noch von Interesse
-
auf eine vorprozessual erklärte Aufrechnung mit einem
Anspruch auf Vertragsstrafe in Höhe
von 8.449,58

.
Die Klägerin verpflichtete sich mit von ihr
gestelltem [X.] vom 5.
November 2010
gegenüber den [X.] zur
schlüsselfertigen Errichtung einer Doppelhaushälfte nebst
Fertiggarage in [X.] zu einem Preis von 201.100

inklusive Umsatzsteuer. Nach §
5 des Vertrages war der Gesamtpreis in acht
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Raten zu zahlen, die sich überwiegend am Fortgang des Bauvorhabens [X.].
Als Fertigstellungstermin vereinbarten die Parteien "8 Monate nach Baugenehmigung". § 15 des Vertrages
lautet wie folgt:
"Vertragsstrafe
Werden die Vertragstermine überschritten, ist der [X.] verpflichtet, für jeden Kalender-Tag der Überschreitung an den AG eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,2 % der Auftragssumme zu zahlen, höchstens jedoch
5 % der Nettoauftragssumme."
Die Baugenehmigung wurde am 6. Januar 2011 erteilt
und nach der Be-hauptung der [X.] am 10.
Januar
2011 an die
Klägerin übergeben. Am 18.
Januar 2011
begann die Klägerin mit den Erdarbeiten. Die Bodenplatte des Hauses wurde am 24. Januar 2011 gegossen. Mitte September
2011 war das Haus noch nicht fertiggestellt.
Mit Schreiben vom 15.
September
2011 bean-standeten die [X.] die mangelnde Fertigstellung zum
vereinbarten [X.]-punkt
und kündigten die Geltendmachung der Vertragsstrafe und weiterer Ver-zugsschäden an.
Beginnend
mit dem 28.
Oktober
2011 vermieteten sie das Ob-jekt

. Unter dem 31.
Oktober 2011 erstellte die Klägerin die Schlussrechnung, mit der sie die Rate 7 in Höhe von 20.225

(10
% nach Fertigstellung des Innenausbaus) und die Rate 8 in Höhe (3 % nach Fertigstellung und Hausübergabe) zusammenfasste und Zahlung von insgesamt
26.292,50

Am 9. November 2011 fand ein Termin auf der Baustelle statt, an dem die Parteien und ein von den [X.] beauftragter Sachverständiger teilnahmen. Die Pflasterarbeiten im Außenbereich (Zuwegung und Terrasse) waren zu [X.] [X.]punkt noch nicht ausgeführt. Nach
einem
von dem Sachverständigen erstellten Bericht wies das Bauvorhaben ferner zahlreiche, zum Teil als erheb-lich
eingestufte
Mängel auf.
Eine ausdrückliche Abnahmeerklärung gaben die 3
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[X.] an diesem Tag nicht ab.
Durch Anwaltsschreiben vom gleichen Tag
kündigten sie an, dass auf die Rechnung vom 31. Oktober 2011 wegen [X.] Fälligkeit der letzten Rate lediglich die vorletzte Rate in Höhe von 20.225

abzüglich der insgesamt angefallenen Vertragsstrafe in Höhe von Entsprechend zahlten
sie an die Klägerin 11.775,42

.
Die Klägerin beseitigte einige Mängel und
stellte Ende November 2011 die Arbeiten im Außenbereich fertig.
Mit Schriftsatz vom 5. April 2012 forderte sie die [X.] unter Fristsetzung bis zum 24. April 2012 auf, die Abnahme zu erklären.
Das [X.] hat der Zahlungsklage in Höhe von 6.067,Zug gegen Beseitigung näher bezeichneter Mängel stattgegeben. Das
[X.] hat
das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und der Zah-näher be-zeichneter
Mängel stattgegeben.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt
die Klägerin
ihren weiter.

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Entscheidungsgründe:
Die Revision
der Klägerin hat keinen Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung
in [X.] 2015, 1681 [X.] ist,

aufgrund der von den [X.] erklärten
Aufrechnung
mit der Vertragsstrafe
gegen die fällige Rate 7 erloschen.
Die Vertragsstrafe sei wirksam vereinbart
worden, insbesondere sei die vereinbarte [X.] hinreichend bestimmt. Die Vertragsstrafe sei gemäß § 339 BGB verwirkt, da die Klägerin mit der Fertigstellung des Objekts in Verzug geraten
sei. Aufgrund der vertraglichen Regelung lasse sich
die
Fer-tigstellungsfrist von dem Ereignis "Baugenehmigung"
an nach dem Kalender berechnen, so dass gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB Verzug ohne Mahnung ein-trete. Da Anknüpfungspunkt
die
Baugenehmigung als solche sei, komme es nicht auf den zwischen den Parteien streitigen [X.]punkt der Übergabe
der Baugenehmigung an die Klägerin an. Allerdings sei
aufgrund des [X.] Vortrags der [X.], dem die Klägerin nur unzureichend entgegengetre-ten sei, von deren
Kenntnisnahme
am 10.
Januar 2011 auszugehen. [X.] für eine ungewöhnliche Verzögerung der Übergabe lägen jedenfalls nicht vor.
Die [X.]
sei damit spätestens am 10. September 2011 abgelaufen.
Am 3. Oktober 2011 sei die Vertragsstrafe in voller Höhe angefal-len, da bis zu diesem [X.]punkt weder die Arbeiten im Innenbereich (Fliesen, Bodenbelag, Wasseranschlüsse) noch die Außenanlagen (Zuwegung und Terrasse)
fertiggestellt gewesen seien. Die für die rechtzeitige Fertigstellung darlegungs-
und beweisbelastete Klägerin habe den substantiierten Vortrag der 7
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[X.] nicht widerlegt. Noch am 9. November 2011 sei das Bauvorhaben allein wegen der fehlenden Außenanlagen nicht fertiggestellt gewesen.
Die Klägerin habe nicht schlüssig vorgetragen, dass sie an der [X.] kein Verschulden treffe. So habe sie keine Störungen im Bauablauf dargelegt, die ein Entfallen der Vertragsstrafenregelung oder eine Verschiebung des [X.] rechtfertigten. Die erforderliche Beseitigung des Baumbestandes sei nicht als erhebliche Störung
einzustufen. Gleiches gelte für die angeführten
Maßnahmen im Zusammenhang mit den Erdarbeiten. Die mit dem Baugrund verbundenen Risiken seien in dem Bauvertrag nicht klar den [X.] auferlegt worden, zumindest sei kein Zusammenhang mit der [X.] hergestellt worden. Darüber hinaus
fehle es auch an hinreichend konkretem Vortrag der Klägerin zu den Umständen der Behinderung durch zu-sätzliche Erdarbeiten. Die Klägerin habe sich weitgehend auf die Behauptung beschränkt, die zusätzlichen Arbeiten
hätten vom 24.
Januar bis 26.
Februar 2011 gedauert;
es fehlten aber nähere
Angaben zu den überraschenderweise zusätzlich erforderlichen Arbeiten und eine Abgrenzung zu den ohnehin erfor-derlichen Arbeiten. Der Vortrag der Klägerin zu Verzögerungen durch Frosttage sei ebenfalls unzureichend. Sie habe sich angesichts des geplanten
Baube-ginns
im Winter ohnehin auf Frosttage im üblichen
Umfang einstellen müssen.
Nachdem zuletzt unstreitig geworden sei, dass die Bodenplatte bereits am 24.
Januar 2011 betoniert worden sei, sei die ohnehin unzureichende Darstel-lung
der Klägerin zu Auswirkungen der Bodenbeschaffenheit auf die Ausfüh-rungsfrist
weiter erschüttert worden.
Die Geltendmachung der Vertragsstrafe sei nicht gemäß §
341 Abs.
3 BGB ausgeschlossen.
Es könne dahinstehen, ob sich die [X.] im Zusammenhang mit dem Termin vom 9. November 2011 die Vertragsstrafe vorbehalten hätten. An 10
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diesem Tag sei es nämlich nicht zu einer Abnahme gekommen.
Die [X.] hätten eine ausdrückliche Abnahme weder mündlich erklärt noch ergebe sie sich aus dem [X.]. Eine konkludente Abnahme könne ebenfalls nicht festgestellt werden. Im
Termin habe es
Streit gegeben. Die [X.] hät-ten
eine Reihe von Mängeln und das Fehlen der Außenanlage beanstandet. Die Teilzahlung könne schon deshalb nicht als konkludente Abnahme gewertet wer-den, weil nur die vorletzte Rate abzüglich der Vertragsstrafe überwiesen worden sei. Auch aus der Ingebrauchnahme durch Überlassung des Objekts an den Mieter folge keine konkludente Abnahme. Angesichts der beanstandeten Män-gel und der fehlenden Fertigstellung der Außenanlagen habe die Klägerin dies nicht als Billigung der Werkleistung als im Wesentlichen vertragsgemäß verste-hen dürfen.
Die Ingebrauchnahme habe sich vielmehr als Maßnahme der Schadensminderung dargestellt.
Im Laufe des Rechtsstreits sei es allerdings gemäß § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB zu einer fingierten Abnahme gekommen.
Die Klägerin habe die [X.] mit Schriftsatz vom 5. April 2012 unter Fristsetzung bis zum 24. April 2012 er-folglos zur Abnahme aufgefordert. Zu diesem [X.]punkt seien die Außenanlagen fertiggestellt und ein Teil der Mängel beseitigt gewesen. Die verbliebenen Män-gel seien bei einer Gesamtbetrachtung trotz der Vielzahl nicht mehr als wesent-lich zu bewerten und stünden daher einer Abnahme nicht entgegen. Auch wenn im zeitlichen Zusammenhang mit der fingierten Abnahme keine ausdrückliche Vorbehaltserklärung erfolgt sei, könnten die [X.] die Vertragsstrafe gel-tend machen. So sei anerkannt, dass ein Vorbehalt bei Abnahme entbehrlich sei, wenn die Vertragsstrafe bereits gerichtlich geltend gemacht werde
und die Rechtshängigkeit im [X.]punkt der Abnahme noch bestehe. Hier hätten sich die [X.] im Prozess gegenüber der [X.] mit der Aufrechnung der Vertragsstrafe
verteidigt. Zwar ziehe die Aufrechnung im Prozess keine Rechtshängigkeit der aufgerechneten Forderung nach sich. Dennoch sei die vorliegende Aufrechnung im Prozess mit einer auf Zahlung der Vertragsstrafe 13
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gerichteten Klage gleichzusetzen.
Das
Argument, der Gläubiger könne sich den [X.] nicht deutlicher vorbehalten als durch Führung eines Prozesses um diesen Anspruch,
treffe auf die vorliegende Fallgestaltung in gleicher Weise zu. Das [X.] komme auch hier fortgesetzt zum Ausdruck.

II.
Das hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
1.
Entgegen der Auffassung der Revision unterliegt das Berufungsurteil nicht bereits deshalb der Aufhebung, weil es die Berufungsanträge der Parteien nicht wörtlich wiedergibt.
Allerdings sind nach der Rechtsprechung des [X.] grundsätzlich die in zweiter Instanz gestellten Berufungsanträge im [X.] aufzuführen. Eine wörtliche Wiedergabe ist jedoch nicht erforderlich, viel-mehr genügt es, wenn aus dem Zusammenhang sinngemäß deutlich wird, was ein
Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt
(vgl. [X.], Urteil vom 25.
Mai
2011 -
IV
ZR
59/09, [X.], 2054
Rn.
9
f.; Urteil vom 26.
Februar
2003 -
VIII ZR 262/02, [X.]Z 154, 99, 100
f., juris Rn.
5). Das Be-rufungsgericht hat in dem einleitenden Abschnitt des Berufungsurteils nach Grund und Höhe
dargelegt, welche Forderung die Klägerin geltend macht
und
mit welchen Gegenforderungen die [X.] aufrechnen,
ferner,
welche Ent-scheidung das erstinstanzliche Gericht getroffen hat. Aus der weiteren Angabe, dass die Parteien mit den beiderseitigen Berufungen die jeweils aberkannten Forderungen -
mit Ausnahme einer näher bezeichneten Nebenforderung
-
wei-terverfolgten, werden die Ziele der eingelegten Rechtsmittel hinreichend deut-lich.

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2.
Das Berufungsgericht hat zu Recht das Erlöschen der Werklohnforde-rung in Höhe von

wegen der von den [X.] vorprozessual er-klärten Aufrechnung mit der gemäß §
339
Satz
1 BGB verwirkten Vertragsstrafe bejaht.
a) Die Parteien haben nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in dem von der Klägerin gestellten [X.] eine Vertragsstrafe gemäß §
339 Satz
1 BGB vereinbart, die sie an den Verzug mit der im Vertrag be-stimmten
[X.] geknüpft haben. Soweit das Berufungsgericht die Wirksamkeit der Vereinbarung einschließlich der hinreichenden Bestimmtheit
der [X.] "8
Monate nach Baugenehmigung"
bejaht
hat, wird dies von der Revision nicht
in Frage gestellt.
[X.] beachtliche Rechts-fehler sind insoweit auch nicht zu erkennen.
b)
Die Feststellungen des Berufungsgerichts, die Klägerin sei am 10.
September 2011 mit der Fertigstellung des Bauvorhabens in Verzug gera-ten, sind revisionsrechtlich
ebenfalls nicht zu beanstanden.
aa) Soweit das Berufungsgericht für den Beginn des Laufs der Fertigstel-lungsfrist den 10. Januar 2011 zugrunde gelegt
hat, wird das von der Revision hingenommen. Gleiches gilt für die Feststellungen des Berufungsgerichts,
das Bauvorhaben sei am 10. September 2011 nicht fertiggestellt gewesen, weil so-wohl wesentliche Arbeiten im Innenbereich als auch im Außenbereich noch fehl-ten,
und dieser Zustand habe bis zum 3. Oktober 2011 -
dem [X.]punkt, an dem die Vertragsstrafe in voller Höhe angefallen sei
-
angedauert.
bb) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Klägerin habe nicht plausibel
dargelegt, dass sie an der Fristüberschreitung kein Verschulden treffe
oder die Vertragsstrafenregelung aufgrund ihr nicht zuzurechnender [X.] gar insgesamt hinfällig geworden sei. Dies lässt -
entgegen der 17
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Auffassung der Revision
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keine revisionsrechtlich beachtlichen Rechtsfehler erkennen.

Die Klägerin beruft sich mit der Revision allein darauf, dass das [X.] der [X.] nicht die im Vertrag vorausgesetzte Bodenpressung [X.] habe. Es habe daher in größerem Umfang [X.] ausgehoben und Re-cyclingmaterial eingebracht werden müssen. Die Klägerin habe diese Arbeiten in der [X.] vom 24. Januar bis zum 26. Februar 2011 durchgeführt, was zu einer entsprechenden ihr nicht zuzurechnenden Verzögerung des [X.] um 33
Tage geführt habe, so dass sie kein Verschulden an der Fristüberschreitung treffe.
Das Berufungsgericht hat diese Darstellung in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise als unzureichend
angesehen.
Dabei ist es im Ausgangspunkt
zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin
gemäß § 345 BGB die Einhaltung der vereinbarten [X.] und bei Fristüberschreitung gemäß § 286 Abs. 4 BGB das fehlende [X.] hieran darzulegen und zu beweisen hat. Es hat ferner zutreffend die Recht-sprechung des Senats zugrunde gelegt,
wonach der Unternehmer, der sich
auf ein fehlendes Verschulden an der Fristüberschreitung beruft,
zur Erfüllung sei-ner
Darlegungslast konkrete Angaben zu der Behinderung durch nicht in seiner
Risikosphäre liegende Umstände zu machen
hat. Hierfür genügt nicht die bloße Benennung der Umstände, vielmehr muss in der Regel eine konkrete, bauab-laufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung erfolgen. Soweit die [X.] darin besteht, dass bestimmte Arbeiten nicht in der vorgesehenen [X.] durchgeführt werden können, ist die sich daraus ergebende Bauzeitverzö-gerung ebenfalls nach allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs-
und Beweis-last zu beurteilen. Der Unternehmer
hat deshalb darzulegen und den nach §
286 ZPO erforderlichen Beweis dafür zu erbringen, wie lange die konkrete 22
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Behinderung andauerte (vgl. [X.], Urteile vom 24.
Februar
2005

VII
ZR 141/03, [X.]Z
162, 259, 262
f., juris Rn.
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und VII ZR 225/03, [X.], 861, 864, juris Rn.
29 = NZBau 2005, 335).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze lässt die Auffassung des Be-rufungsgerichts, die Klägerin habe ein fehlendes Verschulden an der [X.] nicht hinreichend dargelegt, keine Rechtsfehler erkennen.
Die in [X.] Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.
cc) Eine Mahnung war nach den zutreffenden Ausführungen des [X.] gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB entbehrlich, da sich die Fertigstel-lungsfrist von der Erteilung der Baugenehmigung an nach dem Kalender be-rechnen ließ.
c) Die Höhe der Vertragsstrafe steht zwischen den Parteien nicht im Streit.
d)
Der [X.] ist im Streitfall nicht deshalb erloschen, weil die [X.] keinen Vorbehalt
bei der Abnahme
der Werkleistung erklärt haben.
Nach § 341 Abs. 3 BGB kann der Gläubiger, der die Erfüllung annimmt,
die Vertragsstrafe grundsätzlich nur verlangen, wenn er sich das Recht dazu bei Annahme
vorbehält. Im Werkvertragsrecht stellt die Abnahme des Bestellers gemäß § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB die Annahme als Erfüllung dar (vgl. [X.], Ur-teil vom 20. Februar 1997 -
VII ZR 288/94, [X.], 640, 641, juris Rn. 8; Urteil vom 3. November 1960 -
VII ZR 150/59, [X.]Z 33, 236, 237
m.w.N.).
aa) Entgegen der Auffassung der Revision kommt es nicht darauf an, ob die [X.] am 9. November 2011 einen Vertragsstrafenvorbehalt erklärt ha-ben. Denn an diesem Tag ist es
nicht zu einer Abnahme der Werkleistung ge-25
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kommen. Eine ausdrückliche Abnahmeerklärung ist unstreitig nicht erfolgt. Auf Grundlage der
nicht angefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts kommt auch eine konkludente Abnahme nicht in Betracht. Eine konkludente Abnahme setzt voraus, dass nach den Umständen des Einzelfalles das nach Außen hervortretende Verhalten des Bestellers den Schluss rechtfertigt, er billi-ge das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß (vgl. [X.],
Urteil vom 10.
Juni
1999 -
VII ZR 170/98, [X.], 1186, 1188, juris Rn.
16; Urteil vom 22.
Dezember 2000

[X.], [X.]Z 146, 250, 262, juris Rn.
39). In einer Nutzung durch den Besteller kann eine konkludente Abnahme liegen. Das ist jedoch nicht der Fall, wenn der Besteller
vor Beginn der Nutzung oder innerhalb einer angemessenen Prüffrist
Mängel rügt, die ihn zu einer Abnahmeverweige-rung berechtigen
([X.], Urteil vom 22.
Dezember
2000 -
VII
ZR
310/99, [X.]Z
146, 250, 262, juris Rn.
39), oder wenn das Bauwerk noch nicht [X.] fertiggestellt ist (vgl. [X.],
Beschluss
vom 27.
Januar
2011

VII
ZR
175/09, [X.], 876
Rn.
14). Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht zu Recht eine konkludente Abnahme verneint.
Denn anläss-lich des Termins vom 9. November 2011 hat der von den [X.] beauftragte Sachverständige eine Reihe von Mängeln festgestellt, die er zum Teil als erheb-lich eingestuft hat.
Darüber hinaus waren die
Außenanlagen noch nicht fertig-gestellt, was ebenfalls beanstandet wurde.
Die Klägerin hatte daher keinen An-lass zur Annahme, die [X.] billigten das Werk als im Wesentlichen ver-tragsgemäß.
bb) Es kann offen bleiben, ob die [X.] im Rahmen der vom [X.] rechtfehlerfrei festgestellten fiktiven Abnahme gemäß §
640 Abs. 1 Satz
3
BGB im April 2012 einen Vertragsstrafenvorbehalt erklärt haben.
Des Weiteren kann der Senat offen lassen, ob im Rahmen der fiktiven Abnahme überhaupt die Erklärung eines Vertragsstrafenvorbehalts erforderlich ist, um die Vertragsstrafe verlangen zu können.

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Ein Vorbehalt der Vertragsstrafe bei Abnahme gemäß §
341 Abs.
3 BGB ist jedenfalls dann nicht erforderlich, wenn der Besteller bereits vor Abnahme die Aufrechnung mit der Vertragsstrafe erklärt hat und der Anspruch auf [X.] infolgedessen bereits vollständig erloschen
ist.
Soweit das Urteil vom 4.
November 1982 ([X.], [X.]Z 85, 240) dem entgegensteht, hält der Senat aus den nachfolgenden Gründen hieran nicht fest.
(1) Bereits der Wortlaut des § 341 Abs. 3 BGB, nach dem der Gläubiger die Vertragsstrafe nur verlangen kann, wenn er sich das Recht dazu bei [X.] vorbehält, spricht dafür, dass ein Vorbehalt allein dann erforderlich ist, wenn der [X.] bei Abnahme noch besteht (vgl. [X.]/[X.], [X.] 1983, 1639, 1640). Ist die Vertragsstrafe zu diesem [X.]punkt aufgrund einer vom Gläubiger erklärten Aufrechnung bereits erloschen, kann er sie nicht mehr verlangen. Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung erfordern keine abwei-chende Beurteilung.
Soweit die Vorschrift des § 341 Abs. 3 BGB die Schaffung von Rechtsklarheit und Rechtssicherheit bezweckt, steht dies der vorstehenden Auslegung nicht entgegen. Würde man
hingegen in einem solchen Fall ein
Vor-behaltserfordernis im [X.]punkt der Abnahme annehmen,
würden bei fehlendem Vorbehalt die Aufrechnungswirkungen
im Nachhinein entfallen, was weder Rechtsklarheit noch Rechtssicherheit fördert. Die mit der Vorschrift verbundene Schuldnerschutzfunktion erfordert ein solches Verständnis ebenfalls nicht. §
341 Abs. 3 BGB soll nicht nur klare Verhältnisse schaffen, sondern auch unbil-lige Härten gegen den Schuldner verhindern (vgl. Motive II, [X.]). Die unbilli-ge Härte liegt
nach dieser Vorschrift aber allein darin, dass der Schuldner die Vertragsstrafe erfüllen muss, obwohl er nicht mehr damit rechnet. § 341 Abs. 3 BGB stellt deshalb formal auf die Erklärung des Vorbehalts bei Abnahme ab, ohne dass es auf einen etwaigen Verzichtswillen des Gläubigers ankommt. Der Schuldner soll auf diese Weise Klarheit haben, ob die Vertragsstrafe noch gel-tend gemacht wird, und nicht Gefahr laufen, noch bis zum Ablauf der [X.] in Anspruch genommen zu werden (vgl. [X.], S. 778 f.). Diese 32
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Gefahr besteht aber nicht, wenn die Vertragsstrafe bereits erfüllt ist. Letztlich gebietet auch die Funktion der Vertragsstrafe keine andere Auslegung des §
341 Abs. 3 BGB. Die Vertragsstrafe ist vom Gesetzgeber mit einer doppelten Zielrichtung geschaffen worden. Sie soll zum einen als Druckmittel den Schuld-ner zur ordnungsgemäßen Erbringung der versprochenen Leistung anhalten und zum anderen dem Gläubiger im Verletzungsfall die Möglichkeit einer er-leichterten Schadloshaltung eröffnen (vgl.
Motive
II, [X.]). Im Hinblick auf ihre Funktion als Druckmittel soll der Schuldner grundsätzlich auch bei bereits ver-wirkter Vertragsstrafe
die Aussicht behalten, dass der Gläubiger unter dem [X.] der nachgeholten Erfüllung von seinem Recht, die Vertragsstrafe zu for-dern, keinen Gebrauch macht. Diese dem Gläubiger dienende Funktion kann aber dann nicht mehr maßgeblich sein, wenn die Vertragsstrafe
durch eine von ihm erklärte Aufrechnung bereits erloschen ist und er sich dadurch
selbst seines
Druckmittels begeben hat.
(2) So liegt der Fall hier. Die [X.] haben, wie mit Anwaltsschreiben vom 9. November 2011 mitgeteilt, von der vorletzten Werklohnrate die [X.] abgezogen und den danach verbleibenden Restbetrag an die Klägerin überwiesen. Darin liegt eine Aufrechnung, die gemäß § 389
BGB zum Erlö-schen der gegenseitigen Forderungen geführt hat, soweit sie sich decken, und damit die Erfüllung des [X.]s bewirkt hat.

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III.
Die
Kostenentscheidung beruht auf §
97 Abs.
1, §
565 Satz
1, §
516 Abs.
3
ZPO.

Eick
Kartzke
[X.]

[X.]

Wimmer
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 31.10.2013 -
3 O 56/12 -

OLG [X.], Entscheidung vom 12.02.2015 -
6 U 40/14 -

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