Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.10.2013, Az. XI ZR 28/12

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
XI
ZR
28/12
Verkündet am:
1. Oktober 2013
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 765
VwVfG[X.] § 38; [X.] aF § 11
Abs. 4
Zur Zuständigkeit eines [X.]ministers, im Wege des Selbsteintritts die Haf-tung eines Bürgen für die Rückforderung von [X.] zu beschränken, wenn die Befugnis zur Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben bei Durchführung des betreffenden Förderprogramms einer als rechtsfähiger Anstalt des öffentli-chen Rechts errichteten Investitionsbank des [X.] übertragen worden ist.

[X.], Urteil vom 1. Oktober 2013 -
XI ZR 28/12 -
OLG Frankfurt am Main

LG Frankfurt am Main

-
2
-
Der XI. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 1.
Oktober
2013
durch [X.] [X.] und [X.]
Ellenberger, Dr.
Grüneberg, Maihold
und die Richterin Dr.
Menges für Recht erkannt:

Auf die Revision
der Klägerin wird das Urteil
des 5. Zivilsenats des [X.] vom 6.
Dezember
2011 aufgehoben.
Die Berufung der [X.] gegen das Urteil der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 25.
Februar
2010 wird zurückgewiesen.
Die [X.] trägt die weiteren Kosten des Rechtsstreits sowie die weiteren Kosten der Nebenintervention.

Von Rechts wegen
-
3
-
Tatbestand:
Die klagende Investitionsbank begehrt von der [X.] aufgrund [X.] von dieser abgegebenen Haftungserklärung die Erstattung eines [X.], der für die Errichtung einer Recyclinganlage gewährt worden ist.
Das streithelfende
Land

schloss am 27.
Mai/8.
Juni
1993 mit der Klägerin, einer
unter Rechtsaufsicht des Finanzministeriums des Lan-des

stehenden
Anstalt des öffentlichen Rechts,
einen Ge-schäftsbesorgungsvertrag, in dem diese beauftragt wurde, unter Fachaufsicht (Unterrichtung, fachliche Weisung, Selbsteintrittsrecht im Einzelfall) des [X.] Fördermittel zu vergeben, die im Rahmen des Gesetzes über die Gemeinschaftsaufgabe "Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur"
aus Bundes-
und [X.]haushalt bereitgestellt worden waren. Um solche Fördermittel bewarb sich die [X.]

AG (nachfolgend: [X.]

), die in [X.].

, einem früheren Chemiestandort mit hoher Arbeitslosigkeit, eine neuartige Anlage zum Recycling von Teppichböden errichten und betreiben wollte. An der [X.]

beteiligten sich als Minderheitsaktionäre die zum Konzern der M.

AG gehörende
[X.] und deren Schwesterunternehmen L.

GmbH, die als Generalunternehmerin für den Bau der Anlage in Aussicht genommen worden war. Nach längeren Verhandlungen er-teilte die Klägerin der [X.]

am 18.
Juni
1998 einen Bescheid, in dem sie die Gewährung einer Gesamtsubvention von 67.248.900
DM
in Aussicht stellte
und ankündigte, den Zuwendungsbescheid mit der Auflage zu verbinden, dass die Gesellschafter der [X.]

im Falle eines Widerrufs des Zuwendungsbe-scheids die Haftung für eine Rückzahlung der Subvention entsprechend ihrer jeweiligen Beteiligungen übernehmen
sollten. Der Vorstand der Konzernmutter der [X.] und der L.

GmbH
beauftragte am 1
2
-
4
-
23.
Juni
1998 den damaligen Vorstandssprecher der [X.]
S.

, eine Minimierung dieses Risikos zu bewirken.
Am 25.
Juni
1998 richtete dieser ein Schreiben an den damaligen Minis-ter für Wirtschaft, Mittelstand und Technologie des [X.]

D.

, in dem er auf die Kritik des Vorstandes
an der hohen
Haftungs-summe bei Nichteinhaltung der vorgesehenen Beschäftigungsgarantie hinwies und fragte, was geschehe, wenn wichtige angenommene Planungsdaten, wie etwa Verkaufspreise der erzeugten [X.]odukte oder Gesetzesbestimmungen zur Abfallwirtschaft, sich später so dramatisch ändern
sollten, dass die [X.]

nachhaltig in die Verlustzone gerate. Da das Rückforderungsrecht des [X.] eine Kann-Bestimmung sei und darauf verzichtet werden könne, ließe sich die Diskussion über diesen Punkt beenden, wenn das Land

erklären könnte, dass es auf Rückzahlung der Fördermittel verzichte, wenn die [X.]

"aufgrund von ihr nicht zu beeinflussender Umstände"
in eine wirtschaftliche Schieflage gerate.
Der [X.] hielt in einem am 26.
Juni
1998 gefertigten
Vermerk über ein Telefonat fest, er habe Herrn S.

unterrichtet, dass in wirtschaftlichen Notfällen das Land einen Ermessensspielraum habe (z.B. bei [X.]). Dies solle weiter präzisiert und besprochen werden.
In einem Telefax vom 30.
Juni
1998 an die Klägerin bezog sich die [X.] auf ein Telefonat mit dem [X.] und verwies auf
Nr.
7.6.2.
Buchst.
c) [X.]) der Richtlinie des [X.], Mittelstand und Technologie zur Förderung der gewerblichen Wirtschaft im Rahmen der Gemeinschaftsauf-gabe "Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur"
[X.]

([X.]-G) in der Fassung der
Bekanntmachung vom 19.
Mai
1998 ([X.]. [X.],
S.
522), wonach von einem Widerruf ganz abgesehen werden könne, wenn "die [X.] sich seit [X.] in unvorhersehbarer Weise verändert ha-ben".
Nach ihrem Verständnis habe der [X.] zugesagt, dass von einem 3
4
5
-
5
-
Widerruf des Zuwendungsbescheides abgesehen werde, "wenn die in o.a. Be-stimmung erwähnte Veränderung der Marktverhältnisse auf späteren Ände-rungen der gesetzlichen Regelungen oder nachhaltiger Gefährdung der wirt-schaftlichen Existenz des
Unternehmens aufgrund nicht beeinflussbarer äuße-rer Umstände, wie z.B. [X.]eisverfall, beruht".
Die Klägerin verwies in ihrer Antwort vom 1.
Juli
1998
darauf, dass sie bei Widerruf eines Bescheides nach den in der Förderrichtlinie des [X.]i-ums festgelegten Regelungen zur Ermessensausübung verfahre. Sie gehe
davon aus, dass
zu Fragen aus den Gesprächen zwischen Herrn

D.

und Herrn S.

eine schriftliche Äußerung des [X.], Mittelstand und Technologie des [X.]

erfolgen werde.
Unter Hinweis auf die entscheidende Vorstandssitzung bei der M.

am 7.
Juli
1998 erbat der Vorstandssprecher der [X.] in ei-nem Schreiben vom 3.
Juli
1998 von dem [X.] bis zum 6.
Juli
1998 eine Zusage des streithelfenden [X.],
"keine Fördermittel zurückzufordern, wenn die [X.]

AG durch von ihr nicht zu beeinflussende Faktoren in wirt-schaftliche Schwierigkeiten gerät".
Darauf antwortete der [X.] mit Schreiben vom 6.
Juli
1998
an den Vorstandssprecher der [X.] auszugsweise wie folgt:
"Ihre Schreiben vom 25.
Juni
1998 sowie das nachgeschobene Schreiben vom 03.
Juli
1998 sind hier im Hause Gegenstand eingehender [X.]üfung gewesen. Im Ergebnis dessen teile ich Ihnen sehr gern mit, dass das Land

seine Forde-rungen bei einem eventuellen gänzlichen oder teilweisen Schei-tern des [X.]ojektes lediglich gegen die Gesellschaft, nicht aber

6
7
8
-
6
-
In diesem Zusammenhang hat die [X.]regierung

regelmäßig von den ihr eingeräumten
Ermessensspiel-räumen Gebrauch gemacht, wenn es darum ging, einem unver-schuldet in Schwierigkeiten geratenen Unternehmen zu helfen. Das war immer so und wird auch in dem hier beschriebenen Falle so gehandhabt werden.
Ich werde deshalb die für mein Haus tätige Bewilligungsbehörde ([X.] des [X.]

) darauf hin-weise.

genauso wie in anderen Fällen

alle Möglichkeiten der [X.] auszuschöpfen sind, wenn die [X.]

durch von ihr nicht zu beeinflussende Faktoren in wirtschaftliche Schwie-rigkeiten gerät."
Am 13.
Juli
1998 erließ die Klägerin einen Zuwendungsbescheid über eine zweckgebundene Subvention von 106.953.700
DM, der
sowohl mit der Auflage verknüpft war, während einer Mindestbetriebszeit eine bestimmte [X.] zu schaffen, als auch mit der angekündigten Auflage einer quotalen Haftungsübernahme durch die Gesellschafter der [X.]

,
er-satzweise Stellung einer Bankbürgschaft. Mit notariell beurkundeter Erklärung vom 6.
November
1998 übernahm die [X.] unter Bezugnahme auf die entsprechenden
Nebenbestimmungen zum Subventionsbescheid die ihrer Be-teiligung an der [X.]

von 17,43% entsprechende
quotale Haftung für [X.] nach Widerruf oder Rücknahme des [X.]
ohne weitere Einschränkungen.
Die Anlage wurde errichtet, konnte aber wegen einer Fehleinschätzung der Subventionsempfängerin zum Polyamidanteil und zu [X.] in deut-schen Teppichböden nicht wirtschaftlich betrieben werden. Am 1.
September
2003 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.]

eröffnet.
9
10
-
7
-
Am 11.
September
2003 erließ die Klägerin einen Widerrufsbescheid, mit dem
52.113.129,01

Subventionszahlungen
sowie 12.222.954,77

Zinsen zu-rückgefordert wurden. Den Widerspruch des Insolvenzverwalters der [X.]

wies die Klägerin zurück, eine Anfechtungsklage wurde zurückgenommen.
Mit der vorliegenden Klage nimmt die Klägerin die [X.] entspre-chend deren Gesellschaftsanteil an der [X.]

auf Rückerstattung von insge-samt 13.777.649,47

(9.083.318,39

Subventionen und 4.694.331,08

Zin-sen) nebst Zinsen in Anspruch. Das [X.] hat der Klage in Höhe von insgesamt 11.213.779,40

(9.083.318,39

Subventionen und 2.130.461,01

Zinsen) nebst Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage abge-wiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision
erstrebt die Klä-gerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung der [X.].
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung

soweit für die Revision von Interesse

ausgeführt:
Der Klägerin stehe nach Widerruf des [X.] aufgrund der Haftungserklärung vom 6.
November
1998 ein Anspruch auf [X.] nach §
765
Abs.
1 BGB in Höhe von 17,43% der Erstattungsansprüche der Klägerin gegen die [X.]

zu.
Die Haftungserklärung der [X.] vom 11
12
13
14
-
8
-
6.
November
1998
sei mangels Einhaltung der beiderseitigen Schriftform nach §
57 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land

in der bis zum 16.
Juli
2009 geltenden Fassung (im Folgenden:
VwVfG[X.]
aF) als [X.] nichtig. Sie könne nicht in einen privatrechtlichen Schuldbeitritt, wohl aber in eine Bürgschaft umgedeutet werden (§
140 BGB).
Die [X.] könne einem Anspruch daraus jedoch nach §
242 BGB entge-genhalten, dass durch das Schreiben des [X.]s vom 6.
Juli
1998 ein [X.] geschaffen worden
sei. Der [X.] habe das streithelfende Land verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Klägerin die Bürgschaft gegen-über der [X.] bei einem gänzlichen oder teilweisen Scheitern des [X.]o-jekts nicht eintreibe, sodass die [X.] habe annehmen können und auch angenommen habe, sie werde von der Klägerin nicht in Anspruch genommen.
Das Schreiben sei gemäß §§
133, 157 BGB seinem objektiven Erklä-rungswert nach als verbindlich auszulegen. Auch das nachvertragliche Verhal-ten der [X.]

Abgabe der Haftungserklärung am 6.
November
1998

stehe nicht entgegen. Der unveränderten Auflage im Subventionsbescheid vom 13.
Juli
1998 habe die [X.] nämlich entsprechen müssen, weil das Schreiben des [X.]s eine Freistellung nur für einen Teil der möglichen Wi-derrufs-
oder [X.] gewährt habe, nämlich für das "Scheitern"
des [X.]ojekts.
Die Klägerin müsse sich die Verpflichtung des [X.]s bei der Gel-tendmachung des Anspruchs aus der Bürgschaft entgegenhalten lassen, ob-wohl der [X.] die Erklärung nicht im Namen der Klägerin und in deren Ver-tretung abgegeben habe. Denn der [X.] habe mit dem Schreiben eine verwaltungsrechtliche Zusage erteilt, bei der er in die Zuständigkeitsrechte der Klägerin eingetreten sei. Die Zusage wäre nur dann nichtig, wenn sie nicht schriftlich oder von der unzuständigen Behörde abgegeben worden wäre bzw. sonst an einem schwerwiegenden offenkundigen Mangel im Sinne des 15
16
-
9
-
§
44
Abs.
1,
Abs.
2 VwVfG[X.]
aF
leiden würde. Die Zuständigkeit des [X.] ergebe sich aus der Ausübung des Selbsteintrittsrechts. Ein Selbsteintritt liege vor, wenn eine ressortmäßig und instanziell zur Aufsicht berufene und mit entsprechenden Weisungsbefugnissen ausgestattete Stelle die Aufgabe, die Gegenstand der Aufsicht sei, extern gegenüber dem Bürger wahrnehme, also in Überspringung der instanziellen Aufgabenverteilung die Funktion der sach-lich erstzuständigen Stelle ausübe. Ein Recht zum Selbsteintritt sei durch die Ermächtigung in §
5
Abs.
4 (richtig §
4
Abs.
2 Satz
3) des Gesetzes über die Investitionsbank des [X.]

in der Fassung der Bekanntma-chung vom 23.
Juli
1996, (GVBl. I,
S.
258;
im Folgenden: [X.]) geschaffen worden, die erlaube, die Einzelheiten bei der Wahrnehmung von hoheitlichen Aufgaben zur Umsetzung von Fördermaßnahmen durch [X.] zu regeln. Der zur Durchführung der Gemein-schaftsaufgabe "Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur"
abge-schlossene öffentlich-rechtliche Geschäftsbesorgungsvertrag habe dem vom [X.] vertretenen streithelfenden Land
unter Ziffer 1.1.
Abs.
3 ein Recht
zum Selbsteintritt eingeräumt.
Der Selbsteintritt sei auch ausgeübt worden, da sich der [X.], der sich schon zuvor an den Verhandlungen beteiligt habe, durch die Zusage ge-genüber der [X.] erkennbar an die Stelle der nachgeordneten Behörde, der Bewilligungsstelle,
gesetzt habe. Dass der [X.] nicht das gesamte Verwaltungsverfahren zur Bewilligung der Subvention an sich gezogen habe, sei unschädlich. Ob die Zusage gegen Haushaltsrecht
des [X.] verstoßen habe, könne dahinstehen, da es sich bei §
34
Abs.
1 LHO[X.]
nicht um einen Rechtssatz mit Außenwirkung handele.
Die [X.] habe durch die Abgabe der Haftungserklärung auch nicht auf ihre Rechte aus der Zusage verzichtet.
Die tatsächlichen Voraussetzungen der Zusage lägen vor, da das [X.]o-jekt "gescheitert"
sei. Ob der wirtschaftliche Misserfolg der [X.]

ein Scheitern 17
18
-
10
-
in diesem Sinne darstelle, bedürfe ebenfalls der Auslegung nach §§
133, 157 BGB. Der Wortlaut der Zusage knüpfe mit dem Wort "Scheitern"
nur an einen Fehlschlag des [X.]ojekts an, also an einen Zustand, in dem nicht mehr zu er-warten sei, dass das [X.]ojekt fortgeführt werden könne, wobei ein Verschulden

ähnlich §
1565
Abs.
1 Satz
2
BGB zum Scheitern der Ehe

ohne Bedeutung sei. Zu einer anderen Beurteilung führe auch nicht der Umstand, dass die [X.] mehrfach um Schonung für den Fall nachgesucht
habe, dass das [X.]o-jekt in eine wirtschaftliche Schieflage aufgrund von
Umständen gerate, "die die Subventionsempfängerin nicht beeinflussen kann". Die Anfragen rechtfertigten nicht die Annahme, dass nur bei unverschuldeten
Fehlschlägen
mittels der Mi-nistererklärung freizustellen sei. Denn das [X.] gehe durchaus auf das zunächst gestellte Ansinnen ein, nämlich durch Ausführungen, in de-nen insoweit

nur
-
eine wohlwollende Ermessensausübung in Aussicht ge-stellt werde. Die Freistellung für einen wirtschaftlichen
Fehlschlag schlechthin sei auch nicht interessenwidrig. Der [X.] habe davon ausgehen können, dass die [X.] die hohen Geldbeträge nicht leichtfertig aufs Spiel setzen würde. Die [X.] habe sich auf eine Freistellung nur bei schuldlosen Fehl-schlägen nicht sinnvoll einlassen können, da sie dies mit einem kaum zu füh-renden Nachweis belastet und hohe Risiken begründet hätte.
Die [X.] habe im Hinblick auf die [X.]erklärung Dispositionen getroffen, also auf eine Einhaltung des Zugesagten vertraut, indem sie die [X.] am 6.
November
1998 unterzeichnet habe.
II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher [X.]üfung in entscheiden-den Punkten nicht stand. Die Klägerin hat gegen die [X.] nach Widerruf der Subventionsbewilligung im Bescheid vom 11.
September
2003 aufgrund 19
20
-
11
-
der Haftungserklärung der [X.] vom 6.
November
1998 gemäß
§
765
Abs.
1 BGB Anspruch auf Zahlung von 11.213.779,40

(9.083.318,39

an Subventionen und 2.130.461,01

an Zinsen). Dem kann die [X.] nicht das [X.] vom 6.
Juli
1998 entgegenhalten, da der [X.], der
für eine solche Zusage nicht zuständig war, auch nicht im Rahmen eines Selbsteintrittsrechts handelte
und der hier vorliegende
Fall eines verschulde-ten Scheiterns des subventionierten [X.]ojekts von der [X.]erklärung nicht umfasst war.
1.
Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die von der [X.] am 6.
November
1998 unterzeichnete Haftungserklärung als Bürgschaftserklärung nach §
765
Abs.
1 BGB angesehen.
Als privatrechtlicher Schuldbeitritt ist die Erklärung nach §
306 BGB
in der bis zum 31.
Dezember
2001 geltenden Fassung nichtig, da ein [X.] seinem Wesen nach der Rechtsnatur der Hauptforderung folgen muss (Senatsurteile vom 16.
Oktober
2007

XI
ZR
132/06, [X.]Z
174, 39
Rn.
21 ff. und vom 28.
April
2009

XI
ZR
86/08, [X.], 1180
Rn.
15; [X.], [X.] vom 17.
September
2008

[X.], [X.], 2153
Rn.
15). Der Abschluss eines öffentlich-rechtlichen
Vertrags
hätte der

hier nicht eingehal-tenen

Schriftform
des §
57 VwVfG[X.]
aF bedurft (vgl. Senatsurteil vom 28.
April
2009

XI
ZR
86/08, [X.], 1180
Rn.
15; [X.], Beschluss vom 17.
September
2008

III
ZB 19/08,
[X.], 2153
Rn.
17). Der nichtige Schuldbeitritt ist gemäß §
140 BGB in eine Bürgschaftserklärung umzudeuten (vgl. Senatsurteile vom 16.
Oktober
2007

XI
ZR
132/06, [X.]Z
174, 39
Rn.
24 ff. und vom 28.
April
2009

XI
ZR
86/08, [X.], 1180
Rn.
16; [X.], Beschluss vom 17.
September
2008

III
ZB 19/08, [X.], 2153
Rn.
18 f.). Dies nehmen die Klägerin und ihr Streithelfer
hin.

21
22
-
12
-
2.
Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die [X.] könne ihrer Inanspruchnahme aus der Bürgschaft das
Schreiben des [X.]s vom 6.
Juli
1998 entgegenhalten.
a)
Dabei ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die fragliche [X.]erklärung als verwaltungsrechtliche Zusage
anzuse-hen ist, da sie

anders als eine verwaltungsrechtliche Zusicherung nach §
38
Abs.
1 VwVfG[X.]
aF

nicht auf einen noch zu erlassenden Verwal-tungsakt, sondern auf ein künftiges tatsächliches Verhalten des [X.]

, hier die Rückforderung von Zuwendungen nach Widerruf eines [X.], gerichtet war, das dem öffentlichen Recht
zuzuordnen war.
b)
Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Zusage des [X.]s vom 6.
Juli
1998 als wirksam angesehen, da es übersehen hat, dass die ge-setzlichen Voraussetzungen eines Selbsteintrittsrechts des [X.]s nicht er-füllt waren.
[X.])
Zwar führt ein Mangel der instanziellen Zuständigkeit im [X.] nicht zur Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes nach §
44
Abs.
1 VwVfG[X.] (vgl. dazu [X.], NJW 1976, 765, 767; [X.] in [X.]/Bonk/[X.], [X.], 7. Aufl., §
44 Rn.
177 mwN; [X.] in [X.], Stand 1.
Juli 2013, §
44 Rn.
24). Die Wirksamkeit einer Zusage setzt aber

anders als die [X.]
in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat
-
voraus, dass sie im Rahmen der Handlungszuständig-keit der jeweiligen Behörde und von einem Bediensteten abgegeben worden ist, der nach seiner Stellung in der Behörde zu derartigen Erklärungen befugt ist
(vgl. [X.]E 26, 31, 36; 49, 244, 248; [X.], BeckRS 1988, 31247101; [X.], Urteil vom 17.
Juli
2007 -
8 BV 06.1765, juris
Rn.
50).

23
24
25
26
-
13
-
bb)
Weiter geht das Berufungsgericht in Anwendung insoweit nicht revi-siblen
[X.]rechts (vgl. §
545
Abs.
1 ZPO aF,
Art.
111
Abs.
1
Satz
1 [X.])
davon aus, dass für die vorliegende Zusage nicht der [X.], sondern nach dem Geschäftsbesorgungsvertrag vom 27.
Mai/8.
Juni
1993 die Klägerin als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts (§
4
Abs.
2
Satz
2 Investiti-onsbankG; §
3
Abs.
3
Satz
4 der Satzung der Klägerin in der Fassung vom 11.
August
2004)
zuständig war (vgl. insoweit
auch [X.], Urteil vom 17.
Juli
2007

8 BV 06.1765, juris
Rn.
51). Das hat ersichtlich auch die [X.]
so gesehen, da sie mit Telefax vom 30.
Juni
1998

allerdings vergeb-lich

versucht hat, eine Zusage von der Klägerin zu erlangen.
cc)
Weiter stellt das Berufungsgericht unangegriffen fest,
dass der Mi-nister mit dem Schreiben vom 6.
Juli
1998
nicht in Vertretung
der Klägerin ge-handelt
hat.
[X.])
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revisionser-widerung konnte der [X.] mit der vorliegenden Zusage die Klägerin aber auch nicht im Wege eines Selbsteintritts gestützt auf Ziffer 1.1.
Abs.
3 des [X.] binden, da die Voraussetzungen für einen Selbst-eintritt
nach §
11
Abs.
4
des Gesetzes über die Organisation der [X.]ver-waltung in der Fassung der Bekanntmachung vom 12.
September
1994 (GVBl. I,
S.
406, nachfolgend: [X.]
aF; jetzt: §
15
Abs.
3 [X.]
nF) nicht erfüllt waren.
(1)
Einer Berücksichtigung von §
11
Abs.
4 [X.]
aF im Revisions-verfahren steht nicht nach §
545
Abs.
1 ZPO aF entgegen, dass diese Rege-lung sich nicht über den Bezirk eines Oberlandesgerichts, hier des Oberlan-desgerichts für

, hinaus erstreckt hat. Obwohl diese Beschrän-kung einer
Überprüfung von [X.]recht durch das [X.] vom 17.
Dezember
2008 aufgehoben worden
ist, muss sie vorliegend weiter beach-27
28
29
30
-
14
-
tet werden, da §
545
Abs.
1 ZPO nF nach der Übergangsvorschrift in Art.
111
Abs.
1
Satz
1 [X.] nicht auf Verfahren anzuwenden
ist, die vor dem 1.
September
2009 eingeleitet worden sind (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Februar
2011

V
ZR
137/10, NJW-RR 2011, 515
Rn.
9
mwN). Damit wird der vorliegende Rechtsstreit, in dem die Klage bereits im Jahr 2007 erhoben worden ist, von der Neuregelung nicht erfasst.
Das Revisionsgericht hat nicht revisibles Recht aber dann zu klären und auszulegen, wenn dieses

wie hier §
11
Abs.
4 [X.] aF

vom [X.] außer Betracht gelassen wurde und infolgedessen auch nicht gewürdigt
worden ist, da es sich dann nicht um die ansonsten unzulässige Nachprüfung einer insoweit nicht revisiblen Entscheidung handelt (vgl. [X.], Urteile vom 4.
Februar
2004

XII
ZR
301/01, [X.]Z
158, 19, 23 und vom 11.
Juli
1996

III
ZR
133/95, [X.], 2063, 2064).
(2)
Dabei bedarf keiner Klärung, ob bei Fehlen einer gesetzlichen
Re-gelung ein ungeschriebenes
Selbsteintrittsrecht angenommen werden kann
(vgl. [X.], Urteil vom 2.
April
1962

III
ZR
15/61, juris
Rn.
31), da
vorliegend das Zuständigkeits-
bzw. Organisationsrecht des [X.] regelt, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Aufsichtsbehörde zum Selbsteintritt berechtigt ist
(vgl. dazu [X.], [X.] 310 §
137 VwGO
Nr.
84; [X.], Urteil vom 17.
Juli
2007

8 BV 06.1765, juris
Rn.
52).
Nach §
11
Abs.
4 [X.]
aF durften die Fachaufsichtsbehörden des [X.]

hier nach dem Geschäftsbesorgungsvertrag
vom 27.
Mai/8.
Juni
1993 das [X.]ium für Wirtschaft, Mittelstand und Technolo-gie des streithelfenden [X.]

die Befugnisse nachgeordneter
Behörden bei Gefahr im Verzuge oder aufgrund besonderer gesetzlicher Ermächtigung
selbst ausüben. Damit waren abschließend die Fälle festgelegt, in denen ein Selbsteintrittsrecht bestand
(vgl. [X.]. 3/6939 zu §
15
Abs.
3).
31
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33
-
15
-

Die
in §
11
Abs.
4 [X.] aF genannten Voraussetzungen
für ein Selbsteintrittsrecht sind vorliegend nicht erfüllt. Anhaltspunkte für eine Eilkom-petenz sind nicht erkennbar. Eine besondere gesetzliche Ermächtigung, die dem [X.] ein allgemeines Recht zum Selbsteintritt eröffnet hätte, bestand hier nicht. Dafür reichte
die Erwähnung eines Selbsteintrittsrechts in Ziffer
1.1.
Abs.
3 des [X.] nicht aus. Der [X.] zwischen dem Land

und der Klägerin stellte
näm-lich keine gesetzliche Ermächtigung im Sinne von §
11
Abs.
4 [X.] aF dar, sondern setzt in Ziffer 1.1.
Abs.
3 das in §
11
Abs.
4 [X.] aF abschließend normierte Selbsteintrittsrecht
voraus.
c)
Unabhängig davon begegnet auch die Auslegung des [X.]-schreibens vom 6.
Juli
1998 durch das Berufungsgericht durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
[X.])
Nach ständiger
Rechtsprechung des [X.] ist die Auslegung einer Individualerklärung allerdings grundsätzlich den
Tatsachen-gerichten vorbehalten. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt
ist,
gesetzliche Aus-legungsregeln, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind (vgl. [X.], Urteil vom 26.
Oktober
2009

II
ZR
222/08, [X.], 2321
Rn.
18 mwN) und der Tatrichter die beiderseitige Interessenlage [X.] berücksichtigt ([X.], Urteil vom 9.
Oktober
2000

II
ZR
345/98, [X.], 2428, 2429) hat. Handelt es sich aber

wie hier

um [X.], kann der Senat, was die Revisionserwiderung übersieht,
die betreffende Erklärung in vollem Umfang selbst auslegen (st. Rspr., vgl. [X.], Urteile vom 9.
Dezember
1982

III
ZR
106/81, [X.]Z
86, 104, 110, vom 16.
September
1993

IX
ZR
255/92, NJW 1994, 4950, vom 19.
März
1998

IX
ZR
120/97, 34
35
36
-
16
-
NJW 1998, 2138, 2140
und vom 22.
September
2009

XI
ZR
286/08, [X.], 2073
Rn.
20, jeweils mwN). Dabei gilt §
133 BGB entsprechend (vgl. [X.], Urteil vom 19.
März
1998

IX
ZR
120/97, NJW 1998, 2138, 2140 mwN und [X.]E 49, 244, 247).
bb)
Die vom Berufungsgericht vertretene Auslegung, die [X.]erklä-rung habe die [X.] auch im Falle des verschuldeten wirtschaftlichen Miss-erfolgs des [X.]ojekts vor einer Inanspruchnahme durch die Klägerin schützen sollen, ist nach diesen Maßstäben rechtsfehlerhaft. Das Berufungsgericht
hat nur unzureichend den gesamten Wortlaut des Schreibens vom 6.
Juli
1998,
dessen Einbettung in die vorangehende Korrespondenz zwischen den Beteilig-ten
und die beiderseitige Interessenlage
berücksichtigt.
(1)
Der
im Schreiben vom 6.
Juli
1998
verwendete Begriff "Scheitern des [X.]ojektes"
ist für sich genommen nicht aussagekräftig, da er die Ursachen, die zum Fehlschlag geführt haben, offen lässt.
Dass deswegen jedes "Schei-tern des [X.]ojektes" ohne Rücksicht auf die Gründe dafür zur Freistellung der Gesellschafter von einer Haftung führen sollte, legt der übrige Wortlaut des Schreibens nicht nahe, da dort der Begriff "Scheitern" ausdrücklich in den Zu-sammenhang mit vorangehender, im Einzelnen genannter
Korrespondenz ge-stellt ist, und folglich als sachliche Antwort auf konkrete Anfragen der [X.] zu verstehen ist. Zudem ist in der nachfolgenden, programmatischen Be-gründung
von "unverschuldet in Schwierigkeiten geratenen Unternehmen" die Rede. [X.] ist die vom
Berufungsgericht für die Auslegung nach §§
133, 157 BGB herangezogene Vorschrift des §
1565
Abs.
1
Satz
2 BGB, weil der Umstand, dass im Familienrecht für das Scheitern einer Ehe [X.] eines oder beider Ehegatten unerheblich ist (vgl. BT-Drucks. 7/650,
S.
73, 104),
nichts zur Klärung einer verwaltungsrechtlichen Zusage beiträgt.

37
38
-
17
-
Dem steht

anders als das Berufungsgericht meint

nicht entgegen, dass in dem Schreiben vom 6.
Juli 1998 zur Bitte der [X.], im Falle un-verschuldeten Scheiterns des [X.]ojekts auf einen Widerruf des [X.] zu verzichten, lediglich eine wohlwollende Ermessensausübung in Aussicht gestellt wird. Die sachliche Begründung des [X.]s spricht viel-mehr dafür, dass die Einschränkung auf unverschuldetes Scheitern nicht nur für diese
Ermessensentscheidung über einen Widerruf, sondern auch für eine Haftungsfreistellung
der Gesellschafter gelten sollte.
(2)
Für die Auslegung der Zusage sind deswegen die Begleitumstände (vgl. dazu [X.], Urteile vom 15.
Januar
2002

X
ZR
91/00, [X.], 822, 824, vom 7.
März
2006

VI
ZR
54/05, [X.], 1511
Rn.
10 und vom 18.
September
2012

II
ZR
178/10, [X.], 2231
Rn.
22), im vorliegenden Fall insbesondere die Vorkorrespondenz zwischen den Beteiligten heranzu-ziehen.
(a)
Sowohl
die beiden Schreiben des damaligen Vorstandssprechers der [X.] an den [X.] vom 25.
Juni
1998 und 3.
Juli
1998, auf die das [X.] vom 6.
Juli
1998 in dem hier entscheidenden
Absatz aus-drücklich Bezug nimmt, als auch das Schreiben der [X.] an die Klägerin vom 30.
Juni
1998 befassen sich ausschließlich mit der

einer Haftung der [X.] vorgelagerten

Möglichkeit, bei einem unverschuldeten
wirtschaftli-chen Fehlschlag des [X.]ojekts von einem Widerruf des [X.] gegenüber der [X.]

abzusehen. Dies ergibt sich insbesondere aus den [X.]: "aufgrund von ihr nicht zu beeinflussender Umstände", "von ihr nicht zu beeinflussende Faktoren"
und "aufgrund nicht beeinflussbarer äußerer Umstände". In diesem eingeschränkten Sinne ist die Bitte der [X.] er-sichtlich auch vom [X.] verstanden worden, der in seinem Telefonvermerk vom 26.
Juni
1998 beispielhaft einen Konjunktureinbruch als
wirtschaftlichen 39
40
41
-
18
-
Notfall nennt und konsequent in dem Schreiben vom 6.
Juli
1998 von einem "unverschuldet
in Schwierigkeiten geratenen Unternehmen"
spricht.
(b)
Vor diesem Hintergrund begegnet es durchgreifenden Bedenken, dass das Berufungsgericht davon ausgeht, die Zusage des [X.]s greife auch bei einem von der [X.]

verschuldeten Scheitern des [X.]ojekts. Denn [X.] in diesem Fall musste der Subventionsbescheid
grundsätzlich widerrufen werden
mit der Folge, dass die durch die Bürgschaft gesicherte Hauptforde-rung auf Rückzahlung von [X.] entsteht. Diese Sicht teilte auch die
[X.] in ihrem Telefax vom 30.
Juni
1998, in dem sie sich auf
Nr.
7.6.2
Buchst.
c) [X.]) der Richtlinie des [X.], Mit-telstand und Technologie zur Förderung der gewerblichen Wirtschaft im Rah-men der Gemeinschaftsaufgabe "Verbesserung der regionalen Wirtschafts-struktur"
[X.]

([X.]-G) bezieht, die lediglich von einer Änderung der [X.] "in unvorhersehbarer Weise" ausgeht. Konsequent forderte die [X.] auch keine Haftungsfreistellung für den Fall einer Rückforderung der Zuwendungen
nach verschuldetem
Scheitern des [X.]ojekts.
Ebenso wurde ihr in der weiteren Korrespondenz weder vom [X.] noch von der Klägerin eine solche Freistellung in Aussicht gestellt. Danach konnte die [X.] aus objek-tiver Empfängersicht die an ein "Scheitern des [X.]ojektes" geknüpfte [X.]-zusage in dem Schreiben vom 6.
Juli
1998 nicht als verschuldensunabhängige Haftungsfreistellung verstehen. Die Auffassung des Berufungsgerichts, in dem [X.] vom 6.
Juli
1998
sei

erstmals

eine voraussetzungslose Schonung der Gesellschafter bei einem Fehlschlag des [X.]ojekts zugesagt
worden,
besitzt weder in dem Wortlaut des Schreibens
noch in der [X.] eine Grundlage.
(3)
Die Auslegung des Schreibens vom 6.
Juli
1998 durch das [X.], die [X.] sei von einer Haftung auch bei verschuldetem
wirt-schaftlichen Fehlschlag des [X.]ojekts freizustellen, entspricht auch nicht den 42
43
-
19
-
erkennbaren Interessen der Beteiligten. In den Anfragen an die Klägerin und den [X.] hat die [X.] lediglich ihr Interesse artikuliert, die [X.]

und damit deren Gesellschafter zu schonen, wenn das geförderte [X.]o-jekt an unverschuldeten
wirtschaftlichen
Schwierigkeiten scheitert. Nur diesem ihm von der [X.] mitgeteilten Begehren einer Haftungsbeschränkung im Falle eines unverschuldeten
Scheiterns
des [X.]ojekts
konnte der [X.]

für die [X.] erkennbar

entgegenkommen, ohne die Pflicht zu einer
wirt-schaftlichen
und sparsamen
Verwaltung
(§
34
Abs.
2
Satz
1 LHO[X.]) zu [X.]. Dass sich
möglicherweise

wie das Berufungsgericht meint

der Nachweis fehlenden [X.] im Nachhinein schwierig gestalten kann, ändert nichts daran, dass die [X.] in den vorangehenden [X.] kein Interesse an einer Haftungsfreistellung für jedwedes Scheitern des [X.]ojekts formuliert hat
und ein
Interesse des [X.]s, diese nie geforderte Haftungsfreistellung zuzusagen, nicht erkennbar ist.
(4)
Davon ausgehend sind die Voraussetzungen der Freistellungszu-sage aus
dem Schreiben vom 6.
Juli
1998 entgegen der Ansicht der Revisi-onserwiderung nicht erfüllt. Denn das Berufungsgericht stellt in den [X.] rechtsfehlerfrei fest, dass das [X.]ojekt wegen einer Fehlein-schätzung der Subventionsempfängerin zum Polyamidanteil und zu vorhande-nen [X.] in den Teppichböden nicht wirtschaftlich betrieben werden konnte. Diese tatbestandliche Feststellung nach §
314 ZPO (vgl. [X.], Urteile
vom 29.
April
1993

IX
ZR
215/92, NJW 1993, 1851, insoweit nicht in [X.]Z
122, 297 abgedruckt
und vom 28.
Mai
2013

XI
ZR
6/12, [X.], 1314
Rn.
18) kann nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] nicht mit der Verfahrensrüge angegriffen werden, wenn

wie hier

nicht zuvor ein Antrag auf [X.] nach §
320 ZPO gestellt worden ist (Senatsurteile
vom 18.
September
2012

XI
ZR
344/11, [X.]Z
195, 1
Rn.
40 mwN
und vom 28.
Mai
2013

XI
ZR
6/12, [X.], 1314
Rn.
18). Die weitere Verfahrensrüge eines fehlerhaft unterbliebenen Hinweises des [X.]
-
20
-
fungsgerichts nach §
139 ZPO hat der Senat geprüft und für nicht durchgrei-fend erachtet (§
564 ZPO).
III.
Das angefochtene Urteil ist, weil sich die Revision als begründet er-weist, gemäß §
562
Abs.
1 ZPO aufzuheben. Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das [X.] erfolgt und die Sache zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat gemäß §
563
Abs.
3 ZPO in der Sache selbst entscheiden und die Be-rufung der [X.] zurückweisen.
[X.]

Ellenberger

Grüneberg

Maihold

Menges

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom [X.] -
3-4 O 93/07 -

O[X.], Entscheidung vom 06.12.2011 -
5 U 53/10 -

45