Bundesgerichtshof, Beschluss vom 01.02.2023, Az. 5 StR 408/22

Das [X.] hat den Angeklagten – unter Freispre[X.]hung im Übrigen – wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge in 14 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von se[X.]hs Jahren verurteilt und eine Einziehungsents[X.]heidung getroffen. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Re[X.]hts gestützte Revision des Angeklagten erzielt den aus der [X.] ersi[X.]htli[X.]hen geringfügigen Teilerfolg und erweist si[X.]h im Übrigen als unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

1. Der Senat hat na[X.]h Wiedereinsetzung über die Revision in der Sa[X.]he zu ents[X.]heiden. Zwar ist die [X.] gegen das seinem Verteidiger am 20. Mai 2022 zugestellte Urteil erst am 25. Juli 2022, mithin na[X.]h Ablauf der am 20. Juni 2022 endenden [X.] (§ 345 Abs. 1, § 43 Abs. 1 StPO), beim [X.] eingegangen. Auf den zuglei[X.]h gestellten und zulässigen Antrag des Angeklagten ist er aber auf seine Kosten (§ 473 Abs. 7 StPO) wieder in den Stand vor Versäumung der Frist zur Begründung der Revision zu setzen.

Die Wiedereinsetzung ist demjenigen zu gewähren, der ohne Vers[X.]hulden gehindert war, eine Frist einzuhalten (§ 44 Abs. 1 StPO) und innerhalb der Antragsfrist von einer Wo[X.]he die versäumte Handlung na[X.]hholt (§ 45 Abs. 2 Satz 2 StPO). Binnen dieser Wo[X.]henfrist muss der Antragsteller, sofern si[X.]h die Wahrung der Frist des § 45 Abs. 1 StPO ni[X.]ht offensi[X.]htli[X.]h aus den Akten ergibt, au[X.]h Angaben über den Zeitpunkt des Wegfalls des Hindernisses ma[X.]hen. Die Voraussetzungen liegen vor.

Der Zulässigkeit des Antrags steht ni[X.]ht entgegen, dass ni[X.]ht ausdrü[X.]kli[X.]h vorgetragen worden ist, zu wel[X.]hem Zeitpunkt der Angeklagte diese Kenntnis erlangt hat. Insoweit liegt es au[X.]h im Hinbli[X.]k auf den hier aus dem Akteninhalt na[X.]hvollziehbaren Verfahrensablauf fern, dass er s[X.]hon vor seinem Verteidiger, der am 22. Juli 2022 ein geri[X.]htli[X.]hes Hinweiss[X.]hreiben erhalten hatte, von der Fristversäumnis, die allein der Verteidiger zu vertreten hat, erfahren haben könnte.

2. Die auf die allein zulässig ausgeführte Sa[X.]hrüge gebotene Überprüfung des Urteils führt infolge konkurrenzre[X.]htli[X.]her Korrekturen ledigli[X.]h zur Änderung des S[X.]huldspru[X.]hs.

a) In den Fällen [X.]), b) und [X.]) führte der Angeklagte die aus unters[X.]hiedli[X.]hen Erwerbsvorgängen stammenden Drogen derart an einem Lagerort zusammen, dass er diesen vor dem vollständigen Abverkauf jeweils dur[X.]h den Folgekauf wieder auffüllte. Das [X.] hat die ans[X.]hließenden Verkaufshandlungen als zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit stehend gewertet und ni[X.]ht beda[X.]ht, dass mehrere Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zueinander dann in Tateinheit im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB stehen, wenn ihre tatbestandli[X.]hen Ausführungshandlungen si[X.]h – teilweise – übers[X.]hneiden (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 28. Mai 2018 – 3 [X.], [X.], 42 mwN). Da das Vorhalten einer Handelsmenge zum Vertrieb als Teilakt des Handeltreibens anzusehen ist, kann der glei[X.]hzeitige Besitz zweier für den Verkauf bestimmter Vorräte dann Tateinheit in diesem Sinne begründen, wenn die Art und Weise der Besitzausübung über eine bloße Glei[X.]hzeitigkeit hinausgeht und die Wertung re[X.]htfertigt, dass die tatsä[X.]hli[X.]he Ausübung des Besitzes über die eine Menge zuglei[X.]h die Ausübung der tatsä[X.]hli[X.]hen Verfügungsgewalt über die andere darstellt (vgl. [X.], aaO; [X.], Bes[X.]hluss vom 5. Juni 2019 – 2 StR 287/18, [X.], 227, 228 mwN). Dies ist hier wegen des engen räumli[X.]hen und zeitli[X.]hen Zusammenhangs der Fall. Der Angeklagte hat si[X.]h daher bei den Ges[X.]hehen zu [X.]), b) und [X.]) nur wegen einer Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge strafbar gema[X.]ht.

b) Zu einem späteren Zeitpunkt führte der Angeklagte in den Fällen [X.])[X.][X.]) und [X.]) ebenso zwei getrennt voneinander erworbene Raus[X.]hgiftmengen zu einem Depot zusammen. Au[X.]h in diesen Fällen liegt daher – anders als vom [X.] re[X.]htli[X.]h gewürdigt – ledigli[X.]h ein tateinheitli[X.]hes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge vor. Zudem vereinbarte der Angeklagte im Fall [X.]) mit seinem Lieferanten ein Kommissionsges[X.]häft und zahlte erst mit dem hieraus erzielten [X.] einen Teil des no[X.]h ausstehenden Kaufpreises für die zuvor im Fall [X.])ee) erhaltenen Drogen. Diese funktionale Verknüpfung zwis[X.]hen der Erfüllung des vorangegangenen no[X.]h ni[X.]ht beendeten Ges[X.]häfts und der Abwi[X.]klung des neuen Kaufvorgangs verbindet hier die Fälle [X.])ee) und [X.]) zur Tateinheit (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 22. April 2020 – 1 [X.], [X.], 445 mwN), so dass es si[X.]h letztli[X.]h au[X.]h in den vorgenannten Fällen um eine in drei tateinheitli[X.]hen Fällen zusammentreffende Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge handelt.

[X.]) Der Senat hat den S[X.]huldspru[X.]h entspre[X.]hend geändert. Dem steht § 265 StPO ni[X.]ht entgegen. Es ist ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h, dass der weitgehend geständige Angeklagte si[X.]h insoweit wirksamer als ges[X.]hehen hätte verteidigen können.

3. Die S[X.]huldspru[X.]händerung führt zum Wegfall der in den Fällen [X.]), [X.]), [X.])[X.][X.]) und [X.]) verhängten Einzelstrafen. Der Senat setzt in entspre[X.]hender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO für das Ges[X.]hehen der Fälle II.2.[X.]) und [X.])ee) die vom [X.] für diese Fälle verhängten Strafen als neue Einzelstrafen fest. Der Gesamtstrafausspru[X.]h wird hierdur[X.]h ni[X.]ht berührt. Angesi[X.]hts der verbleibenden Einsatzstrafe von vier Jahren, a[X.]ht Freiheitsstrafen von drei Jahren sowie einer weiteren Freiheitsstrafe von zwei Jahren und se[X.]hs Monaten ist auszus[X.]hließen, dass das [X.] allein aufgrund des Wegfalls der vier [X.] zwis[X.]hen zwei und drei Jahren auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte, zumal eine unters[X.]hiedli[X.]he konkurrenzre[X.]htli[X.]he Beurteilung bei – wie hier – unverändertem S[X.]huldumfang regelmäßig kein maßgebli[X.]hes Kriterium für die Strafbemessung ist (st. Rspr.; vgl. [X.], Bes[X.]hlüsse vom 16. Januar 2023 – 5 [X.]; vom 28. April 2020 – 3 [X.]/20 mwN).

4. Der Senat kann über die Revision im Übrigen na[X.]h § 349 Abs. 2 StPO ents[X.]heiden. Der [X.] hat zwar beantragt, die Revision gemäß § 349 Abs. 1 StPO als unzulässig zu verwerfen. In seiner Zus[X.]hrift hat er aber au[X.]h umfangrei[X.]h zur gebotenen S[X.]huldspru[X.]händerung und zur Unbegründetheit des Re[X.]htsmittels im Übrigen ausgeführt; darin ist hilfsweise der Antrag auf Verwerfung der Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO enthalten (vgl. [X.], Bes[X.]hlüsse vom 30. September 2021 – 2 [X.] mwN; vom 20. April 2021 – 1 [X.]/21).

5. Der geringfügige Erfolg der Revision lässt es ni[X.]ht unbillig ers[X.]heinen, den Angeklagten insgesamt mit den Kosten seines Re[X.]htsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).