Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.03.2011, Az. VII ZR 135/10

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/10 Verkündet am: 24. März 2011 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 649 a) Der Besteller darf einen Werkvertrag, mit dem sich der Unternehmer für eine [X.] von 48 Monaten zur Bereitstellung, Gestaltung und Betreuung einer Internetpräsenz verpflichtet hat, jederzeit gemäß § 649 Satz 1 BGB kündi-gen. b) Der Unternehmer muss zur Begründung seines Anspruchs aus § 649 Satz 2 BGB grundsätzlich vortragen, welcher Anteil der vertraglichen Vergütung auf die er-brachten und nicht erbrachten Leistungen entfällt und darüber hinaus [X.] darlegen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen [X.] hat. [X.], Urteil vom 24. März 2011 - [X.]/10 - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. März 2011 durch [X.] für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das [X.] der 19. Zivilkammer des [X.] vom 5. August 2010 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Klägerin aufer-legt. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin befasst sich gewerblich mit der Erstellung von Internetseiten. Am 22. Januar 2008 schloss sie mit der [X.] einen so genannten "[X.] E.

Premium". Gegenstand der vertraglichen Leistungs-verpflichtung der Klägerin waren die Recherche nach der Verfügbarkeit einer Wunschdomain und gegebenenfalls deren Registrierung, ferner Beratung und Zusammenstellung der Webdokumentation durch einen Webdesigner, die [X.] und Programmierung einer individuellen Internetpräsenz, das "Hosten" von Website und Mailbox auf den Servern der Klägerin und weitere Beratung und Betreuung. Für diese Leistungen hatte die Beklagte eine Anschlussgebühr von 1 - 3 - 236,81 • sowie, jährlich im Voraus, ein monatliches Entgelt von 148,75 • zu [X.]. Als Vertragslaufzeit waren 36 Monate vereinbart. Nach § 2 der in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist der [X.] der Laufzeit aus wichtigem Grund bei Vorliegen der gesetzlichen Voraus-setzungen kündbar. Die Klägerin hat mit der im [X.] erhobenen Klage die [X.] und das monatliche Entgelt für die ersten beiden Vertragsjahre nebst Zinsen beansprucht. Darüber hinaus hat sie die Erstattung vorprozessual angefallener Rechtsanwaltskosten von 338,50 • nebst Zinsen verlangt. 2 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.] die Beklagte unter Abänderung der erstinstanzlichen Ent-scheidung und Abweisung der Klage im Übrigen durch [X.] zur Zahlung von 236,81 • nebst Zinsen verurteilt. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageanliegen in dem Umfang weiter, in dem das Berufungsgericht zu ihrem Nachteil entschieden hat. In der mündlichen Verhandlung am 24. März 2011 hat sie mit Zustimmung der [X.] die Klage zurückgenommen, soweit mehr als 2.792,19 • im [X.] verlangt worden seien. 3 Entscheidungsgründe:Die Revision ist unbegründet. 4 - 4 - [X.] Das Berufungsgericht führt aus, der Vertrag, bei dem es sich um einen Werkvertrag handele, sei wirksam mit einer Laufzeit von 36 Monaten geschlos-sen, jedoch mit der Klageerwiderung der [X.] vom 13. November 2009 gemäß § 649 BGB gekündigt worden. Die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der "freien" Kündigung eines Werkvertrages sei nicht, insbesondere nicht durch die Regelungen zur Vertragslaufzeit in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, abbedungen worden. Dies hätte ohnehin nicht wirksam geschehen können. 5 Gemäß § 649 Satz 2 BGB könne die Klägerin von der [X.] grund-sätzlich Zahlung der vereinbarten Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen verlangen. Allerdings müsse sie vertragsbezogen zu den erbrachten und nicht erbrachten Leistungen vortragen und beziffern, was sie sich anrechnen lassen wolle. Ihrer dahingehenden "sekundären" Darlegungsverpflichtung sei die Kläge-rin in Ansehung der Behauptung der [X.], es seien überhaupt keine ent-geltpflichtigen Leistungen erbracht worden, nicht nachgekommen. Deshalb stehe der Klägerin der geltend gemachte Vergütungsanspruch nicht zu. Sie könne [X.] die Bezahlung der vereinbarten Anschlussgebühr von 236,81 • verlangen, die bereits mit Abschluss des Vertrages fällig geworden sei und deshalb keinen Eingang in die Abrechnung nach § 649 Satz 2 BGB finde. Vorgerichtliche Mahn-kosten seien aufgrund der erheblichen [X.] nicht erstattungsfähig. 6 I[X.] Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand. 7 - 5 - 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Beklagte den Vertrag wirksam gemäß § 649 Satz 1 BGB gekündigt hat. 8 Der Senat hat sich in seinem beiden Parteien bekannten Urteil vom 27. Januar 2011 ([X.] ZR 133/10 - bei juris, zur Veröffentlichung in [X.] vorge-sehen) bereits mit einem von der Klägerin vertriebenen "[X.]" befasst. Er hat dort für einen gleich gelagerten Fall im einzelnen ausge-führt, dass ein derartiger Vertrag wirksam gemäß § 649 Satz 1 BGB gekündigt werden kann und ein Ausschluss des Kündigungsrechts des Bestellers sich we-der aus der Natur des Vertrages noch aus den von den Parteien durch Einbezie-hung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin getroffenen vertragli-chen Abreden ergibt. An dieser Rechtsprechung, von der abzuweichen das [X.] der Revision keinen Anlass bietet, hält der Senat fest. Insbesondere hat der Senat bereits darauf hingewiesen, dass das freie Kündigungsrecht grund-sätzlich nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil der Vertrag eine Laufzeit hat. Er hat dargelegt, dass bei einer Vertragsauslegung dahin, dass die Kündigung nach § 649 BGB ausgeschlossen sein solle, ein berechtigtes, über die Realisierung des Vergütungsanspruchs hinausgehendes Interesse des Unternehmers er-kennbar sein müsse, das durch eine freie Kündigung des Vertrages in einer Wei-se beeinträchtigt würde, die hinzunehmen ihm nicht zugemutet werden könne. Ein solches besonderes Interesse liegt nicht darin, ohne Beeinträchtigung durch eine freie Kündigung auf Referenzen hinsichtlich solcher Kunden verweisen zu können, die damit einverstanden gewesen sind, auf einer Referenzliste der Klä-gerin geführt zu werden. Es mag sein, dass für einen Unternehmer die Vereinba-rung eines Referenzobjektes ein erkennbares und geschütztes Interesse be-gründen kann, eine freie Kündigung auszuschließen, und dies auch bei der er-gänzenden Vertragsauslegung zu berücksichtigen ist. So liegt es hier jedoch nicht. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass der vereinzelte Ausfall von [X.] - 6 - renzkunden, die nach der von ihr geschilderten Vorgehensweise in erheblichem Umfang vorliegen dürften, ihre Geschäftstätigkeit nachhaltig beeinflussen könnte. Dass freie Kündigungen sich auf die Anzahl der beschäftigten Mitarbeiter auswir-ken könnten, ist im Zusammenhang mit der Auslegung der Verträge unerheblich. Dementsprechend hat das Berufungsgericht zu Recht auch den [X.] für "frei" kündbar gehalten und die in den [X.] der Klägerin enthaltenen Vereinbarungen der Parteien zur Laufzeit und Kündbarkeit des Vertrages ohne Rechtsfehler dahin ausgelegt, dass ihnen ein rechtsgeschäftlicher Ausschluss des Kündigungsrechts nach § 649 Satz 1 BGB nicht entnommen werden kann. Nach den insoweit nicht angegriffe-nen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte in ihrer Klageerwide-rung die Kündigung des Vertrages erklärt, der somit nach Maßgabe der [X.] in § 649 BGB abzurechnen ist. 10 2. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Klägerin dagegen, dass ihr das Berufungsgericht über den zuerkannten Betrag hinaus keine Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB zugesprochen hat. Sie meint, die nach den vertraglichen Ver-einbarungen für die ersten beiden Vertragsjahre zu zahlenden Entgeltraten in voller Höhe verlangen zu können, weil die Beklagte sich zur Abrechnung des Vertrages nicht geäußert und ihrerseits nicht substantiiert zu etwaigen Ersparnis-sen der Klägerin vorgetragen habe. Damit dringt sie nicht durch. 11 a) Nach § 649 Satz 2 BGB hat der Unternehmer, dem nach § 649 BGB gekündigt wurde, einen Anspruch auf die vertragliche Vergütung. Diese ergibt sich für nicht erbrachte Leistungen in Ermangelung feststellbaren anderweitigen Erwerbs aus der Differenz zwischen der vertraglich vereinbarten Vergütung und den kündigungsbedingt ersparten Aufwendungen. Erspart sind solche [X.], die der Unternehmer bei Ausführung des Vertrages hätte machen [X.] - 7 - sen und die er wegen der Kündigung nicht mehr machen muss. Dabei ist auf die Nichtausführung des konkreten Vertrages abzustellen. Maßgebend sind die [X.], die sich auf der Grundlage der vertraglichen Abreden der Parteien unter Berücksichtigung der Kalkulation des Unternehmers ergeben ([X.], Urteil vom 21. Dezember 1995 - [X.] ZR 198/94, [X.] 131, 362). Dementsprechend muss der Unternehmer zur Begründung seines Anspruchs grundsätzlich zu der für die nicht erbrachten Leistungen vereinbarten Vergütung vortragen und dar-über hinaus vertragsbezogen darlegen, welche Kosten er insoweit erspart hat ([X.], Urteil vom 7. November 1996 - [X.] ZR 82/95, [X.], 304 = [X.] 1997, 78). Erst wenn er eine diesen Anforderungen genügende Abrechnung vor-gelegt hat, ist es Sache des Auftraggebers darzulegen und zu beweisen, dass der Unternehmer höhere Ersparnisse erzielt hat, als er sich anrechnen lassen will ([X.], Urteil vom 21. Dezember 1995 - [X.] ZR 198/94, [X.] 131, 362; Urteil vom 11. Februar 1999 - [X.] ZR 399/97, [X.] 140, 365). Welche Anforderungen an die Abrechnung des gekündigten Werkvertrages zu stellen sind, hängt vom Vertrag sowie den seinem Abschluss und seiner Abwicklung zugrunde liegenden Umständen ab. Sie ergeben sich daraus, welche Angaben der Besteller zur Wahrung seines Interesses an sachgerechter Verteidigung benötigt ([X.], Urteil vom 14. Januar 1999 - [X.] ZR 277/97, [X.] 140, 263). Der Unternehmer muss über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung soviel vortragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbelasteten Be-steller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird ([X.]/Koeble, Kom-pendium des Baurechts, 3. Aufl., 9. Teil Rn. 28). b) Den sich aus diesen Grundsätzen ergebenden Anforderungen an die schlüssige Darlegung des Anspruchs aus § 649 Satz 2 BGB genügt der Sachvor-trag der Klägerin nicht. 13 - 8 - Die Klägerin hat zur vertragsbezogenen Abrechnung ihres Vergütungsan-spruchs nichts vorgetragen und mit ihrem in der Revisionsbegründung in Bezug genommenen Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren lediglich geltend ge-macht, sie müsse sich keine ersparten Aufwendungen anrechnen lassen, weil sie die vertraglich geschuldeten Leistungen ohne Weiteres hätte erbringen können und es deshalb keine Aufwendungen gäbe, welche sie erspart haben könnte. Das ist unzutreffend und wird von der Klägerin mit der Revision so auch nicht mehr aufgegriffen. Vielmehr möchte die Klägerin aus ihrem Vorbringen nunmehr die Behauptung ableiten, sie habe durch die Kündigung des Vertrages keine Aufwendungen erspart, was sich des weiteren aus dem bereits im Berufungsver-fahren vorgebrachten Umstand ergebe, dass ca. 110 bei ihr tätige Webdesigner mit der Bearbeitung von monatlich durchschnittlich zwischen 110 und 140 neu akquirierten [X.] nicht voll beschäftigt seien. Bei dieser Sachlage sei ohne weiteres ersichtlich, dass die Klägerin durch die Kündigung eines Vertrages keine Aufwendungen erspare und hierdurch auch keine Kapazi-täten zum anderweitigen Erwerb frei würden. 14 15 Dieses Vorbringen genügt nicht den Anforderungen an die schlüssige Dar-legung der gemäß § 649 Satz 2 BGB zu berücksichtigenden ersparten [X.]. Der pauschale Vortrag des Unternehmers, Aufwendungen nicht erspart zu haben, wird seiner Darlegungslast jedenfalls dann nicht gerecht, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Beklagte mit dem Hinweis auf die Darlegungslast der Klägerin für die Kalkulation der erbrachten und nicht erbrachten Leistungen hin-reichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, den mit der Klage geltend ge-machten Vergütungsanspruch anhand einer nachvollziehbaren, vertragsbezoge-nen Abrechnung überprüfen zu wollen. Eine solche Überprüfung war nicht mög-lich, weil die Klägerin keine vertragsbezogenen Angaben zu ihren kündigungs-bedingt ersparten Aufwendungen gemacht hat. Damit war der [X.] zugleich - 9 - die Möglichkeit genommen, ihrerseits konkret vorzutragen, dass und in welcher Höhe die Klägerin tatsächlich Ersparnisse erzielt hat. Die abstrakte Darstellung des in ihrem Geschäftsbetrieb durchschnittlich anfallenden Vertragsvolumens und die an die Zahl der mit der Bearbeitung dieser Verträge bei ihr beschäftigten Mitarbeiter geknüpfte Behauptung, durch die Kündigung eines Vertrages würden keine Aufwendungen erspart und keine Kapazitäten für anderweitigen Erwerb frei, weil ihre Mitarbeiter nicht durchgehend vollbeschäftigt seien, reicht für eine schlüssige Darlegung des Vergütungsanspruchs nach § 649 Satz 2 BGB nicht aus. c) Das Berufungsgericht hat die mit der Klage geltend gemachten Kosten der vorprozessualen Rechtsverfolgung wegen einer erheblichen [X.] für nicht erstattungsfähig erachtet. Die hiergegen von der Revision allein vorge-brachte Rüge, die Beklagte müsse diese Kosten erstatten, weil der angemahnte Betrag im Verhältnis zu der sich auf der Grundlage des § 649 BGB ergebenden Vergütung keine erhebliche Zuvielforderung darstelle, bleibt schon deshalb ohne Erfolg, weil der Klägerin ein Vergütungsanspruch aus § 649 Satz 2 BGB tatsäch-lich nicht zusteht. Das gilt auch hinsichtlich der vom Berufungsgericht zuerkann-ten Anschlusskosten, für die nicht erkennbar ist, dass sie außerhalb des für die Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB maßgeblichen vertraglichen Äquivalenzgefü-ges angefallen sind. 16 II[X.] Die Revision ist nach allem zurückzuweisen. Der Beurteilung des Senats unterlag nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist, § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die von der Klä-gerin unter Vorlage eines in der mündlichen Verhandlung überreichten [X.] - 10 - [X.] begehrte Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sa-che an das Berufungsgericht kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen. Das Berufungsurteil beruht insbesondere nicht auf einem Verfahrensfehler. Die Klägerin ist von den Instanzgerichten ausreichend auf die Erforderlichkeit einer Abrechnung nach § 649 Satz 2 BGB hingewiesen worden, wie auch die Revision nicht in Frage stellt. Allein der Umstand, dass Gerichte in anderen Prozessen der Klägerin die Auffassung vertreten haben, eine Kündi-gung nach § 649 BGB sei unwirksam und deshalb die Klägerin in diesen Prozes-sen keinen Anlass gesehen hat, nach dieser Vorschrift abzurechnen, ändert nichts. - 11 - IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2, § 269 Abs. 3 ZPO. 18 [X.] Kuffer [X.] Halfmeier [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 44 C 13247/09 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 19 S 8/10 -