Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.09.2003, Az. VII ZR 357/02

[X.] DES VOLKESU[X.]TEIL[X.]Verkündet am:25. September 2003Fahrner,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinBGB § 635a)Infolge von Baumängeln entstandene Mietausfälle gehören zu den engen [X.], auch wenn sie nicht beim Auftraggeber, sondern nach Weiter-veräußerung beim Erwerber entstanden sind.b)Die [X.] aus den Streitigkeiten um die Mietausfälle gehören ebenfalls zuden engen Mangelfolgeschäden.[X.], Urteil vom 25. September 2003 - [X.] - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 25. September 2003 durch [X.] Dressler und [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] [X.]echt erkannt:Die [X.]evision der Klägerin gegen das Urteil des [X.] desOberlandesgerichts [X.] vom 12. September 2002 wird auf [X.] Kosten zurückgewiesen.Von [X.]echts [X.]:Die Klägerin verlangt Schadensersatz. Die Beklagte hat für sie eineWohnanlage errichtet. Die Klägerin hat die Eigentumswohnungen veräußert,- unter anderem die Wohnung Nr. 8 an die Erwerberin [X.] Diese hat die [X.] vermietet.Einige [X.] später zeigten sich Feuchtigkeitsschäden. Die Mieter von [X.]haben deshalb die Miete gekürzt. Diesen Mietausfall und [X.] auseinem [X.]echtsstreit mit den Mietern hat [X.] in zwei Prozessen gegenüber derKlägerin geltend gemacht. Die Klägerin hatte [X.] 4.488,81 erstatten; außerdem sind ihr 8.352,27 t-standen. Die insgesamt [X.] geltend. Die Parteien streiten allein um die [X.] -Die Klägerin hatte in beiden Vorinstanzen keinen Erfolg. Dagegen [X.] sich ihre vom Berufungsgericht zugelassene [X.]evision.Entscheidungsgründe:Die [X.]evision ist nicht begründet.Das für das Schuldverhältnis maßgebliche [X.]echt richtet sich nach [X.] zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.Ohne Erfolg beanstandet die [X.]evision, daß das Berufungsgericht mit [X.] und zwei abgeordneten [X.]ichtern entschieden hat. Das war aus-nahmsweise zulässig (§ 3 Abs. 1 [X.] Das Berufungsgericht führt aus, die wegen der Feuchtigkeit entstan-denen Mietausfälle seien Schäden, die nach dem Vortrag der Klägerin auf [X.] im Außenputz zurückzuführen seien, also auf das Werk selbst zurückgingenund diesem unmittelbar anhafteten. Damit handele es sich um enge Mangelfol-geschäden, für welche die fünfjährige Verjährungsfrist (§ 638 Abs. 1 BGB) gel-te.- 4 -2. Das hält der rechtlichen Überprüfung stand.Infolge von Baumängeln beim Auftraggeber entstandene Mietausfällegehören zu den engen Mangelfolgeschäden ([X.], Urteil vom 28. [X.] - [X.] - [X.]Z 46, 238; st.[X.]spr.). Daß die Mietausfälle zunächstbei [X.] entstanden sind und die Klägerin erst geschädigt haben, nachdem sievon [X.] in Anspruch genommen worden ist, kann an der Würdigung als engemMangelfolgeschaden nichts ändern. Die Klägerin hat den gleichen Schaden er-litten, der eingetreten wäre, wenn sie die Wohnung nicht veräußert, sondernselber vermietet und die Mietminderung eines eigenen Mieters hinzunehmengehabt hätte.[X.] Die Gerichts- und Anwaltskosten aus den beiden [X.] zwi-schen [X.] und der Klägerin sowie die [X.] im Verfahren gegen ihre Mieter ent-standenen Kosten sind nach Auffassung des Berufungsgerichts ebenfalls [X.]. Mit solchen Kosten sei regelmäßig bei streitigen [X.] zu rechnen. Unerheblich sei, ob die [X.] in einer [X.] dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer entstanden seien oderzwischen dem Erwerber und dem Auftraggeber sowie dem Erwerber und sei-nen Mietern. Die Ursache der Kosten sei gleichbleibend der Mangel des [X.] und die nicht rechtzeitige Erfüllung der Gewährleistungspflicht des [X.].Allerdings habe der [X.] in einer älteren Entscheidung [X.] und Anwaltskosten nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverlet-zung für ersatzfähig erachtet. Jener Entscheidung sei aber nicht zu folgen.Deshalb werde die [X.]evision zur Sicherung einer einheitlichen [X.] -2. Dagegen wendet sich die [X.]evision vergeblich.Die [X.] aus den Streitigkeiten um die Mietausfälle gehöreneng und unmittelbar zu dem zugrundeliegenden Mangel. Entsprechendes [X.] Streitigkeiten zwischen einem Auftraggeber und seinem gewährleistungs-pflichtigen Auftragnehmer keine Frage sein. Solche Mietausfälle sind nichts [X.] als entgangener Gewinn, der sich aus der Mangelhaftigkeit des Werkesergibt und unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung zu ersetzen ist ([X.]aaO, [X.]Z 46, 240). Im Zusammenhang damit anfallende [X.] gehö-ren genauso dazu, wie Kosten aus Streitigkeiten um den Werkmangel selber.Daß die fraglichen [X.] nicht in einer Auseinandersetzung derVertragsparteien des Bauvertrages entstanden sind, sondern zwischen der Klä-gerin und [X.] sowie zwischen [X.] und deren Mietern, ist unerheblich. Ebenso wiebei den [X.] wäre auch bei den [X.] eine unterschiedlicherechtliche Behandlung nicht gerechtfertigt, nur weil der Schaden zunächst [X.] Auftraggeber, sondern bei einem weiteren Erwerber des [X.] ist.Aus dem vom Berufungsgericht herangezogenen Senatsurteil vom4. November 1965 ([X.], [X.]/Finnern, [X.] Bl. 31) folgt [X.]. Der dort nicht weiter problematisierte Hinweis, die Anwaltskostenkönnten unter dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung ersatzfä-hig sein, steht einer Entscheidung im Sinne des Berufungsgerichts nicht entge-gen.[X.] Das Berufungsgericht führt aus, der Lauf der fünfjährigen [X.] habe am 6. Oktober 1995 mit der Abnahme der Wohnung Nr. 8 von- 6 -der Klägerin durch [X.] begonnen. Unerheblich sei, daß bei der Abnahme [X.] der [X.] nicht anwesend gewesen sei. Die Abnahme zwischen[X.] und der Klägerin wirke auch im Verhältnis der Klägerin zu der [X.].Danach sei die Verjährungsfrist am 6. Oktober 2000 abgelaufen.2. Das greift die [X.]evision im Ergebnis ohne Erfolg an.[X.]ichtig ist allerdings, daß die Abnahme durch [X.] mit Hinblick auf die [X.] unbeachtlich war. Es ist nichts dafür ersichtlich, daß die Beklagte die Er-klärungen von [X.] gegen sich gelten lassen müßte. Das hilft der [X.]evision [X.] weiter. Denn die Klägerin selber hat die Wohnung von der [X.] ab-genommen. Sie hat dies konkludent dadurch getan, daß sie die Wohnung [X.] von der [X.] übernommen und entsprechend der vonvornherein getroffenen Bestimmung des Bauvorhabens weiterveräußert hat.Die konkludente Abnahme lag vermutlich sogar früher, jedenfalls aber nichtspäter als die Abnahme durch [X.]V.1. Die Verjährung ist nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht durch [X.] unterbrochen worden. Sie sei auch nicht gemäß § 639 Abs. [X.] gehemmt worden. Der Vortrag hierzu sei neues Vorbringen, das gemäߧ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO im Berufungsverfahren nicht zuzulassen sei.- 7 -2. Die hiergegen gerichteten Verfahrensrügen der [X.]evision hat der [X.] und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).Dressler Hausmann Wiebel [X.] Bauner