Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.12.2017, Az. XII ZB 436/17

[X.]:[X.]:BGH:2017:131217B[X.]436.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 436/17
vom
13. Dezember 2017
in der Kindschaftssache
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
BGB §§ 1789 Satz 1, 1835 Abs. 1, 1836 Abs. 1 Satz 2, 242 E
FamFG § 168 Abs. 1
Ohne eine förmliche Bestellung kann der Vormund im [X.] eine Vergütung und Ersatz von Aufwendungen auch dann nicht ver-langen, wenn er bereits zuvor auf Veranlassung des Gerichts tätig geworden ist (Fortführung des Senatsbeschlusses vom 30.
August 2017
XII
ZB 562/16

FamRZ
2017, 1846).
BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2017 -
XII ZB 436/17 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-

Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat am 13.
Dezember
2017
durch [X.], [X.], Dr.
Günter und Dr.
Botur
und die Richterin Dr.
Krüger
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der weiteren Beteiligten zu
1
wird der Beschluss des 4.
Senats für Familiensachen des [X.] vom 17.
Juli
2017
aufgehoben.
Auf die Beschwerde der
weiteren Beteiligten zu
1
wird der
Be-schluss
des Amtsgerichts

Familiengericht

Wetzlar vom 6.
De-zember 2016 abgeändert.
Die aufgrund des [X.] der weiteren Beteiligten zu
2 vom 9.
September 2016 aus der Staatskasse zu gewährende Ver-gütung wird auf 53,05

Vergü-tungsantrag wird zurückgewiesen.
Die Rechtsmittelverfahren sind gerichtskostenfrei. Außergerichtli-che
Kosten werden nicht erstattet.
Wert: 209

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3
-

Gründe:
I.
Die Rechtsbeschwerde betrifft die Frage, ob dem ausgewählten, aber nicht förmlich bestellten [X.] ein Vergütungsanspruch zusteht.
Der im Jahr 1998 geborene Betroffene reiste im Juni 2015 unbegleitet aus [X.] in das [X.] ein.
Durch
Beschluss des Amtsgerichts vom 1.
Juli 2015 wurde eine Pflegschaft eingerichtet und das Jugendamt im Wege der einstweiligen Anordnung zum vorläufigen Pfleger für den Wirkungskreis Personensorge und die Beteiligte zu 2

eine Rechtsanwältin

zur berufsmäßi-gen (Mit-)Pflegerin für den Wirkungskreis "Ausländer-
und asylrechtliche Be-treuung"
bestimmt. Im Termin am
15.
Juli 2015 erfolgte durch den Rechtspfle-ger die förmliche Verpflichtung
der Beteiligten
zu
2 zur Pflegerin unter [X.].
Durch weiteren Beschluss vom 21.
August 2015 stellte das Amtsgericht das Ruhen der elterlichen Sorge fest; es wählte
das Jugendamt zum Vormund und die Beteiligte zu
2 zum
berufsmäßigen [X.]
mit den Aufgabenkrei-sen "Ausländer-
und asylrechtliche Betreuung"
aus. Durch Verfügung der Rechtspflegerin vom 25.
August 2015 wurde der Beteiligten zu
2 die Bestal-lungsurkunde als [X.] übersandt. Am 1.
September
2015 reichte die Beteiligte zu
2 die alte [X.] als Pflegerin auf Anforderung an das Amtsgericht zurück. Zu einer
förmlichen
Bestellung der Beteiligten zu
2 zum
[X.] durch Verpflichtung kam es in der Folgezeit nicht. Durch Beschluss vom 3.
Februar 2016 stellte das Amtsgericht die Beendigung der [X.] wegen Erreichens der Volljährigkeit fest.

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Am 9.
September 2016 hat
die Beteiligte zu
2 die Festsetzung einer Ver-gütung
nach Stundensätzen sowie Erstattung von Auslagen in einer Gesamt-höhe von 269,97

für ihre Tätigkeit als (Mit-)Pflegerin und [X.] im Zeit-raum vom 3.
Juli 2015 bis 9.
September 2016
beantragt. Nach Beschränkung des Antrags auf einen Betrag von 261,60

e-visors hat
die Rechtspflegerin beim Amtsgericht die aus der Staatskasse zu leistende Vergütung auf 44,67

zu
2 hat der Familienrichter die Vergütung antragsgemäß auf 261,60

e-setzt. Gegen diese Entscheidung hat sich
die
Beteiligte zu
1 (im Folgenden: Staatskasse) mit ihrer Beschwerde gewendet. Sie hat die Auffassung vertreten, dass der Beteiligten zu
2 jedenfalls für das
von ihr für den
Zeitraum seit dem 8.
September 2015 abgerechnete Stundenhonorar
mangels förmlicher Bestel-lung
zum
Vormund keine Vergütungsansprüche zustünden. Das Oberlandesge-richt hat
die Beschwerde zurückgewiesen.
Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde
der [X.]. Sie ist weiterhin der Ansicht, dass für die Beteiligte zu
2 [X.] nur im Rahmen ihrer Tätigkeit als förmlich bestellte
Pflegerin im Zeitraum zwischen dem 15.
Juli 2015 und dem 1.
September 2015 entstanden seien und deshalb kein höherer Betrag als 53,05

II.
Die Rechtsbeschwerde ist begründet.
1. Das Beschwerdegericht hat der Beteiligten zu
2 Vergütungsansprüche auch für ihre
Tätigkeit seit dem 8.
September 2015 zuerkannt und zur [X.] seiner Entscheidung das Folgende ausgeführt: Die Tätigkeit eines Vor-4
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munds könne auch bei fehlender persönlicher Verpflichtung ausnahmsweise zu vergüten sein, wenn die Verweigerung den Grundsätzen von Treu und Glauben widerspräche. Vorliegend habe sich der Beschluss über die Bestellung der [X.] zu
2 zum Vormund des Jugendlichen in der Hauptsache nahtlos an die Bestellung zur Pflegerin im einstweiligen [X.] angeschlossen. Aufgrund der Verfahrensführung des Amtsgerichts habe
die Beteiligte zu
2
aus-nahmsweise davon ausgehen
dürfen, dass ein sofortiges Tätigwerden ohne persönliche Verpflichtung erforderlich gewesen sei
und auch vergütet werden sollte. Die Notwendigkeit einer gesonderten persönlichen Verpflichtung des [X.] sei von der zuständigen Rechtspflegerin
offenbar nicht gesehen [X.], wie die schlichte Übersendung der [X.] zeige. Zudem habe die Rechtspflegerin noch im Oktober 2015 eine von der Beteiligten zu
2 nach ihrer Bestellung zum Vormund eingereichte Rechnung über

am 9.
September 2015 erbrachte

Dolmetscherleistungen zur Erstattung angewiesen. Wenn aber ohne förmliche Verpflichtung bereits ein Teil der ihr als Vormund erwachsenen Kosten erstattet
würden, habe die Beteiligte zu
2 auch nicht mehr damit [X.] müssen, dass weitere Abrechnungen mangels förmlicher Verpflichtung ab-gelehnt würden.
2.
Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Dem Vergütungsanspruch der Beteiligten zu
2 steht allerdings nicht entgegen, dass

wie
der Senat zwischenzeitlich entschieden hat

in Fällen wie dem vorliegenden nicht nur die Bestellung eines Ergänzungspflegers, sondern auch die Bestellung eines [X.]s für die asyl-
und ausländerrechtlichen Angelegenheiten eines unbegleiteten minderjährigen Flüchtlings unzulässig
ist (vgl. Senatsbeschluss vom 13.
September 2017

XII
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497/16

FamRZ
2017, 1938
Rn.
10
ff.). Dass die [X.]schaft fehlerhaft angeordnet wurde, lässt
die
Wirksamkeit der Bestellung jedoch nicht entfallen, so dass die Gerichte 8
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im [X.] hieran gebunden sind (vgl. für die Be-stellung
eines Ergänzungspflegers: Senatsbeschlüsse
vom 4.
Dezember 2013

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FamRZ 2014, 472 Rn.
10
und vom 16.
Januar 2014

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juris Rn.
6).
b) Ohne nähere Erörterung, aber im Ergebnis zutreffend ist das Be-schwerdegericht davon ausgegangen, dass die Beteiligte zu
2 [X.] für ihre Tätigkeit im Zeitraum seit dem 8.
September 2015 nicht mehr auf ihr Amt als (Mit-)Pflegerin stützen kann, für das sie
förmlich bestellt gewe-sen ist. Die Pflegschaft für eine unter elterlicher Sorge stehende Person endet gemäß §
1918 Abs.
1 BGB mit der Beendigung der elterlichen Sorge. Der Be-endigung der elterlichen Sorge steht
nach allgemeiner Ansicht das Ruhen der gesamten elterlichen Sorge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen gleich (vgl. [X.], 44, 45; [X.]/[X.] 7.
Aufl. §
1918 Rn.
9; [X.]/[X.] BGB 15.
Aufl. §
1918 Rn.
3; [X.] BGB/[X.] [Stand: Juni 2017] §
1918 Rn.
2; jurisPK-BGB/[X.] [Stand: Oktober 2016] §
1918 Rn.
5). Damit ist die bestehende Pflegschaft unter den hier obwaltenden Umständen
mit dem Wirksamwerden
des am 21.
August 2015 erlassenen familiengerichtli-chen Beschlusses über das Ruhen der elterlichen Sorge
kraft Gesetzes been-det worden (vgl. auch [X.], 44, 45).
Soweit die Beteiligte zu
2 zur Abwicklung der beendeten Pflegschaft noch Tätigkeiten entfaltet hat (hier: die Rücksendung der [X.] am 1.
September 2015), zieht die Staats-kasse eine Vergütungspflicht

zu Recht

nicht in Zweifel.
c)
Ebenfalls im Ausgangspunkt zutreffend hat
das Beschwerdegericht er-kannt, dass ein Anspruch der Beteiligten zu
2 auf Vergütung als
Berufsvormund nach §
1836 Abs.
1 Satz
2 und 3 BGB iVm §§
1 Abs. 2, 3 Abs.
1 [X.] oder auf Aufwendungsersatz nach §
1835 Abs.
1 BGB ausscheidet, weil die Beteilig-te zu
2 in dem für das vorliegende [X.] noch inte-10
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7
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ressierenden Abrechnungszeitraum zwischen dem 8.
September 2015 und dem 9.
September 2016 mangels förmlicher Verpflichtung nicht wirksam zum (Mit-)
Vormund bestellt wurde.
Das [X.] trennt zwischen der Anordnung der [X.] und der Bestellung des benannten oder vom Familiengericht ausgewähl-ten Vormunds. Wird eine Einzelperson als Vormund ausgewählt und ist deshalb §
1789 BGB anwendbar, setzt eine wirksame Bestellung eine persönliche Ver-pflichtung durch das Gericht in Anwesenheit des Bestellten voraus. §
1789 BGB soll die Bedeutung und Notwendigkeit der besonderen Bestellung des [X.] klarstellen, der als Hoheitsakt ein konstitutiver Charakter zukommt. Erst mit der wirksamen Bestellung des Vormunds entstehen die Rechte und Pflich-ten aus der Vormundschaft und damit auch die mit einer berufsmäßig geführten Vormundschaft verbundenen Vergütungsansprüche (vgl. Senatsbeschluss vom 30.
August 2017

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562/16

FamRZ 2017, 1846 Rn.
11).
d)
Von Rechtsirrtum
beeinflusst ist demgegenüber die Auffassung des [X.], im [X.] könne geprüft wer-den, ob die Tätigkeit eines Vormunds trotz fehlender persönlicher Verpflichtung ausnahmsweise vergütet werden könne, wenn die Verweigerung einer Vergü-tung den Grundsätzen von Treu und Glauben nach §
242 BGB widerspräche.
aa) Zwar wird ein Vormund, der sein Amt berufsmäßig führt, regelmäßig darauf vertrauen, dass er eine Vergütung erhält, wenn er auf Veranlassung des Gerichts bereits vor seiner förmlichen Bestellung tätig wird. Jedoch liefe es
dem
Grundsatz der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zuwider, wenn dem nicht wirksam bestellten Vormund aufgrund von [X.] ein Vergü-tungsanspruch zugebilligt
werden könnte, für den es an einer gesetzlichen Grundlage fehlt (vgl. Senatsbeschluss vom 30.
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FamRZ 2017, 1846 Rn.
12
ff.).
12
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bb) Hinzu kommt,
dass im [X.] nach §
168 Abs.
1 FamFG für materiell-rechtlich auf §
242 BGB gestützte Erwägungen zur Begründung eines Zahlungsanspruchs des nicht wirksam bestellten Vormunds kein Raum ist.
(1) Funktionell zuständig für das Verfahren ist gemäß §§
3 Nr.
2
a, 14 RPflG der Rechtspfleger. Dessen Kompetenz beschränkt sich indessen auf die Prüfung und Entscheidung über Grund und Höhe des Vergütungsanspruchs. Ihm obliegt folglich nur die Prüfung, ob der Vormund im maßgeblichen [X.] wirksam bestellt war und ob die sich aus dem Vergütungsrecht ergebenden Voraussetzungen für die geltend gemachten Ansprüche erfüllt sind. Ebenso wenig wie der Rechtspfleger im [X.] dazu berufen ist, über Einwendungen zu entscheiden, die nicht im Vergütungsrecht wurzeln, ist ihm in diesem Verfahren die Entscheidung darüber eröffnet, ob dem Vormund außerhalb des Vergütungsrechts Zahlungsansprüche zustehen (vgl. Senatsbeschluss vom 30.
August 2017

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562/16
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FamRZ 2017, 1846 Rn.
21).
(2) Darüber hinaus
verdeutlichen
bereits
die eigenen Ausführungen des [X.] zur Anwendung von §
242 BGB im vorliegenden Einzelfall, dass die Behandlung von [X.] materiell-rechtlicher Art in der Regel tatrichterliche Feststellungen und rechtliche Würdigungen erfordert, für die das formalisierte [X.] vor dem Rechtspfleger nicht geeignet ist.
(a) Soweit das Beschwerdegericht darauf hinweist, dass die zuständige Rechtspflegerin des Amtsgerichts die Notwendigkeit der gesonderten persönli-chen Verpflichtung des [X.]s offensichtlich nicht gesehen habe
und es deshalb nicht zu einer Ladung zum Verpflichtungstermin gekommen sei, mag zwar ein gerichtliches Versehen (mit-)verantwortlich dafür geworden sein, dass 15
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es nicht zu einer wirksamen Bestellung der Beteiligten zu
2 zum [X.] mit den daran anknüpfenden Vergütungsansprüchen gekommen ist. Nicht jedes
gerichtliche Versehen
nötigt
in diesem Zusammenhang aber zu der Beurteilung, dass es der Staatskasse nach Treu und Glauben versagt wäre, sich gegenüber dem nicht wirksam
bestellten Amtsträger
auf das Fehlen der gesetzlichen Voraussetzungen
für die Entstehung eines Vergütungsanspruchs zu berufen. Denn jedenfalls von einem Rechtsanwalt, der Vormundschaften und Pflegschaf-ten berufsmäßig führt
und der die Voraussetzungen für die Entstehung seines Vergütungsanspruchs kennen muss, kann
grundsätzlich erwartet werden, im
eigenen
Vergütungsinteresse selbst auf eine wirksame Bestellung in sein Amt hinzuwirken. Eine besondere Eilbedürftigkeit
einzelner im Rahmen der Mitvor-mundschaft zu erledigender
Angelegenheiten, welche die am Sitz des [X.] kanzleiansässige Beteiligte zu
2 nachvollziehbar dazu veranlassen konn-te, insoweit noch vor einer
förmlichen
Verpflichtung für den Mündel tätig zu werden, hat das Beschwerdegericht nicht festgestellt.
(b) Der vom Beschwerdegericht weiter angeführte Umstand, dass das Amtsgericht die von der Beteiligten zu
2 am 9.
Oktober 2015 gesondert abge-rechneten [X.] am 14.
Oktober 2015 zur Erstattung angewiesen hat, vermag sich unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes allenfalls auf die Vergütungspflicht für die nach dem Eingang des [X.] entfalteten Tätigkeiten auszuwirken.
Dieser Zeitraum fällt in der Abrechnung der Beklagten aber nur noch mit 104
Minuten ins Gewicht.
Auch insoweit handelt es sich aber um Erwägungen, für die im formalisierten Vergütungsfestsetzungsver-fahren kein Raum ist.
3. Im Übrigen kann in diesem Verfahren dahinstehen, ob einem [X.], der auf die Vergütung seiner vom Gericht angewiesenen und erwarteten 19
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Tätigkeit vertraute, ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Amtshaftung zustehen kann.

Dose

Schilling

Günter

Botur

Krüger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 06.12.2016 -
616 F 1222/15 -

OLG [X.], Entscheidung vom 17.07.2017 -
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